Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0001281-04.2016.4.01.3803.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL REPRESENTANTES POLO ATIVO: POLO PASSIVO:
APELADO: DOUGLAS SANTOS RIFF RELATÓRIO O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI -Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal contra a sentença que julgou improcedente ação civil pública por improbidade proposta em desfavor de Douglas Santos Riff, imputando-lhe a prática das condutas descritas no art. 9, caput e inciso XI e no art. 11, I e VI, ambos da Lei 8.429/92, por ter o réu supostamente deixado de prestar contas relativas à subvenção (auxílio financeiro) que, na qualidade de docente da Universidade Federal de Uberlândia, recebeu do CNPq para desenvolvimento do projeto científico “Cretáceo no Estado de Minas Gerais” Razões Recursais: alegou que não há dúvidas de que o réu não prestou contas relativas ao auxílio financeiro que recebeu do CNPq para desenvolvimento de projeto científico. O ofício GAB n. 2383/2017, documento utilizado como fundamento pela sentença, ora recorrida, não tem o condão de afastar a conduta imputada ao agente. Ao contrário, o referido documento evidencia que as contas tardiamente prestadas não foram regularmente aceitas pelo CNPq e que não receberam parecer financeiro favorável. A bem da verdade, esse ofício afirma expressamente que o parecer financeiro favorável foi equivocado. A partir de sua análise, conclui-se, ainda, que a prestação de contas tardia não descaracteriza o ato de improbidade. Aduziu, ainda, que, no caso, a prestação de contas, além de tardia foi incompleta, o que autoriza a conclusão de que não foi realizada, sobretudo, tendo em vista que foi um atraso de cinco anos. Ou seja, um atraso desproporcional. Sustentou, também, que não há como desconsiderar o caráter doloso da omissão do docente. Não há justificativa para que um professor universitário, com grau de doutorado, não possua habilidade suficiente para entender a obrigatoriedade da prestação de contas. Tal dever estava, inclusive, expressamente previsto no Termo de Concessão e Aceitação de Apoio Financeiro ao Projeto, que ele assinou e, portanto, anuiu. Contrarrazões: defendeu a prevalência da sentença de improcedência. Afirmou que a prestação, ainda que tardia das contas, elide o caráter ímprobo da conduta. Ademais, é necessário que se demonstre a vontade deliberada do agente de alcançar o resultado ilícito. É necessário que fique comprovado o dolo na ação ou omissão e o intento de se enriquecer em detrimento do Poder Público. Quanto a esse ponto, afirmou que, conforme comprovado nos autos, o valor recebido, a título de subvenção, foi integralmente empregado no projeto respectivo. A sua conduta, consubstanciada na excessiva demora na prestação de contas, pode-se qualificar como uma falta administrativa, mas não como ato de improbidade. Esse requer a pecha da desonestidade, a qual não macula a sua conduta. Argumentou, ainda, que, pelos documentos carreados aos autos, notadamente, a mensagem enviada pelo CNPq e o ofício GAB 8323/2017 (este último utilizado como fundamento da sentença de improcedência) evidenciam não só a prestação de contas, mas a regularidade das contas prestadas e do emprego das verbas recebidas, conforme se colhe do parecer financeiro favorável emitido pelo órgão competente. Nesses termos, requereu o desprovimento da apelação. O feito foi inicialmente distribuído à 2ª Seção e, posteriormente, remetido a esta 1ª Turma, órgão julgador competente, na forma do art. 7º, IV do Regimento Interno. A Procuradoria da República apresentou parecer (Id 62652916). Intimadas as partes para que se manifestassem acerca das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, o MPF sustentou que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1.199, entendeu que as disposições da Lei 14.230/2021 só retroagem nos processos em andamento (cujas decisões ainda não tenham transitado em julgado) que tratem de conduta culposa, o que evidentemente não é o caso destes autos, em que o dolo é evidente e sobejamente comprovado. Além disso, a Corte Suprema concluiu que as normas que tratam de improbidade administrativa não possuem natureza penal, logo não há que se falar que a lei nova retroage para beneficiar o réu, sendo imprópria, no caso, a aplicação por analogia da figura de direito penal da abolitio criminis. Ao final, no entanto, ofereceu proposta de ANPC, a qual foi recusada pelo apelado. É, no que interessa, o relatório. VOTO - VENCEDOR Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI PROCESSO: 0001281-04.2016.4.01.3803 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001281-04.2016.4.01.3803 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO:
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL REPRESENTANTES POLO ATIVO: POLO PASSIVO:
APELADO: DOUGLAS SANTOS RIFF VOTO 1. Probidade Administrativa como valor constitucional Antes de adentrar no cerne da controvérsia, é importante destacar o relevante papel da Lei de Improbidade em nosso ordenamento jurídico como instrumento de repressão da corrupção e de outras condutas especialmente lesivas ao interesse público. É fundamental reconhecer a importância dos compromissos do Estado na proteção da coisa pública e da probidade administrativa, virtudes republicanas incorporadas à narrativa constitucional. A interpretação do texto normativo deve ser conduzida à luz da compreensão de que a probidade administrativa é um valor constitucional de alta relevância, inserido no conceito de direito fundamental à boa administração pública. No moderno conceito de Estado, o poder emana do povo, de modo que seu mau uso constitui verdadeiro atentado à organização estatal, capaz de colocar em dúvida a eficiência de todo o aparato. Os atos de improbidade implicam maléficos efeitos plurissetoriais, atingindo diversas estruturas do Estado e o próprio regime democrático, de modo que exigem alta censura e colocam a sua repressão como prioridade na agenda nacional. A Constituição de 1988, democrática e instituidora do Estado de Direito, buscando atender às expectativas populares contra os abusos cometidos no âmbito da Administração Pública, atribuiu elevado grau de importância à probidade administrativa. Nessa ordem, em seu art. 37, previu expressamente princípios que devem reger a atuação dos agentes públicos. Além disso, em seu § 4º, embora não tenha definido quais as condutas se qualificam como ato de improbidade administrativa, estabeleceu graves sanções decorrentes de sua prática. O combate às práticas ímprobas foi das grandes preocupações do legislador constituinte, havendo previsão não apenas no referido art. 37, mas em outras tantas normas ao longo do texto constitucional. Inclusive, além das normas expressamente previstas, há outras que, embora não estejam dispostas no rol formal, possuem nítida característica jusfundamental. Exemplos disso são os princípios da Administração Pública (art. 37, caput) e a previsão de prestação de contas, cuja omissão pode ensejar, inclusive, intervenção federal ou estadual (art. 34, VII, d c/c art. 35, II). Há, portanto, um direito fundamental anti-improbidade, com fundamento expresso no próprio texto constitucional. A ética inerente à boa gestão pública é um ideal republicano. A esse respeito, Paulo Otero leciona: “é da essência de um Estado de Direito constitucionalmente conformado que o poder não encontre a sua regulação apenas em normas jurídicas, existindo também uma dimensão ética que produz uma normatividade reguladora da conduta dos titulares dos cargos públicos, segundo o postulado de que nem tudo que é lícito é honesto”. (OTERO, Paulo. Direito Constitucional Português. Volume II, Lisboa: Almedina, 2010, p. 197). Ao legislador ordinário coube dar densidade aos ditames constitucionais. Assim, a fim de cumprir os mandados constitucionais de repressão às condutas desonestas praticadas por agentes públicos contra a Administração Pública, editou-se a Lei n. 8.429/1992. Esse diploma normativo, com base nas disposições constitucionais, definiu as condutas configuradoras de atos de improbidade administrativa, estabeleceu as sanções cabíveis e dispôs sobre algumas regras procedimentais voltadas à persecução processual e extraprocessual de tais ilícitos. A improbidade, vista na perspectiva da Lei 8.419/92, atendendo às expectativas constitucionais reveladas pela interpretação conjunta do caput do art. 37 com o seu § 4º, abrangeu não somente aspectos morais, mas também os componentes dos demais princípios que regem a Administração Pública. Assim, ímprobo não seria só o agente desonesto, que se serve da Administração Pública para angariar ou distribuir vantagens em detrimento do interesse público. Ímprobo é também aquele que atua com menosprezo aos deveres do cargo e aos valores, direitos e bens que lhe são confiados. A partir dessas premissas, conclui-se que a probidade administrativa é um dever inescapável a todos os agentes públicos e aos particulares que com eles se relacionem. Mas, antes disso, a probidade é um direito fundamental de todos os cidadãos, que possuem a justa expectativa de serem administrados por pessoas que atuem com ética e decoro. O STJ, inclusive, qualifica a probidade administrativa como um direito difuso da sociedade (STJ, AgRg no Ag 1249132/SP, relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/08/2010, Dje 09/09/2010). O Estado tem, pois, a missão de combater e reprimir, de forma efetiva, todos os atos que comprometam a exigida retidão e honestidade de seus agentes na condução dos negócios públicos, incluindo nesse âmbito os atos que revelem menosprezo pela coisa pública e ineficiência de gestão que extrapole a margem do razoável. 2. Contextualização dos fatos O Ministério Público Federal, a partir do acórdão lavrado pelo Tribunal de Contas da União, na Tomada de Contas Especial n. 007.433/2014-0, ajuizou ação civil pública por ato de improbidade em desfavor de Douglas Riff, ora recorrido, sob o fundamento de que, na qualidade de docente da Universidade Federal de Uberlândia, não teria prestado contas do auxílio financeiro, no valor de R$ 93.921,41, recebido do CNPq, para fins de desenvolvimento do projeto denominado “Cretáceo no Estado de Minas Gerais”. Imputou-se ao réu a prática das condutas descritas nos artigos 10, caput e inciso XI e art. 11, I e VI, ambos da Lei 8.429/92. Após regular instrução, o juízo de 1º grau, julgou improcedente a demanda. Entendeu que o mero atraso na prestação de contas não se confunde com a falta de cumprimento da obrigação de prestar contas, não podendo a simples omissão desse dever caracterizar a conduta ímproba descrita no art. 11, VI da Lei 8.429/92. Esse dispositivo não pode ser interpretado de forma extensiva, abrangendo condutas que não tenham sido praticadas imbuídas de má-fé. No caso dos autos, os documentos carreados aos autos, notadamente aqueles trazidos com a contestação, demonstram que houve a prestação de contas (ainda que tardia) e que tal prestação recebeu parecer financeiro favorável. Isso é suficiente para afastar o caráter ilícito da conduta imputada ao réu. 3. Contornos Jurídicos do art. 9º caput e inciso XI- Retroatividade Desde a sua redação original, a Lei 8.429/92 estrutura a tipificação dos atos de improbidade administrativa em três seções distintas: (i) atos que importem enriquecimento ilícito; (ii) atos que causem prejuízo ao erário; (iii) atos que atentem contra os princípios da Administração Pública. Essa organização não esgota o rol dos atos de improbidade, uma vez que há previsão de tipos de improbidade na legislação extravagante. A primeira modalidade de ato ímprobo, descrita no art. 9º e seus incisos, refere-se aos casos em que a conduta do agente implica o seu enriquecimento ilícito.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL REPRESENTANTES POLO ATIVO: POLO PASSIVO:
APELADO: DOUGLAS SANTOS RIFF EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DE AUXÍLIO FINANCEIRO RECEBIDO DO CNPQ. APLICAÇÃO DE VERBA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. I. Caso em Exame Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal contra a sentença que julgou improcedente ação civil pública por improbidade administrativa movida contra Douglas Santos Riff, docente da Universidade Federal de Uberlândia, acusado de não prestar contas relativas à subvenção recebida do CNPq para desenvolvimento do projeto científico “Cretáceo no Estado de Minas Gerais”. II. Questão em Discussão Há duas questões em discussão: (i) definir se a prestação de contas tardia e incompleta caracteriza ato de improbidade administrativa; (ii) estabelecer se a conduta do réu foi dolosa, caracterizando improbidade administrativa. III. Razões de Decidir A prestação de contas, ainda que tardia, foi realizada e recebeu parecer financeiro favorável do CNPq, afastando a configuração de enriquecimento ilícito. A documentação nos autos demonstra a aplicação integral da verba no projeto, corroborando a inexistência de desvio de finalidade. A ausência de dolo específico para ocultar irregularidades na prestação de contas impede a caracterização de improbidade administrativa nos termos do art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/92, na redação dada pela Lei 14.230/2021. IV. Dispositivo e Tese 6. Apelação cível conhecida e desprovida. 7. Tese de julgamento: I- A prestação de contas tardia, desde que acompanhada de documentação que comprove a aplicação correta dos recursos, não caracteriza improbidade administrativa. II- A configuração de improbidade administrativa exige a demonstração de dolo específico, especialmente quando se trata de omissão no dever de prestar contas com a intenção de ocultar irregularidades. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37; Lei 8.429/1992, arts. 9, 10, e 11. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 70, 37, caput e §4º; Lei 8.429/92, arts. 9, 10 e 11, incisos I e VI; Lei 14.230/2021. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2023; STF, RE 1452533 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, julgado em 08/11/2023. ACÓ R D Ã O Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator. Belo Horizonte, DATA DO JULGAMENTO. (documento assinado eletronicamente) EDILSON VITORELLI DESEMBARGADOR FEDERAL
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0001281-04.2016.4.01.3803 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal POLO PASSIVO:DOUGLAS SANTOS RIFF REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ALEXANDRE GARZONI MESSIAS - MG147557 RELATOR(A):EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI PROCESSO: 0001281-04.2016.4.01.3803 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001281-04.2016.4.01.3803 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Trata-se da mais grave forma de improbidade, na perspectiva da reprovabilidade, para qual a lei prevê as maiores sanções. Essa figura decorre do desdobramento do princípio geral do direito que veda o enriquecimento sem causa, que ocorre quando há, de um lado, o aumento patrimonial do beneficiário e, do outro, o empobrecimento de alguém, sem que haja justa causa. No caso específico da improbidade, não basta a ausência de uma justa causa. É necessário que a causa derive de um ato ilícito praticado por um agente público. A tipificação do enriquecimento ilícito no primeiro grupo dos atos de improbidade é bastante simbólica, uma vez que, por pressupor o ganho pessoal do agente público, característica presente na conceituação do fenômeno da corrupção, evidencia o intuito do ordenamento jurídico pátrio de repudiar a corrupção. O termo corrupção é aqui utilizado não apenas na sua acepção jurídica, descrita nos artigos 317 e 333 do Código Penal, mas também, como toda conduta do agente público, em que o seu poder/influência é utilizado em desarmonia com os padrões normativos e animados pela finalidade de satisfazer seus interesses próprios. Conforme prevê a Transparência Internacional, a corrupção é o abuso de um poder confiado, para ganhos privados. A Lei 14.230/2021 inovou na redação do caput do art. 9º, ao prever a necessidade de que a conduta seja dolosa. Essa previsão, no entanto, não implica modificação substancial na aplicação da norma, na medida em que os tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, já tinha pacificado o entendimento de que as figuras dos arts. 9º e 11 somente poderiam ser configuradas a título de dolo. A caracterização dessa modalidade pressupõe: (i) o recebimento efetivo da vantagem patrimonial indevida (sem amparo nas normas regentes do vínculo com o Estado); (ii) enriquecimento do servidor público em sentido amplo; (iii) nexo de causalidade entre o auferimento da vantagem indevida e a conduta do agente praticada no exercício de atividade que o vincule à Administração; (iv) conduta dolosa. Conclui-se, pois, que a premissa central para a configuração do ato de improbidade por enriquecimento ilícito é o recebimento de vantagem patrimonial indevida em decorrência do exercício de função de pública, independentemente, de haver dano ao erário. I- Recebimento da vantagem patrimonial indevida A vantagem patrimonial indevida deve ser considerada em seu sentido mais amplo, abrangendo o conjunto de bens, direitos e obrigações apreciáveis economicamente. O recebimento pode ser direto ou indireto (por terceiro indicado, a fim de dissimular o ato, como ocorre nas formas de branqueamento dos atos de corrupção). Não se exige, para qualificação do enriquecimento ilícito como improbidade que haja o empobrecimento do sujeito passivo do ato de improbidade, pois, muitas vezes, essa vantagem indevida pode advir não dos cofres públicos, mas de terceiros. Não se exige, também, prejuízo ao erário. A finalidade da norma é punir aquele que, se valendo do cargo/função pública, obtém vantagem patrimonial indevida, independentemente, de haver prejuízo ao erário. II- Nexo de causalidade entre a vantagem indevida e o exercício da função pública Esse pressuposto deve ser interpretado no sentido de que não se exige necessariamente que a conduta seja praticada no exercício da função pública desempenhada pelo agente, mas em razão dessa função. Visa-se à punição de quem se vale das prerrogativas legais para obtenção de vantagem patrimonial indevida. III- Conduta dolosa Necessário que a vantagem decorra de ato voltado para a obtenção da vantagem patrimonial indevida. 4.1 conduta- Inciso XI Esse dispositivo, cuja redação não foi alterada pela Lei 14.230/2021, prevê a conduta do agente que incorpora ao seu patrimônio, por qualquer forma, a propriedade de bens, rendas, verbas ou valores das entidades estatais, incluindo os entes da Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, DF e Municípios, Território, empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido (com mais ou menos de 50% do patrimônio ou da receita anual). 4. Retroatividade do art. 11, I e VI, da Lei 8.429/92- redação dada pela Lei 14.230/2021 Em relação ao art. 11, após a reforma legislativa, o seu rol passou a ser fechado, estabelecendo-se uma relação de numerus clausus. Assim, as condutas não se enquadram mais no caput, mas apenas nos incisos. Além disso, foram inseridas situações de dolo específico em alguns incisos, e exigida a demonstração de lesividade relevante (§4º). O § 1º do art. 11 estabeleceu ainda um dolo específico geral para todos os atos de improbidade. Especificamente em relação ao inciso I do art. 11 da Lei de Improbidade, imputado ao réu, houve expressa revogação pela Lei 14.230/2021. A primeira questão que surge é a relativa à retroatividade das alterações legislativas. O viés interpretativo das alterações na Lei de Improbidade Administrativa passou por intensos debates, no âmbito do próprio STF e, também, no STJ. As discussões confirmaram o entendimento da aplicação imediata das alterações mais benéficas em direito material, consagrando-se a tese da incidência da própria ratio decidendi firmada no Tema 1.199 para reconhecimento de atipicidade superveniente dos tipos dolosos extintos. Nesse cenário hermenêutico, vem-se entendendo que o raciocínio desenvolvido no referido julgamento, no que se refere à retroatividade relativa à supressão da modalidade culposa, deve ser aplicada para o caso do art. 11. Assim, as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado (STF. Plenário. ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2023 e STF. 1ª Turma. RE 1452533 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, julgado em 08/11/2023). Com efeito, o STF tem reconhecido a improcedência das ações civis públicas por improbidade administrativa em que o agente público teria sido condenado por tipo doloso extinto, afirmando a impossibilidade de aplicação de norma legal expressamente revogada nos casos em que a sentença condenatória não tiver transitado em julgado, à luz do axioma jurídico firmado no Tema 1.199/STF. A propósito, os seguintes julgados da Suprema Corte: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09- 2023) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo improvido (RE 1452533 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-11-2023 PUBLIC 21-11-2023) Colaciona-se, ainda, por oportuno, trecho do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Morais no RE 1.452.533/SC,, em que afirma, expressamente, a aplicação do entendimento firmado no Tema 1.199 com repercussão geral a fim de reconhecer a superveniente extinção da punibilidade em caso de ato improbidade administrativa consubstanciado no art. 11, I, da Lei 8.429/92 sem trânsito em julgado: "(...) tem-se que a conduta não é mais típica e, por não existir sentença condenatória transitada em julgado, não é possível a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. Logo, deve se aplicar ao caso a tese fixada no Tema 1199, pois, da mesma maneira que houve a abolitio criminis no caso do tipo culposo houve, também, nessa hipótese, do artigo 11. Portanto, conforme registra o Eminente Relator, o acórdão do Tribunal de origem no presente caso ajusta-se ao entendimento do Plenário do SUPREMO no Tema 1199, razão pela qual não merece reparos." Nesse sentido também já se manifestou o STJ: Assim, o entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei nº 8.429/92, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. Ou seja, a revogação do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92 pode ser reconhecida para os processos que estavam em curso quando a Lei nº 14.230/2021 entrou em vigor, desde que não haja trânsito em julgado. (STJ. 1ª Turma. AgInt no AREsp 2.380.545-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 6/2/2024 (Info 800). A fim de se manter a coerência, a inteireza, a justeza e a harmonia da jurisprudência nacional, adota-se o entendimento das Cortes Superiores. No sentido de se aplicar, de forma isonômica, a tese de repercussão geral aos processos não transitados em julgados, privilegiando, dessa forma, a qualidade do provimento jurisdicional. Quanto ao inciso VI do art. 11 da Lei de Improbidade, houve o acréscimo de dois requisitos: (i) o agente dispor de condições de prestar contas; (ii) deixar de prestar contas com a finalidade de ocultar irregularidades, este último considerado como dolo específico. A discussão que surge mais uma vez é a retroatividade dessas novas previsões aos casos anteriores à vigência da lei. Como dito, a retroatividade das alterações promovidas no art. 11 da lei de Improbidade não foi analisada pelo STF ao apreciar o Tema 1.199. O STF apreciou apenas a retroatividade relativa à supressão da modalidade culposa. Não obstante, o STF, tem ampliado gradativamente aplicação das teses firmadas no Tema 1.199 para outras situações, exercendo um juízo de conformação. Reconhece-se, assim, que a revogação do inciso I e a alteração promovida no inciso VI do art. 11 da Lei de Improbidade aplicam-se ao caso dos autos, tendo em vista que ainda não foi acobertado pela coisa julgada. Necessário, pois, novo exame dos fatos à luz da nova redação dada ao referido dispositivo. O inciso VI do art. 11 trata do dever constitucional de prestar contas. 5. Novos Contornos Jurídicos do art. 11, VI da Lei 8.429/92 Na redação anterior, para que se enquadrasse a conduta nessa previsão, bastava que o agente não fizesse a prestação de contas quando houvesse a obrigação de fazê-lo. Agora, com a alteração legislativa, é necessário que o agente, além de dispor de condições de prestar contas, deixe de fazê-lo com a finalidade de ocultar irregularidades. A primeira questão que se coloca quando se passa à discussão desses casos de prestação de contas é a relevância constitucional desse dever. A Constituição de 1988, visando à proteção do patrimônio público, notadamente, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes públicos e tendo como foco a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receita, estabeleceu, em seu art. 70 e seguintes, uma série de regras e deveres aos agentes públicos e àqueles que com esses atuem, entre os quais está o dever de prestar contas. O parágrafo único do art. 70, da Constituição de 1988 determina que toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. O dever de prestar contas é, pois, um princípio fundamental da Administração Pública, com relevância constitucional, claramente estabelecido no artigo 70 da Constituição Federal de 1988. Esse dever é essencial para assegurar a transparência, a legalidade e a eficiência na gestão dos recursos públicos. Está intrinsecamente ligado ao princípio da transparência, que exige que os atos da Administração Pública sejam acessíveis ao escrutínio público. A transparência é um dos pilares do Estado Democrático de Direito e visa a assegurar que a sociedade possa acompanhar e fiscalizar a aplicação dos recursos públicos. A obrigação constitucional de prestar contas garante que os gestores públicos atuem em conformidade com a lei (legalidade) e de maneira apropriada e justa (legitimidade). Isso inclui a correta aplicação dos recursos públicos, evitando desperdícios e os desvios que corroem os pilares da democracia e comprometem a efetividade dos direitos fundamentais. Sob essa ótica, o dever de prestar contas reforça a responsabilidade dos gestores públicos (accountability), que devem responder por suas ações e decisões. Essa responsabilidade é um componente crucial para garantir a integridade e a confiança na administração pública. Essa obrigação qualifica-se, ainda, como instrumento de transparência da gestão fiscal, sendo, desse modo, essencial na aferição da responsabilidade fiscal da Administração Pública, notadamente no que se refere aos objetivos de transparência e publicidade dos gastos públicos. É essencial para a manutenção da confiança pública na gestão dos recursos e para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito. A ausência de prestação de contas, nessa linha de entendimento, impede a aferição da correta destinação dos recursos públicos, em nítida ofensa ao princípio da transparência, o que, por sua vez, é óbice ao controle de legalidade no emprego das verbas públicas, em confronto com o interesse público subjacente. Além disso, da leitura das normas constitucionais que tratam sobre o dever de prestar contas, não se verifica, em nenhuma das disposições, a dispensa dessa obrigação quando o gestor não possuir condições de prestar contas. Aliás, a Constituição não traz nenhuma hipótese de dispensa do dever de prestar contas. Por essa razão, a escusa trazida pelo inciso VI do art. 11 da Lei 14.230/2021 deve ser interpretada de forma restritiva, sobretudo se considerada que a expressão “não possuir condições de prestar contas”, contida no referido dispositivo, que, além de genérica e imprecisa, é destituída de qualquer parâmetro objetivo, abrindo margem para interpretações invariavelmente divergentes em todas as instâncias, o que faz surgir uma insegurança jurídica que vulnera a probidade administrativa. A fluidez e abstração insertas no comando normativo colocam em risco a eficácia do mandamento constitucional e prestação de contas, fragilizando a proteção constitucional ao patrimônio público (art. 70 e seguintes da Constituição). Assim, é necessário que a sua interpretação seja pautada pelo texto constitucional, de modo a evitar que a nova norma institucionalize mais uma modalidade de impunidade. Deve-se aplicar a mesma lógica usada pelo Ministro Alexandre de Moraes para suspender os efeitos do art. 1º, § 8º, da LIA: “deve ser reconhecido que o critério estabelecido no art. 1º, § 8º, da LIA, é excessivamente amplo e resulta insegurança jurídica apta a esvaziar a efetividade da ação de improbidade administrativa”. No entanto, no caso, a generalidade da disposição legal é possível de ser suprida por uma interpretação adequada à relevância do dever constitucional de prestar contas O novo inciso VI do art. 11 da Lei 8.429/92, no que se refere ao requisito relativo à omissão do dever de prestar contas, deve ser lido de forma proporcional e adequada à relevância do bem jurídico tutelado, de modo que não se admita qualquer justificativa infundada como razão para desobrigar o agente do dever de prestar contas, sob pena de se dificultar a proteção ao erário e comprometer o cumprimento do princípio da transparência tão caro ao Estado Democrático de Direito. Quanto ao requisito relativo ao dolo específico, consistente na exigência de que, para configuração do ato de improbidade previsto no inciso VI do art. 11, o agente há de agir imbuído da intenção de ocultar irregularidades, deve-se considerar, de plano, além da proeminência constitucional do dever de prestar contas, que a tutela efetiva da probidade administrativa é decorrência lógica da ordem jurídica constitucional de toda e qualquer República. E quem pratica atos dessa natureza precisa ser responsabilizado e não imunizado. A ausência de prestação de contas, nessa linha de entendimento, impede a aferição da correta destinação dos recursos públicos, em nítida ofensa ao princípio da transparência, o que, por sua vez, é óbice ao controle de legalidade no emprego das verbas públicas, em confronto com o interesse público subjacente. Não há na ordem jurídico-constitucional brasileira atual espaço para blindagens legislativas de responsabilização. Logo, no que se refere especificamente ao elemento subjetivo específico, "intenção de ocultar irregularidades", constante do inciso VI do art. 11 da LIA, afigura-se salutar que a interpretação seja feita de forma a não comprometer a essência da proteção ao erário reconhecida pela Constituição. Deve-se buscar um equilíbrio entre a proteção aos direitos dos gestores públicos e a efetividade do controle e fiscalização da administração pública. Neste ponto, destaca-se a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, também conhecida como Convenção de Mérida.
Trata-se de um instrumento global e juridicamente vinculante, voltado à proteção da moralidade e da probidade da gestão pública. Abrange um amplo espectro de medidas preventivas e de cooperação internacional, o que lhe torna instrumento notavelmente apto no auxílio da interpretação da Lei de Improbidade. No caso dos autos, em que se discute a comprovação do elemento subjetivo de que trata o art. 11, VI, da Lei 8.429/92, tem aplicação o art. 28 da referida convenção. Esse dispositivo permite que, para fins de comprovação da conduta, seja possível aferir a intenção do agente a partir de fatos objetivos e das evidências circunstanciais do contexto fático. Nos termos da norma convencional, o conhecimento, a intenção ou o propósito que se requerem como elementos de um ato ilícito podem ser inferidos de circunstâncias fáticas objetivas. Assim, o cotejo do ato investigado com circunstâncias fáticas prévias ou posteriores à sua ocorrência pode ser o indicativo necessário e suficiente para que motivadamente se reconheça o dolo específico. O art. 28 da Convenção de Mérida é, sem dúvidas, uma regra que fortalece a capacidade do sistema judicial de responsabilização, de modo que a fim de se aplicá-la, de forma equilibrada e com observância do devido processo legal, deve ser lida em conjunto com o art. 375 do CPC, que estabelece que a análise dos fatos e das provas deve ser realizada, pelo julgador, aplicando as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvadas quanto a estas, o exame pericial. É legítimo, pois, que, com fundamento no art. 28 da Convenção de Mérida c/c art. 375 do Código de Processo Civil, repute-se comprovado o dolo específico por meio de circunstâncias e indícios robustos, que, à luz das regras de experiência comum e da observação do que ordinariamente acontece, revelem que o agente deixou de fazer a prestação de contas com a intenção de ocultar irregularidades. Esse entendimento foi adotado pelo STJ, em recente julgado (AgRg nos Edcl no REsp n. 1.979.813/MT, relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, Dje de 28/10/2022). Além disso, deve-se atribuir o ônus da prova ao agente a quem se imputa o fato. Cabe a réu comprovar que, ao deixar de prestar contas, não tinha a intenção de ocultar nenhuma irregularidade. Se, no contexto dos fatos praticados, ficar evidenciado que a ausência de prestação de contas não poderia ser explicada por razões inocentes e circunstanciais, a conclusão a se chegar é a de que a vontade do agente é a de não prestar contas. E, quem não presta contas, ordinariamente pretende ocultar desvios. Ausente prova cabal em outro sentido, essa será a conclusão que se impõe. Feita essa consideração, passo à análise do caso em julgamento partindo das seguintes premissas interpretativas: (i) A superveniente revogação expressa de hipótese típica de improbidade administrativa promovida pela Lei 14.230/2021 deve ser imediatamente reconhecida desde que não haja condenação transitada em julgado. (ii) Incide o art. 493 do CPC nas ações de improbidade em curso a fim de promover a isonomia do provimento jurisdicional nos casos de aplicação da ratio decidendi do Tema 1.199/STF. 6. Caso dos autos 6.1 Art. 9, caput e XI- Enriquecimento Ilícito Esse dispositivo trata da conduta de enriquecimento ilícito, ou seja, recebimento de vantagem econômica indevida, em razão da função pública. O exame dos elementos de prova colacionados autos evidencia que a subvenção recebida pelo réu, no valor de R$ 93.921,41 foi regularmente empregado no fim a que se destinava: desenvolvimento da pesquisa científica “Cretáceos no Estado de Minas Gerais”. Tal conclusão é corroborada pelo ofício SEAFI/COPCO n. 1457/2017, de 7.6.2017, que concluiu pela regularidade das contas prestadas pelo réu. Ressalvou apenas tão somente a necessidade de remanejamento da rubrica das despesas de capital para a rubrica de custeio, solicitando, por conseguinte, a devolução do valor de R$ 9.335,13, devidamente corrigido, o que foi cumprido pelo réu, conforme se verifica pela GRU trazida aos autos. Além disso, o ofício do CNPq GAB n. 8323/2017, utilizado pela sentença recorrida, como fundamento da improcedência, não deixa dúvidas acerca da efetivação da prestação de contas, com parecer financeiro favorável. Esse parecer favorável aliado aos elementos de prova que demonstram o desenvolvimento do projeto para o qual o auxílio financeiro se destinou, conduz à conclusão de que não houve enriquecimento ilícito. A ressalva indicada pelo MPF, como razão para reforma da sentença, não merece prosperar. As providências indicadas pelo CNPq no referido ofício destinam-se a casos futuros. Não são medidas que devem ser adotadas pelo recorrido como condição para a regularidade de suas contas. As inconsistências apontadas no documento não têm o condão de afastar a conclusão de que houve o regular emprego do auxílio financeiro recebido pelo réu e que, portanto, não incorreu no ato de improbidade descrito no art. 9º, caput e inciso XI, haja vista a ausência de enriquecimento ilícito, requisito para configuração da conduta. 6.2 Ausência da Prestação de Contas Quanto ao art. 11 da Lei de Improbidade, no que interessa ao caso, após a reforma legislativa, o seu rol passou a ser fechado, estabelecendo-se uma relação de numerus clausus. Assim, as condutas não se enquadram mais no caput, mas apenas nos incisos. Além disso, foram inseridas situações de dolo específico em alguns incisos, além de exigida a demonstração de lesividade relevante (§4º). O § 1º do art. 11 estabeleceu ainda um dolo específico geral para todos os atos de improbidade. O inciso I do art. 11, como anunciado, foi revogado. Na linha de entendimento do STF e do STJ, há de se reconhecer, pois, a impossibilidade de aplicação da norma legal expressamente revogada nos casos em que, tais como o dos autos, a sentença não tenha transitado em julgado, à luz do axioma jurídico firmado no Tema 1.199/STF. Em relação ao inciso VI do art. 11 da Lei de Improbidade, houve o acréscimo de dois requisitos: (i) o agente dispor de condições de prestar contas; (ii) deixar de prestar contas com a finalidade de ocultar irregularidades, este último considerado como dolo específico. Considerando que se aplica ao caso a mesma razão de decidir adotada no julgamento do Tema 1.199, há de se reconhecer a incidência dos novos requisitos legais aos autos, tendo em vista que ainda não foi acobertado pela coisa julgada. Na redação anterior, para que se enquadrasse a conduta nessa previsão, bastava que o agente não fizesse a prestação de contas quando houvesse a obrigação de fazê-lo. Agora, com a alteração legislativa, é necessário que o agente, além de dispor de condições de prestar contas, deixe de fazê-lo com a finalidade de ocultar irregularidades. Imputa-se ao réu a prática de atos de improbidade por ausência de prestação de contas em relação ao auxílio financeiro, no valor de R$ 93.921,41, recebido do CNPq, para desenvolvimento do projeto científico “Cretáceos no Estado de Minas Gerais”. Inicialmente, deve-se registrar que, embora bastante tardiamente, o réu prestou contas e estas receberam parecer financeiro favorável do CNPq. Conquanto a prestação intempestiva de contas não tenha o condão de elidir o ato de improbidade eventualmente configurado, no caso específico dos autos, esse fato reforça a alegação de que não há irregularidades no emprego da verba recebida, o que, por sua vez, autoriza a conclusão de que o réu não agiu imbuído do intento de ocultá-las (as irregularidades). Essa conclusão é corroborada pelos documentos carreados aos autos com a contestação, que demonstram que houve a prestação de contas, que foi devidamente acompanhada pelas notas fiscais, datadas da época da execução do projeto. Essa documentação foi aceita pelo CNPq, com parecer financeiro favorável, conforme se verifica de ofício expedido pelo próprio Conselho. Diante disso, não se vislumbram nem mesmo indícios de que o réu tenha agido imbuído da vontade deliberada de ocultar irregularidades no emprego da subvenção recebida ou eventuais benefícios em seu próprio favor ou de terceiros. Além disso, há extensa documentação que demonstra o regular desenvolvimento da pesquisa para a qual a verba foi destinada. Destacam-se, aqui, os ofícios CNPq GAB 2383/2017 e SEAFUCOPCO n. 1457/2017, os quais, expressamente, reconhecem a aprovação financeira das contas prestadas. Embora recrimine-se a intempestividade da prestação de contas e considere essa mora um grave defeito de gestão, que contraria os ideais que animam a Administração Pública, não se pode revesti-la da roupagem da improbidade administrativa, que é ilícito, ao qual a lei prevê gravosas sanções.
Trata-se de caso de evidente excepcionalidade, que impõe o reconhecimento da não configuração da conduta ímproba por ausência de dolo, na medida em que, a despeito de o réu efetivamente ter prestado contas bastante tardiamente, não agiu imbuído do intento de ocultar irregularidades no emprego da verba recebida, haja vista o reconhecimento expresso e oficial de regular aplicação dos recursos financeiros recebidos. DISPOSITIVO Em face do exposto, nego provimento à apelação e mantenho integralmente a sentença recorrida. É o voto. (documento assinado eletronicamente) EDILSON VITORELLI DESEMBARGADOR FEDERAL DEMAIS VOTOS Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI PROCESSO: 0001281-04.2016.4.01.3803 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001281-04.2016.4.01.3803 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: