Mandado de Segurança Cível 1000332-31.2019.4.01.3811 - TRF6

Mandado de Segurança Cível 1000332-31.2019.4.01.3811 - TRF6 | JusConsulta

Movimentações

Ato ordinatório

01/12/2024, 12:08

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: AUTO POSTO IRMAOS MELGACO LTDA, COMERCIO DE COMBUSTIVEIS DIVINOPOLIS NITEROI LTDA Advogado do(a) APELANTE: OSMAR VAZ DE MELLO DA FONSECA NETO - MG135093-A Advogado do(a) APELANTE: OSMAR VAZ DE MELLO DA FONSECA NETO - MG135093-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) REPRESENTANTE: PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL O processo nº 1000332-31.2019.4.01.3811 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes. Sessão de Julgamento Data: 26-09-2023 Horário: 14:00 Local: SALA DE SESSÃO DA 3ª TURMA - DES EVANDRO REIMÃO - Observação: Intimação de pauta - Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 6ª Região Belo Horizonte, 30 de agosto de 2023. Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: AUTO POSTO IRMAOS MELGACO LTDA, COMERCIO DE COMBUSTIVEIS DIVINOPOLIS NITEROI LTDA, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e Ministério Público Federal

31/08/2023, 00:00

Remessa (em grau de recurso)

20/04/2023, 14:05

Documento (Outros documentos)

20/04/2023, 14:03

Petição (Contra-razões)

10/01/2023, 16:10

Documento (Certidão)

30/11/2022, 13:49

Ato ordinatório

30/11/2022, 13:49

Documento (Certidão)

30/11/2022, 13:48

Decurso de Prazo

02/08/2022, 02:32

Decurso de Prazo

27/07/2022, 00:44

Petição (Apelação)

11/07/2022, 17:51

Decurso de Prazo

07/07/2022, 05:14

Decurso de Prazo

06/07/2022, 12:11

Publicação

13/06/2022, 18:31

Petição (Petição (outras))

10/06/2022, 14:55

Documentos

Intimação de pauta

•31/08/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 1000332-31.2019.4.01.3811. Sentença Tipo A - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Divinópolis-MG 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG SENTENÇA TIPO "A" CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: AUTO POSTO IRMAOS MELGACO LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: OSMAR VAZ DE MELLO DA FONSECA NETO - MG135093 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS e outros SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por AUTO POSTO IRMÃOS MELGAÇO LTDA e COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS DIVINÓPOLIS NITERÓI LTDA contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS/MG, afirmando que, na condição de revendedoras, são contribuintes do PIS/COFINS no regime não cumulativo para gasolina e diesel e outros produtos e também do ICMS tanto em tributação de crédito/débito quanto na condição de substituída na sistemática de substituição tributária. Alegam que têm direito de aproveitar os créditos não cumulativos da contribuição ao PIS e à COFINS na aquisição, para revenda, de produtos sujeitos à incidência monofásica das contribuições, argumentando que a garantia decorre do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e de princípios constitucionais de Direito Tributário, bem como direito de excluir o valor do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS. Pediu que lhe seja garantido o direito ao aproveitamento dos créditos, inclusive liminarmente, abrangendo os valores relativos às operações realizadas nos últimos 5 (cinco) anos. O pedido de liminar foi postergado. A UNIÃO requereu seu ingresso no feito, sustentando a ilegitimidade ativa das impetrantes e a inexistência do direito ao aproveitamento dos créditos. Em informações, a autoridade impetrada ressaltou, inicialmente, a extinção do cargo do DRF em Divinópolis e a assunção de suas competências pelo DRF em Belo Horizonte/MG. Arguiu, preliminarmente, a inadequação da via processual empregada diante da impossibilidade de uso do mandamus para obtenção de efeitos patrimoniais relativos a períodos pretéritos (Súmulas 269 e 271/STF), sustentando, no mérito, a denegação da segurança em razão da ausência de direito líquido e certo a ser amparado. O Ministério Público Federal teve vista dos autos. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Deverá figurar no polo passivo o Delegado da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, tendo em vista a extinção do cargo de Delegado da Receita Federal em Divinópolis/MG no mês de julho de 2020, conforme esclarecido nas informações prestadas. Quanto à preliminar de ilegitimidade ativa, verifico que na causa de pedir as impetrantes não embasam seu direito no recolhimento da contribuição para o PIS e a COFINS. A argumentação jurídica das impetrantes está lastreada no art. 17 da Lei nº 11.033/2004: “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”. Consequentemente, o fato de as impetrantes não serem sujeito passivo da contribuição para o PIS ou a COFINS nas fases de produção ou importação dos produtos que elas comercializam não as tornam parte ativa ilegítima. De igual modo, não merece prosperar a alegação de inadequação da via mandamental, pois, nos termos do enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". Outrossim, a Súmula nº 271 do STF ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial") não representa óbice aos pedidos formulados por meio do presente mandamus. Caso deferida, a compensação será efetivamente realizada na esfera administrativa, e não no processo. Ao Judiciário compete apenas declarar o direito à compensação, sem qualquer repercussão patrimonial direta. Pelas mesmas razões, não se aplica a Súmula nº 269 do STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). Rejeito, pois, as preliminares. PIS e COFINS As contribuições para o PIS e a COFINS são recolhidas pelo regime monofásico de tributação, que consiste na concentração do tributo sobre um único contribuinte (produtor/importador) do ciclo econômico, de modo que os demais integrantes desse ciclo (revendedores) terão alíquota 0 (zero). A propósito, dispõe o art. 1º, inciso I, e do art. 2º da Lei nº 10.147/2000: “Art. 1º A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições (...); todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: a) produtos farmacêuticos classificados nas posições (...): 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento) e 9,9% (nove inteiros e nove décimos por cento); b) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições (...): 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) e 10,3% (dez inteiros e três décimos por cento); (...). Art. 2º São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples”. A impossibilidade de aproveitamento do crédito da contribuição ao PIS pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador está prevista expressamente no art. 3º, § 2º, da Lei nº 10.637/2002: “Art. 3º (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição”. A mesma proibição de aproveitamento de crédito pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador está prevista no art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003 quanto à COFINS, cuja redação é idêntica ao dispositivo transcrito sobre a contribuição ao PIS. A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que o benefício do crédito presumido previsto no art. 17 da Lei n º11.033/2004 não se aplica apenas aos beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – Reporto, podendo ser estendido a outros contribuintes, inclusive no caso de contribuições ao PIS e da COFINS, porque houve revogação tácita do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002. Confira-se: “PROCESSUAL. CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO. I - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. II - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04). III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas. IV - Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1051634/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 27/04/2017)”. A 2ª Turma tem entendimento diferente, ou seja, de que o aproveitamento de crédito previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 pode ser estendido a contribuintes não beneficiados pelo Reporto, mas não se aplica às contribuições para o PIS e à COFINS quanto aos revendedores beneficiados com a alíquota 0 (zero), por ser incompatível como regime monofásico de tributação. Logo, subsiste a aplicabilidade do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002, com base no princípio da especialidade. Transcrevo decisão nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. SAÍDA SUBMETIDA À ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTS. 489 e 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra a autoridade coatora Delegado da Receita Federal do Brasil, objetivando ao reconhecimento do direito líquido e certo ao creditamento em razão de aquisições de produtos sob tributação monofásica a título de contribuição ao PIS e de COFINS em situação de saída submetida à alíquota zero. Na sentença, a ordem foi denegada. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida. II - A indicação de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, por alegada omissão, quando as questões jurídicas foram examinadas, e os embargos de declaração são opostos, visando à rediscussão dos argumentos já apresentados, representa indevida utilização do instrumento processual, a implicar o afastamento da apontada ofensa. III - Apesar de a norma contida no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO), as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas à contribuição ao PIS e à COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. Assim, não se aplica, em razão da incompatibilidade de regimes e da especialidade normativa, o disposto nos arts. 17 da Lei n. 11.033/2004 e 16 da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não cumulativo, salvo determinação legal expressa. Precedentes: AgInt no AREsp 1.546.267/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 20/5/2020; REsp 1.806.338/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; AgInt no REsp 1.772.957/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/5/2019. IV - Recurso especial improvido. (REsp 1879254/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)”. Recentemente, no julgamento de embargos de divergência sobre a matéria, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu que o aproveitamento dos créditos da contribuição para o PIS e a COFINS é incompatível com o regime monofásico e que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REVENDA DE MERCADORIAS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. No regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar. 3. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior. 4. ‘Não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade quando a tributação se dá de forma monofásica, pois a existência do fenômeno cumulativo pressupõe a sobreposição de incidências tributárias’ (STF, RE 762892 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/03/2015, DJe-070). 5. A regra geral é a de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico, só sendo excepcionada quando expressamente prevista pelo legislador, não sendo a hipótese dos autos, nos termos do que estabeleceu o item 8 da Exposição de Motivos da MP n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637/2002, que dispôs, de forma clara, que os contribuintes tributados em regime monofásico estariam excluídos da incidência não cumulativa do PIS/PASEP. 6. O benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS. 7. A técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia. 8. Embargos de divergência desprovidos. (EREsp 1768224/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 12/05/2021). O entendimento firmado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça é o que garante a eficácia do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002 que, como visto, proíbe o aproveitamento de crédito da contribuição ao PIS e a COFINS. Por derradeiro, não há princípios constitucionais que assegurem o direito líquido e certo invocado pela impetrante. Ao contrário, a análise da matéria sob o prisma constitucional atrai a aplicação do art. 150, § 6º, da Constituição Federal, o qual evidencia a natureza restritiva dos benefícios tributários, como é o caso da concessão de crédito presumido: “Art. 150 (...) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.” Nesse contexto, as impetrantes não têm o direito líquido e certo invocado. ICMS e ICMS-ST Afirmam as impetrantes que recolhem o ICMS pelo regime de substituição tributária, na condição de substituídas, de modo que reembolsam ao contribuinte substituto o valor por esse pago antecipadamente a título de ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST), em razão de Regime Especial Tributário firmado entre elas e o Estado de Minas Gerais. Logo, asseveram que o ICMS-ST não é receita, mas custo diretamente repassado ao consumidor final, o que caracteriza a ilegalidade de sua inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A matéria discutida nos autos é distinta daquela decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706. Consequentemente, não se aplicam os efeitos vinculantes daquele julgado (CPC, art. 927, inciso III; e art. 489, § 1º, inciso VI). Aliás, há decisão do próprio Supremo Tribunal Federal reconhecendo que a matéria relacionada ao ICMS-ST na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS restringe-se ao âmbito infraconstitucional, o que corrobora a aludida distinção. A propósito: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. VALORES DE REEMBOLSO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. A questão referente ao valor pago a título de reembolso de ICMSST integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS cinge-se ao âmbito infraconstitucional, não arrostando o princípio constitucional da não-cumulatividade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (RE 1186177 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 08-10-2019 PUBLIC 09-10-2019)”. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça afetou recurso especial que trata da matéria em análise como representativo de controvérsia para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.125): “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. (IM)POSSIBILIDADE. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça refere-se à possibilidade de o contribuinte substituído, no regime de substituição tributária progressiva do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS-ST), excluir da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) a parcela correspondente ao tributo estadual recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto. 2. Tese controvertida: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído. 3. Afetação do recurso especial como representativo da controvérsia repetitiva para que seja julgado na Primeira Seção. (ProAfR no REsp 1896678/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 07/12/2021, DJe 17/12/2021)”. Ultrapassadas essas questões, a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS é o faturamento, compreendida a receita bruta da pessoa jurídica de direito privado, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998: “Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977”. Em complemento, dispõe o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977: “Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III”. As pessoas jurídicas de direito privado que fornecem produtos ou serviços à impetrante pagam o ICMS na condição de substitutas tributárias. Portanto, a impetrante é substituída pelos seus fornecedores no recolhimento do ICMS. As pessoas jurídicas de direito privado substitutas tributárias podem, ou não, repassar à impetrante o custo do valor pago a título de ICMS nos preços dos produtos ou serviços comercializados. Caso repassem o valor, ele pode ser total ou parcial, também conforme os interesses de mercado. Nesta última hipótese, como parece óbvio, o valor do ICMS recolhido pelos substitutos tributários comporá o preço do produto ou serviço comercializado. Destarte, o valor de venda praticado pelas impetrantes aos seus consumidores amolda-se ao conceito de faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Formalmente as impetrantes não se creditam de qualquer parcela de ICMS recolhida pelo substituto tributário e, por isso, elas não têm o que repassar ao Estado a esse título. Mesmo porque, como já afirmado, o substituto pode, ou não, incluir o valor do ICMS, total ou parcialmente, no preço do produto ou serviço comercializado. Não há, pois, fundamento jurídico para reconhecer o direito invocado pelas impetrantes, porque o ICMS-ST não é legalmente incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Inexistindo inclusão, não há que se falar em exclusão. No mesmo sentido, cito decisões do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. Não se constata a violação apontada aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido não contém omissão. O Tribunal a quo apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo, por não ser receita bruta. Precedentes: AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no REsp 1.905.040/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.7.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021. 3. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao Recurso Especial. (EDcl no AgInt no REsp 1898506/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 17/12/2021) (o destaque não consta do original)”. “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO, PELA CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDA, DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, no qual se pleiteou a exclusão, tanto do ICMS destacado na nota fiscal, quanto do ICMS-ST relativo às operações em que a impetrante figura como substituída, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores recolhidos, a tal título. Na sentença o Juízo de 1º Grau concedeu, em parte, a segurança, para excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos, a tal título, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observados a prescrição e o art. 170-A do CTN. Inconformadas, ambas as partes apelaram. No acórdão recorrido o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da impetrante e deu parcial provimento ao recurso da Fazenda Nacional e à remessa necessária, tão somente para declarar a necessidade de observância das restrições constantes no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, quanto à compensação do indébito tributário reconhecido na sentença. O acórdão recorrido assentou que não se exclui da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS o ICMS-ST relativo às operações em que a impetrante figura como substituída. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, foram eles rejeitados. No Recurso Especial, sob alegação de divergência jurisprudencial e contrariedade aos arts. 110 do CTN, 3º da Lei 9.718/98 e 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a impetrante sustentou ter direito líquido e certo à exclusão dos valores de ICMS-ST, referentes às operações em que ela figura como substituída tributária, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. III. Na forma da jurisprudência do STJ, ‘o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de 'ICMS Cobrado Anteriormente por ST' preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal’ (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2021. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no REsp 1898511/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 16/08/2021)” (o destaque não consta do original). Não há desrespeito ao princípio da isonomia porque as regras do ICMS pago pelo regime da substituição tributária diferem do recolhimento do ICMS destacado na nota fiscal pelo sistema de créditos apurados nas operações anteriores. Outrossim, não há violação a quaisquer dispositivos constitucionais. O fato de um tributo de competência federal incidir sobre valores relativos a tributo estadual embutidos no preço de produtos ou serviços, por si só, não caracteriza a quebra das regras do sistema tributário elencadas na Constituição Federal. Não há norma constitucional que proíba a referida tributação. Nesse contexto, a inclusão de valores de tributos na base de cálculo de outros tributos é a regra, razão pela qual a exceção é expressamente prevista no art. 155, inciso II e § 2º, inciso XI, da Constituição Federal: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. A respeito do tema, cito trecho do voto do Ministro Ilmar Galvão no julgamento do RE 212.209/RS: “Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. (...) Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS. Por que, então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação. O inciso do art. 34 do ADCT, sobre energia elétrica, é a prova do afirmado, ao estabelecer que o imposto é cobrado sobre o valor da operação final. É assim que o ICMS incide. Peço vênia, portanto, para não conhecer do recurso”. (RE 212.209/RS, DJ 14.2.2003). Mais recentemente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 1.048 (Paradigma RE 1187264), firmou a seguinte tese: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". Sem embargo desses fundamentos, a matéria limita-se ao debate infraconstitucional, conforme já afirmado, o que corrobora a inexistência de violação a dispositivos constitucionais. Portanto, as impetrantes também não têm o direito líquido e certo invocado na inicial. DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, denego a segurança. Sem honorários advocatícios (art. 25 da lei nº 12.016/2009). Custas processuais pelas impetrantes. Oportunamente, arquive-se.

10/06/2022, 00:00

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