PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO 1000990-83.2023.5.02.0002 : EVERTON DIOGO DOS SANTOS : SEARA ALIMENTOS LTDA INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 281cd02 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA I - RELATÓRIO EVERTON DIOGO DOS SANTOS, devidamente qualificado nos autos, propôs reclamação trabalhista, em 11/07/2023, em face de SEARA ALIMENTOS LTDA, expondo, em síntese, que trabalhou para a reclamada de 01/07/2021 a 08/12/2022, na função de conferente, percebendo como última remuneração o valor de R$ 2.413,52 por mês. Assim, postulou, acúmulo de função, adicional de insalubridade, dentre outras violações contratuais. Requer a gratuidade judicial e honorários advocatícios. Atribuiu à causa o valor de R$ 57.135,70. Juntou documentos. Conciliação frustrada. A reclamada apresentou defesa escrita (ID. b3bd65b), com documentos, arguindo, no mérito, as razões pelas quais entende improcedente os pedidos. Em prosseguimento, realizou-se a perícia técnica (ID. 4fd59dd). Depoimento pessoal do reclamante e da reclamada. Encerrada a instrução processual sem outras provas. Razões finais por memoriais (ID. 3d620ae). Última tentativa de conciliação infrutífera. É o relatório. II - FUNDAMENTOS Acúmulo de função O reclamante alega que acumulava as funções de conferente, limpeza e entrada em câmara fria. Sobre a matéria, cabe, inicialmente, frisar que, nos termos do parágrafo único do art. 456 da CLT, em regra, o empregado se obriga a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal e com a função para a qual foi contratado, estando as atribuições a mais inseridas no ius variandi do empregador. Deste modo, o fato de o empregado realizar outras funções não constitui, por si só, motivo para que lhe seja reconhecido um acréscimo salarial, salvo exceções legais (Lei dos Radialistas – Lei 6.615/78 e Lei 3.207/57) ou quando há previsão legal, convencional ou contratual de remuneração superior, o que não ocorre no presente caso. O empregado, ao deixar de exercer a função pela qual está sendo pago para desempenhar outra atividade, dentro da mesma jornada, já recebe a contraprestação respectiva e, havendo o elastecimento da jornada diária, haverá o direito ao pagamento das horas extras correspondentes. Portanto julgo improcedente o pedido. Adicional de periculosidade Realizada a perícia técnica, o expert concluiu que as atividades do reclamante não o expunham a condições perigosas, porquanto não enquadradas na NR 16 da Portaria 3.214/78. Não havendo qualquer outro elemento nos autos capaz de enquadrar as atividades desenvolvidas pelo reclamante como perigosas, julgo improcedente o pedido de pagamento de adicional de periculosidade. Adicional de Insalubridade Realizada a perícia técnica, o expert concluiu que as atividades do reclamante eram insalubres em grau médio (20%), em virtude da exposição habitual a frio (Anexo n. 09 da NR-15 da Portaria n. 3.214/78 do MTE). Ademais, o laudo pericial aponta que não houve eliminação da insalubridade pelo fornecimento de EPI´s. Acresça-se que a constatação de exposição a agente insalubre diverso daquele indicado na petição inicial não prejudica o pedido de adicional de insalubridade (Súmula 293 do TST). Diante desse quadro, acolho as conclusões do laudo pericial, sendo desnecessária a elaboração de nova perícia. O adicional de insalubridade se constitui em parcela de natureza salarial que compõe o complexo remuneratório do obreiro, sendo devida enquanto persistente o trabalho em condições classificadas como insalubres (art. 196 da CLT e Súm. 139 do TST). Ademais, considerando a decisão do STF no julgamento das Reclamações 6.266 e 8.682, que declarou a inconstitucionalidade da base de cálculo prevista no art. 192 da CLT e que a SV 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, além da inexistência de norma coletiva mais benéfica, a base de cálculo do adicional em questão deve continuar sendo o salário-mínimo, até que se legisle em sentido diverso (Súmula 16 do TRT 2). Dessa forma, condeno a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio (20%) sobre o salário-mínimo, reflexos em horas extras, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS + 40%. Não há reflexos em DSR e feriados, pois o adicional de periculosidade já remunera tais dias (OJ 103, SBDI-1, TST). Horas extraordinárias, domingos e feriados A parte autora requer o pagamento de horas extras, sob o argumento de que trabalhava das 21 horas às 05 horas e 48 minutos, em escala 6x1. Relatou que 3 vezes por semana estendia sua jornada em 1 hora. Trabalhou os domingos e feriados compatíveis com sua jornada. Nos termos da Súmula 338, I, do TST, cabia à reclamada comprovar a jornada de trabalho do reclamante, mediante a apresentação dos controles de horário respectivos, ônus do qual se desincumbiu (ID. ce833dc). Em audiência, o reclamante disse: "que o depoente conseguia anotar corretamente o horário de entrada e saída; que "vez ou outra" não conseguiu registrar o ponto, mas que depois a reclamada conseguia ajustar." Ante a confissão do reclamante, concluo que os controles de jornada demonstram a real jornada trabalhada pelo reclamante. Com a validade dos cartões, cabia ao reclamante demonstrar eventuais diferenças a seu favor, ônus que lhe incumbia, a teor dos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC e do qual não se desincumbiu, pelo que julgo improcedente o pedido. Adicional noturno Conforme demonstrativos de pagamento juntados aos autos, havia o pagamento do adicional noturno, por exemplo, no mês de 01/2022 (ID. 35a9cd3). Por sua vez, o reclamante não apontou as diferenças eventualmente existentes, pelo que julgo improcedente o pedido. Contribuição assistencial Na forma da Súmula Vinculante 40 do STF, do PN 119 do TST e da OJ 17 da SDC do TST, a contribuição assistencial era devida somente pelos filiados ao sindicato, em respeito à liberdade de associação sindical (arts. 5º, XX, 8º, V, da CF). Contudo, o STF, no Tema 935 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “É constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição.” No entanto, a obrigação de assegurar o direito de oposição ao empregado, nos moldes da decisão do STF, não estava prevista anteriormente nem em lei, nem nos precedentes vinculantes, pelo que passa a ser exigida somente a partir da publicação da decisão da Suprema Corte (12/09/2023). Considerando que o contrato analisado nos autos se refere a período anterior à mencionada data, julgo improcedente o pedido. Indenização por danos morais O dano moral consiste na lesão à esfera extrapatrimonial que diz respeito aos direitos da personalidade de uma pessoa, como a vida, a integridade física, a honra, a intimidade, a imagem, como exemplificativamente se encontram nos arts. 11 a 21 do Código Civil. Para haver direito à indenização, em regra, devem estar provados o dano, o nexo de causalidade e a culpa da reclamada (art. 7º, XXVIII, da CRFB/88 e arts. 186 e 927, do Código Civil). Alegou, o reclamante, que foi vítima de rigor excessivo, ameaçado de justa causa. Que sofreu acidente e não teve respaldo da reclamada. Em audiência, o preposto da reclamada, disse: "que havia canal de reclamação da empresa (telefone, e-mail, WhatsApp); que o reclamante nunca fez reclamação de seus superiores." Além disso, o reclamante não produziu qualquer outra prova, testemunhal ou de qualquer estirpe, que pudesse demonstrar fato constitutivo de seu direito, ônus que lhe incumbia, a teor dos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC, pelo que julgo improcedente o pedido. Compensação e dedução Autorizo a dedução dos valores já pagos a título idêntico aos deferidos, observada a época própria da parcela, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. Indefiro a compensação, tendo em vista não haver prova nos autos de verbas trabalhistas que a ré seja credora da autora. Gratuidade da Justiça Defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita, na forma do art. 790, § 3º, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017, em face da declaração de insuficiência econômica existente nos autos (arts. 99, § 3º, e 374, IV, do CPC, aplicados supletivamente), assim como da remuneração que auferia à época da relação jurídica com a reclamada. Honorários periciais Com base no art. 790-B da CLT, os honorários periciais, ora fixados em R$ 2.500,00, atualizáveis na forma do art. 1º da Lei n. 6.899/81 e OJ-198 da SDI-I/TST, ficam a cargo da parte reclamada, sucumbente na pretensão objeto da perícia. Honorários advocatícios O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, declarou inconstitucional o trecho do art. 791-A, §4º da CLT que condicionava a sua disposição a ausência de percepção de créditos que pudessem suportar a despesa. Assim, considerando o art. 791-A caput, §§ 2º e 3º da CLT e a sucumbência recíproca, condeno o reclamante a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes conforme apontado na petição inicial, em benefício do patrono da reclamada, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do benefício da justiça gratuita (art. 791-A, §4º, CLT) e condeno a reclamada a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da sua respectiva sucumbência a ser apurado em liquidação, em benefício do patrono do autor. III - DISPOSITIVO POSTO ISSO, diante de toda a fundamentação, a qual faz parte integrante do dispositivo, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por EVERTON DIOGO DOS SANTOS em face e SEARA ALIMENTOS LTDA, decido JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, para assegurar a gratuidade da justiça o reclamante e condenar a ré ao pagamento das seguintes parcelas: adicional de insalubridade e reflexos;honorários advocatícios; Deferida a gratuidade judicial ao reclamante. Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, declaro de cunho indenizatório e não tributáveis as parcelas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 28 da Lei 8.212/91 e no art. 214, § 9º do Decreto 3.048/99, deduzindo-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. Consoante a decisão conjunta nas ADCs 58 e 59 e as ADIs 5.867 e 6.021, nos limites do decidido pelo Excelso STF e pelo C. TST, determino: a. o IPCA-E na fase pré-judicial acrescido dos juros de mora (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991); b. a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024, a taxa SELIC, ressalvados os valores eventualmente pagos, nos termos da primeira parte do item "i" da modulação do STF, vedada a dedução ou compensação de eventuais diferenças pelo critério de cálculo anterior; c. a partir de 30/08/2024, no cálculo da atualização monetária, será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único, do Código Civil), sendo que os juros de mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em caso de condenação ao pagamento de compensação por danos morais, deve-se aplicar também à compensação por danos morais a regra geral (conforme decisão do STF), isto é, a incidência de juros e correção monetária, pela SELIC, a partir da decisão de arbitramento ou alteração do seu valor (art. 407, Código Civil). Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST, ficando autorizada a dedução da quota parte do reclamante. A contribuição previdenciária, caso incidente, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, VIII da CRFB/88. Custas pela reclamada no importe de R$ 200,00, calculadas sobre o valor atribuído provisoriamente à condenação de R$ 10.000,00, conforme Artigo 789, § 2º CLT. Intimem-se as partes. Dispensada a intimação da União (Lei 11.457/2007). Cumpra-se. FLAVIA FERREIRA JACO DE MENEZES Juíza do Trabalho Substituta
Intimado(s) / Citado(s)
- EVERTON DIOGO DOS SANTOS
