Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0030456-14.2014.4.01.3803.
RECORRENTE: APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO: APELADO: JOSE BARROSO TOSTES NETO, JOSE DA SILVA NAVA JUNIOR ADVOGADO/REPRESENTANTE: Advogado do(a)
APELADO: THAINNA MAGALHAES DE ALENCAR - PA017321 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. LEI N. 8.429/92. ALTERAÇÕES DA LEI N. 14.230/2021. ART. 11, INCISO I. APLICAÇÃO AOS ATOS PRATICADOS SOB A VIGÊNCIA DO TEXTO ORIGINÁRIO. INTELIGÊNCIA DO JULGADO NO ARE 843.989 (TEMA 1199). ROL TAXATIVO. ATIPICIDADE DO ATO IMPUTADO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 6ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0030456-14.2014.4.01.3803 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal POLO PASSIVO:JOSE BARROSO TOSTES NETO e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: THAINNA MAGALHAES DE ALENCAR - PA017321 RELATOR(A):LUCIANA PINHEIRO COSTA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 6ª Região Gab. 06 - DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANA PINHEIRO COSTA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0030456-14.2014.4.01.3803 R E L A T Ó R I O O(A) EXMO(A). SR(A). DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LUCIANA PINHEIRO COSTA (RELATOR(A)):
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença que rejeitou a ação civil pública por considerar ausente ato de improbidade administrativa. Sem condenação em custas ou honorários advocatícios. Sustenta que os requeridos incorreram na prática de ato de improbidade administrativa, consistente no descumprimento de requisição do órgão Ministerial, havendo violação dos princípios estampados no caput do art. 11 da Lei 8429/1992. Pede que os réus sofram as sanções do artigo 12 da referida lei. Contrarrazões apresentadas. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso. É o relatório. Des(a). Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA Relator(a) VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 6ª Região Gab. 06 - DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANA PINHEIRO COSTA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0030456-14.2014.4.01.3803 V O T O O(A) EXMO(A). SR(A). DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LUCIANA PINHEIRO COSTA (RELATOR(A)): Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário para negar-lhe provimento. Denota-se que o Juízo de primeiro grau, após a análise minuciosa das provas dos autos, concluiu pela ausência de ato de improbidade. Considerou que os réus não atenderam à requisição do órgão Ministerial embasados em análise técnica sobre o tema relacionado, convencidos de que estavam preservando a ordem constitucional, o que afasta a violação dolosa aos princípios da Administração. Nesse sentido, vejamos os termos da fundamentação da sentença recorrida: “(…) Superado esse prólogo, resta analisar o pedido de condenação das partes rés pela violação do art. 11, II e VI, da Lei n. 8.429/92, em razão do descumprimento de requisição do Ministério Público Federal. Nesse caminhar, observo que o Ministério Público Federal, através da unidade da Procuradoria da República sediada em Uberlândia/MG expediu, em 02 de julho de 2013, o Ofício PF/PR/MG/C/1320/2013 (fl. 52). O referido documento foi dirigido à parte ré JOSÉ BARROSO TOSTES NETO, Secretário da Fazenda do Estado do Pará, requisitando-lhe cópias de todas as notas fiscais de saída emitidas pela empresa PLIMAD MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA durante o período de janeiro de 2011 a dezembro de 2012. Cumpre destacar que, conforme consta do Ofício PF/PR/MG/C/1320/2013 (fl. 52), a requisição foi feita “para instrução do Procedimento Investigativo Criminal n. 1.22.003.000305/2011-30”. Após, em 1º de outubro de 2013, foi expedido o Ofício OF/PR/MG/C/2249/2013, dirigido à mesma parte ré, reiterando a requisição acima mencionada, com a mesma finalidade. Em resposta à requisição, a parte ré JOSÉ BARROSO TOSTES NETO, em 11 de novembro de 2013, subscreveu o Ofício n. 879/2013/GS/SEFA (fl. 56), onde leio: (...) Informamos a Vossa Senhoria que a Consultoria Jurídica desta Secretaria de Estado da Fazenda exarou o Parecer n. 736/2013, de cópia anexa, em que, invocando a Constituição Federal (art. 5º, X e XII), o Código Penal (art. 325), o Código Tributário Nacional (art. 198), o posicionamento da Procuradoria-Geral do Ministério Público Federal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, concluiu ser vedado a esta Secretaria divulgar informação sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seu negócio ou atividades. Com efeito, a cópia do Procedimento Investigatório Criminal n. 1.22.003.000305/2011-30 que instrui os autos traz cópia do Parecer n. 736/2013 logo após o citado Ofício (fls. 57/81). E analisando o citado Parecer, observo que a segunda parte ré, JOSÉ DA SILVA NAVA JÚNIOR, elaborou-o no sentido de recomendar “à autoridade máxima desta Secretaria de Estado da Fazenda obediência à Constituição Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, ao Supremo Tribunal Federal e à própria Procuradoria Geral do Ministério Público Federal, indeferindo o pedido da Procuradoria da República em Minas Gerais, objeto deste processo”. Constato, pois, que essa recomendação encontra-se fundamentada em uma análise técnica conjunta da Constituição Federal, da Lei Complementar n. 75/93, do Código Tributário Nacional, da Portaria n. 2.344/2011 da Receita Federal do Brasil, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o que indica tratar-se da opinião profissional do seu subscritor sobre o tema, após detida consideração da matéria. O órgão de execução do Ministério Público Federal consigna entendimento no sentido de que a negativa das informações requisitadas constitui ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, II e VI, da Lei n. 8.429/92, que leio: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (…) II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (...). (…) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; (…) Em defesa de sua tese, argumenta que “é notório que objeto de requisição não diz respeito a quebra de sigilo fiscal, porquanto o que foi solicitado foram tão-somente notas fiscais de um determinado período que não retrata, de forma alguma, a vida financeira e tributária da empresa” (fl. 05). Nesse caminhar, sustenta que “o próprio art. 198 do Código Tributário Nacional comporta exceções, afastando o sigilo fiscal de determinadas autoridades ” (fl. 05), para, em seguida, citar o dispositivo legal, verbis: Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. § 1º. Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa (grifo nosso). Ocorre que, conforme anteriormente destacado, as requisições não atendidas foram feitas “para instrução do Procedimento Investigativo Criminal n. 1.22.003.000305/2011-30”. Logo, o pedido formulado pelo Ministério Público Federal, uma vez que voltado à instrução de procedimento de natureza criminal, não se enquadra na exceção legal prevista pelo art. 198, § 1º, II, do Código Tributário Nacional. Isso porque a norma é expressa em limitar a possibilidade de divulgação de informações fiscais para a apuração de infração de natureza administrativa. Se não bastasse, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que os atos de improbidade são atos ilegais tipificados e qualificados pelo elemento subjetivo da conduta, observem: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE. 1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art. 37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art. 5º, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória. 2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006). 3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade. 4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido. Demais recursos providos. (STJ – 1ª Turma, REsp 827.445/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 08/03/2010.) No caso, o indeferimento das requisições pela primeira parte ré ocorreu com base em Parecer de lavra da segunda, que, analisando o ordenamento jurídico vigente e a jurisprudência dos Tribunais superiores, entendeu que seria ilegal o atendimento ao pedido. Não há, portanto, que se falar em violação dolosa (consciente e volitiva) dos princípios da Administração Pública, uma vez que as partes rés agiram embasados em estudo técnico do tema, com o qual se convenceram que, por meio de seus atos, preservavam a ordem constitucional, conforme reconhece a jurisprudência: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERMOS DE ADITAMENTO AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SUPOSTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DAS CONDUTAS ÍMPROBAS. (...) 4. Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque “não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010). 5. No caso concreto, o acórdão recorrido, ao concluir que os desvios dos ditames da Lei 8.666/93, por si só, seriam suficientes para a subsunção automática das condutas dos demandados aos tipos previstos na Lei de Improbidade, não se desincumbiu de aferir a culpa ou dolo dos agentes públicos e terceiros, que são elementos subjetivos necessários à configuração da conduta de improbidade. 6. Ademais, observase que, na hipótese, a aplicação da Lei de Improbidade encontra-se dissociada dos necessários elementos de concreção, na medida em que sobejam dos autos pareceres do Tribunal de Contas Municipal, bem como diversos pronunciamentos técnicos provenientes de vários órgãos especializados da administração, todos convergentes quanto à possibilidade de assinatura dos termos de aditamento e baseados em interpretação razoável de dispositivos legais. 7. Imputar a conduta ímproba a agentes públicos e terceiros que atuam respaldados por recomendações de ordem técnica provenientes de órgãos especializados, sobre as quais não houve alegação, tampouco comprovação, de inidoneidade ou de que teriam sido realizadas com intuito direcionado à lesão da administração pública, não parece se coadunar com os ditames da razoabilidade, de sorte que seria mais lógico, razoável e proporcional considerar como atos de improbidade aqueles que fossem eventualmente praticados em contrariedade às recomendações advindas da própria administração pública. 8. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos. 9. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, providos, para julgar-se improcedentes os pedidos iniciais, nos termos da fundamentação do voto, considerando-se prejudicados os demais temas discutidos nos autos. (STJ – 1ª Turma, REsp 997.564/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 25/03/2010.) Ressalto, ainda, que não há quaisquer elementos que indiquem que a opinião profissional da segunda parte ré, que subscreveu o parecer n. 736/2013, tenha sido deturpada com o intuito de lesar a Administração Pública, razão pela qual deve ser observada a presunção de boa-fé. Por fim, lembro que a quebra do sigilo fiscal por autoridades administrativas, sem a intervenção do Poder Judiciário, constitui relevante celeuma jurídica, sendo objeto de entendimentos diversificados até mesmo nos tribunais nacionais, razão pela qual não merece prosperar o pedido formulado na presente ação civil pública de improbidade administrativa deve ser julgada improcedente.” Assim, com base nesses fundamentos devidamente delineados, mesmo que considerada a redação original da Lei nº 8.429/1992, vigente na ocasião, afigura-se inarredável a conclusão de mérito adotada pela sentença apelada. Por outro lado, a conduta imputada aos apelados, disposta no caput do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, em sua redação original, foi revogada pela Lei nº 14.231/2021, abolindo a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública, conforme discriminação exaustiva introduzida pela nova legislação. Segundo o Pleno do Supremo Tribunal Federal, “As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado”, conforme a inteligência do julgado no ARE 843.989, na sistemática da repercussão geral (Tema 1199), tendo em vista a revogação expressa do texto anterior (STF, Tribunal Pleno, ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED / SP, Relator Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, publicação 06/09/2023). As condutas imputadas pelo Ministério Público Federal aos apelantes, consubstanciadas em ato tido como improbo com base exclusivamente na consideração de violação principiológica, não se encontram tipificadas no art. 11 e incisos da Lei nº. 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei nº. 14.230/21.
Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto. Des(a). Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA Relator(a) DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 6ª Região DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANA PINHEIRO COSTA APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0030456-14.2014.4.01.3803
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença que rejeitou a ação civil pública por considerar ausente qualquer ato de improbidade administrativa. Sem condenação em custas ou honorários advocatícios. Sustenta que os requeridos incorreram na prática de ato de improbidade administrativa, consistente no descumprimento de requisição do órgão Ministerial, havendo violação dos princípios estampados no caput do art. 11 da Lei 8429/1992. Pede que os réus sofram as sanções do artigo 12 da referida lei. 2. O Juízo de primeiro grau, após a análise minuciosa das provas dos autos, concluiu pela ausência de qualquer ato de improbidade. Com base nos fundamentos devidamente delineados, mesmo que considerada a redação original da Lei nº 8.429/1992, vigente na ocasião, afigura-se inarredável a conclusão de mérito adotada pela sentença apelada. 3. Por outro lado, a conduta imputada aos apelados, disposta no caput do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, em sua redação original, foi revogada pela Lei nº 14.231/2021, abolindo a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública, conforme discriminação exaustiva introduzida pela nova legislação. 4. Segundo o Pleno do Supremo Tribunal Federal, “As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado”, conforme a inteligência do julgado no ARE 843.989, na sistemática da repercussão geral (Tema 1199), tendo em vista a revogação expressa do texto anterior (STF, Tribunal Pleno, ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED / SP, Relator Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, publicação 06/09/2023). 5. As condutas imputadas pelo Ministério Público Federal aos apelantes, consubstanciadas em ato tido como improbo com base exclusivamente na consideração de violação principiológica, não se encontram tipificadas no art. 11 e incisos da Lei nº. 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei nº. 14.230/21. 6. Apelação não provida. A C Ó R D Ã O Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora. Belo Horizonte/MG, data de julgamento. Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA Relatora