PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO 1001237-20.2024.5.02.0070 : JULIANA MARQUES PADILHA E OUTROS (1) : JULIANA MARQUES PADILHA E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:e9b90a1 ): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA PROCESSO TRT/SP NO. 1001237-20.2024.5.02.0070 RECURSO ORDINÁRIO 1ª. RECORRENTE:JULIANA MARQUES PADILHA 2ª. RECORRENTE:SOC.BRASILEIRA E JAPONESA DE BENEFICENCIA SANTA CRUZ ORIGEM: 70ª VT DE SÃO PAULO Adoto o relatório da r. sentença de id. 3036e55, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados pela autora, declarando a rescisão indireta do pacto laboral e condenando a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, verbas rescisórias, diferenças de depósitos de FGTS e honorários advocatícios. Inconformadas recorreram as partes. A reclamante (id. 38a692a), almejando a condenação patronal no pagamento de horas extras. JÁ a reclamada (id. 6f08613), insurgindo-se quanto à condenação no pagamento de diferenças de FGTS e multa de 40%, diferenças de verbas rescisórias, diferenças de adicional de insalubridade e honorários periciais. Preparo da primeira reclamada (Ids. fa8bab1 e 7370e2e). Contrarrazões da reclamante, Id. b39b97d e da reclamada, Id. 095c006. Sem parecer do DD. Ministério Público do Trabalho, por força do que dispõe o art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no §5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004. É o relatório. V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes. Conheço dos recursos interpostos. II - Recurso da reclamante 1. Horas extras. Descaracterização da jornada. Ambiente insalubre: Buscou a autora a condenação patronal no pagamento de horas extras excedentes da sexta diária com fundamento na nulidade do regime de compensação de jornada, tanto em razão da habitual prorrogação da jornada diária quanto da constatação do labor em ambiente insalubre. Sobre o tema, decidiu o D. Juízo de Origem indeferir o pleito, ao argumento da redação do art. 59-A e seu parágrafo único, que validam os acordos de prorrogação e compensação de jornada celebrados, nos seguintes termos, verbis "... Registro que a prestação de horas extras, ainda que habituais, não descaracteriza o acordo de compensação, conforme dispõe o art. 59-B, parágrafo único, da CLT, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.467/2017. Assim sendo, entendo corretamente anotada, compensada e remunerada toda a jornada trabalhada, ficando, pois, rejeitado o pedido de horas extras e reflexos". (Id. 3036e55) E, do exame do processado, não prospera o inconformismo. Nesse respeito, acordo de compensação de jornada, compete registrar que o art. 59, caput, da CLT, dispõe quanto à possibilidade de acréscimo à jornada normal, de horas suplementares, mediante acordo escrito entre empregado e empregador ou contrato coletivo de trabalho e, no §2º, do mesmo dispositivo, verifica-se autorização quanto à compensação de horas, com majoração da jornada num dia sem o pagamento das horas com acréscimo, frente ao trabalho noutro dia em número menor de horas, mediante "acordo ou contrato coletivo", sendo certo que tal acordo deve ser escrito, podendo ser pactuado individualmente, não necessariamente, para ser válido, com a assistência da entidade sindical, porém, deve existir um instrumento e isto, pela interpretação harmoniosa que o dispositivo legal deve ter, levando-se em conta para estabelecer o alcance dos parágrafos o que o caput menciona, evitando-se contradições. Como se vê, efetivamente, prevalece com a vigência da atual Constituição Federal, o regime de compensação de horas pode ser pactuado, nos termos do seu art. 7º, XIII que prevê: "Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva", dispositivo este que também torna possível a pactuação individual entre empregado e empregador, desde que através de documento escrito, rechaçando tão somente o ajuste tácito. No presente caso, verifica-se que as partes acordaram, no momento da contratação, o cumprimento de escala de trabalho 5x2 em jornadas de 06 horas de trabalho, inicialmente das 09:00 às 15:00 horas, e também das 15:00 às 21:00 horas e das 14:00 às 20:00 horas, com 15 minutos de intervalo para refeição e descanso, totalizando 180 horas mensais, 30 horas semanais e 06 horas diárias. Por outro lado, a norma coletiva da categoria (Id. 6c8e5da - cláusula 6ª, § 1º) estabeleceu, mediante anuência do ente sindical, que "... fica facultada aos empregadores a utilização do sistema de banco de horas, através do qual o excesso de horas trabalhadas em um dia poderá ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, a referida compensação. O empregador poderá optar pela compensação no período destinado à concessão de férias, os correspondentes à compensação prevista nesta cláusula". Nunca é demais relembrar que o Sindicato obreiro representa a categoria dos técnicos em enfermagem e trabalhadores em estabelecimentos de serviços de saúde, que corriqueiramente está exposta ao labor em ambientes insalubres. Portanto, muito embora o item VI, da Súmula 85 do C. TST, disponha que "Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT", é certo que a celebração de acordo coletivo de trabalho, autorizando a compensação de jornada, com expressa anuência do sindicato da categoria, convalida o regime compensatório aplicado pela ré, respaldando as condições adotadas para a compensação realizada pela empregadora do reclamante, como prevê o inciso XIII, do art. 611-A, da CLT. Diante do exposto, é medida que se impõe a manutenção incólume do r. julgado de Origem no que tange ao reconhecimento da validade do regime compensatório, desaguando na improcedência o pedido de condenação patronal no pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes da sexta diária. III - Recurso da reclamada 1. FGTS. Indenização de 40%. Parcelamento. CEF: Pleiteou a recorrente a reforma quanto à condenação ao pagamento de diferenças dos depósitos do FGTS mais 40%, argumentando que firmou acordo para parcelamento do FGTS junto à Caixa Econômica Federal, nos termos da prova documental colacionada, e que a condenação implica em bis in idem. Pois bem. Constou da r. sentença: "O extrato da conta vinculada evidencia a existência de diferenças de FGTS em favor da autora, como já referido. Defiro, inclusive acrescidas da multa de 40%."(Id. 3036e55). Não tem sorte a recorrente, haja vista ter noticiado a existência de parcelamento dos depósitos de FGTS (Id. 49c44de), onde consta que fora pactuado o valor total de R$ 4.512.801,78, em 85 parcelas, sendo a última com vencimento em 07.01.2030. Trouxe, ainda, alguns comprovantes de pagamento das parcelas avençadas (Id. 49c44de e seguintes). Todavia, entende-se estar a empresa obrigada por lei a depositar em conta vinculada o valor do FGTS mensalmente, o que não foi observado pela reclamada, de forma que eventual confissão de dívida e parcelamento firmados com a Caixa Econômica Federal não impedem a cobrança pelo trabalhador perante esta Justiça Especializada das diferenças não quitadas, desde que até o momento a reclamada não tenha comprovado o pagamento integral, situação diversa dos presentes autos. Ainda assim não fosse, tem-se que inexiste lesividade a justificar o inconformismo da ré, uma vez que deferido pela Origem eventual compensação de valores pagos pelos mesmos títulos, para se evitar o enriquecimento ilícito da autora. Mantenho. 2. Rescisão indireta: O pedido de reconhecimento de rescisão indireta foi deferido na Origem, ao fundamento "...A reclamante pleiteia a rescisão indireta do contrato de trabalho, alegando atrasos no pagamento de salários e irregularidade dos recolhimentos do FGTS. A reclamada, por sua vez, alega o correto pagamento dos salários, porém confessa que os depósitos do FGTS foram incluídos em parcelamentos junto à CEF, que englobam as competências do referido período. Sustenta, ainda, que a autora pediu demissão. Quanto à alegação de atrasos reiterados no pagamento de salários, observo que os extratos bancários juntados com a inicial sob ID. a85f8e0 não demonstram o alegado na peça de ingresso, na medida em que não é possível identificar o depósito de salários e, se houve, que foram realizados em atraso. Entretanto, o extrato da conta vinculada da autora, juntado com a inicial sob ID. 87cf02b e também com a defesa sob ID. ad778b3, demonstra a inexistência de depósitos referentes ao contrato de trabalho mantido com a reclamada. Os parcelamentos entabulados junto à CEF, demonstrados pela reclamada conforme documentos juntados com a defesa, não são oponíveis ao trabalhador e não impedem o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, por se tratar de falta grave do empregador, tipificada no art. 483, d, da CLT. Nesse sentido: RESCISÃO INDIRETA. A sentença reconheceu a rescisão indireta devido a diferenças no pagamento do FGTS e descumprimento das normas de ergonomia. O acordo de parcelamento do FGTS não impede o reconhecimento rescisão indireta. Configurada a falta grave do empregador, mantém-se a condenação arbitrada em primeiro grau. (TRT da 2ª Região; Processo: 1001257-83.2021.5.02.0371; Data: 06-07-2023; Órgão Julgador: 6ª Turma - Cadeira 4 - 6ª Turma; Relator(a): EROTILDE RIBEIRO DOS SANTOS). Dessa forma, declaro a rescisão indireta do contrato de trabalho, em data de 01/08/2024, nos termos da inicial, e, por conseguinte, condeno a ré no pagamento de 1 dia de saldo de salário de agosto de 2024; 54 dias de aviso prévio indenizado; 9/12 de 13º salário proporcional de 2024; 7/12 de férias proporcionais + 1/3 referentes ao período 2024/2025; FGTS + 40% saldo de salário, aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional. Uma vez que a própria modalidade da rescisão é controvertida e que o pagamento das verbas rescisórias foi determinado em sentença, não há que se falar em aplicação das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT. Determino a anotação da rescisão do contrato de trabalho na CTPS da autora, observada a projeção do aviso prévio indenizado, conforme entendimento contido na OJ nº 82, da SBDI-1, do C. TST. Após o trânsito em julgado, deverão as partes ajustar entre si a anotação da CTPS, no prazo de dez dias úteis, após intimação específica para tanto (S. 410/STJ), devendo comprovar e informar nos autos quando do cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de a Secretaria da Vara fazê-lo (CLT, artigo 39, § 1º), em caso de não cumprimento, sem prejuízo do pagamento de multa diária no valor de R$ 100,00, até o limite de R$ 3.000,00, fixada a título de astreintes, nos termos do art. 537 do CPC/2015. Caso a anotação dê-se na CTPS digital, deverá a reclamada comprovar no feito a devida anotação eletrônica. Defiro o fornecimento das guias para levantamento do FGTS e habilitação no seguro-desemprego, no prazo de 10 dias, após o trânsito em julgado e intimação específica (Súmula nº 410, do C. STJ), sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a 30 dias, sem prejuízo de expedição de alvará e ofício pela Secretaria da Vara e pagamento da indenização correspondente." (ID. 3036e55). Merece prosperar. A obrigação de comprovar o recolhimento escorreito do FGTS pertencia à reclamada, de acordo com o entendimento sedimentado na Súmula nº 461 do C. TST, verbis: "É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor", sendo certo que a comprovação de acordo entabulado juntamente à CEF para regularização dos depósitos de FGTS, conforme bem aduzido pelo Juízo de Origem, não são oponíveis ao trabalhador de buscar a reparação de seus direitos - na medida em que descabido obrigar a reclamante aguardar a quitação do indigitado acordo, com termo final apenas no ano de 2030 - bem ainda, não impedem a declaração da rescisão indireta do pacto laboral. Isso porque, a justa causa do empregador, a evidenciar a rescisão indireta, se consubstancia em atos que tornam para o empregado insuportável o prosseguimento do pacto laboral, sendo impositivo para o reconhecimento da falta grave, o ajuizamento de reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho, por meio da qual, pleiteará o reconhecimento do procedimento ilegítimo patronal e a consequente decretação da rescisão indireta do contrato. E, como restou demonstrado, a reclamada descumpriu as obrigações do contrato, sonegando ao empregado parcelas relevantes, pois os atos denunciados foram mesmo capazes de inviabilizar a continuação do pacto, como, por exemplo, o não recolhimento do FGTS que se trata da garantia do tempo de serviço, em valores que, mesmo não podendo ser soerguidos ao longo da contratualidade, mas apenas e tão somente ao seu final, devem ser creditado em prol do laborista, de molde a dotá-lo da respectiva garantia, haja vista a necessidade de resguardo do tempo de trabalho perante a empregadora que visa a compensação pela perda do emprego no momento em que tal venha de ocorrer, sendo a ausência dessa garantia motivação bastante para a ruptura contratual por justa causa do empregador. Neste sentido entendimento já consolidado pela mais alta Corte Trabalhista, verbis: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. O Tribunal Regional reformou a sentença em que declarada a rescisão indireta do contrato de trabalho, ao entendimento de que a " conduta da ré no que se refere ao não recolhimento do FGTS " não é justificativa " a ensejar a justa causa imputada ao empregador, irregularidades que podem ser corrigidas com o ajuizamento de reclamação trabalhista ", pelo que " não houve (...) a incidência da reclamada nas hipóteses do artigo 483 da CLT ". A c. Terceira Turma conheceu e deu provimento ao recurso de revista da parte reclamante para reformar o acórdão regional e restabelecer a r. sentença que declarou a rescisão indireta do contrato de trabalho, com fundamento no art. 483, "d", da CLT, porquanto a ausência ou irregularidade dos depósitos do FGTS implica falta grave do empregador. A decisão embargada, tal como proferida, encontra-se em conformidade com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST. Precedentes. Alcançada a finalidade precípua deste Colegiado quanto à matéria, o apelo esbarra no óbice do art. 894, § 2.º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de embargos não conhecido" (E-ARR-10352-59.2017.5.03.0051, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 21/05/2021). - destaquei. "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS. A transcrição integral do tema, com destaque a trecho que não contém a tese adotada pelo Regional para solucionar a controvérsia, não atende ao disposto no art. 896, § 1°-A, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. A retenção indevida de parcelas relativas ao FGTS é motivo suficiente para o reconhecimento da rescisão indireta, representando prática de falta grave do empregador. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-2252-36.2016.5.12.0040, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 06/03/2020). "I) CRITÉRIO DE TRANSCENDÊNCIA - PARÂMETROS DE ANÁLISE - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. 1. Tratando-se de recurso de revista interposto contra acórdão regional publicado após a entrada em vigor da Lei 13.467/17, tem-se que o apelo ao TST deve ser analisado à luz do critério da transcendência previsto no art. 896-A da CLT. 2. In casu, a discussão gira em torno da rescisão indireta do contrato de trabalho em decorrência da ausência de recolhimento dos depósitos de FGTS na conta vinculada do Empregado em todos os meses do pacto laboral, questão em torno da qual a SBDI-1 do TST já se debruçou e uniformizou entendimento a respeito, contrário à decisão regional. Nesse sentido, resta reconhecida a transcendência política da questão trazida a lume. II) RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS - APLICAÇÃO DO ART. 483,"D", DA CLT - VIOLAÇÃO CONFIGURADA. 1. O entendimento da SBDI-1 desta Corte Superior segue no sentido de que a ausência de recolhimento dos depósitos de FGTS na conta vinculada do empregado, ou seu recolhimento irregular, configura ato faltoso patronal suficiente para ensejar a rescisão indireta do contrato de emprego, a teor do art. 483, "d", da CLT. 2. No caso, o Regional entendeu que a simples ausência de recolhimento dos depósitos fundiários, por si só, não configura falta grave apta a ensejar a rescisão indireta do contrato de emprego. 3. Ante a manifesta divergência entre a tese jurídica adotada pelo TRT e remansosa jurisprudência da SBDI-1 do TST acerca da aplicação do art. 483, "d", da CLT, impõe-se o provimento do recurso de revista, a fim de que seja respeitado o entendimento pacificado por esta Corte Superior. Recurso de revista provido" (RR-1000918-83.2017.5.02.0042, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 21/02/2020). "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RESCISÃO INDIRETA. IRREGULARIDADES NO RECOLHIMENTO DO FGTS. Ante a possível violação do art. 483, "d", da CLT, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RESCISÃO INDIRETA. IRREGULARIDADES NO RECOLHIMENTO DOFGTS. O Tribunal Regional registrou a existência de atrasos no recolhimento do FGTS. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS, ou seu recolhimento irregular, configura ato faltoso do empregador suficientemente grave para ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos da alínea "d" do art. 483 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E MULTA NORMATIVA. Em recurso de revista, a parte recorrente não indicou o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (incluído pela Lei n.º 13.015/2014). No caso, não há qualquer transcrição/indicação da fundamentação que pretende prequestionar quanto aos temas debatidos no recurso de revista. Conforme entende esta Corte Superior, tal indicação constitui encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido" (RR-1000776-56.2018.5.02.0491, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 07/02/2020). "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA EFICÁCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. ARTIGO 483 DA CLT. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE FGTS E INSS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONFIGURADA. A decisão que não reconheceu a rescisão indireta por ausência de recolhimento de FGTS por não caracterizar, isoladamente, nenhuma das hipóteses estampadas pelo artigo 483 da CLT não respeita a jurisprudência do TST, o que enseja o reconhecimento da transcendência política. O art. 483, d, da CLT faculta ao empregado, no caso de descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador, a rescisão indireta do contrato de trabalho. Nesse sentido, esta Corte tem entendido que o fato de não recolher os depósitos do FGTS, ou seu recolhimento irregular, configura ato faltoso do empregador, cuja gravidade é suficiente para acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1332-02.2014.5.02.0302, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 13/03/2020). "RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS. O Regional manteve a sentença que indeferiu o pedido de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, ao fundamento de que a irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS não se reveste da gravidade necessária ao rompimento do contrato de trabalho, pois não torna insuportável a continuidade do pacto laboral. Entretanto, a jurisprudência desta Corte se posiciona no sentido de que a ausência de regularidade no recolhimento dos depósitos do FGTS por parte do empregador configura ato faltoso, de gravidade suficiente a ensejar a rescisão indireta com fundamento no art. 483, "d", da CLT. Precedente da SDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido"(RR-1000524-41.2018.5.02.0301, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 22/11/2019). "I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA CLT. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. De acordo com o art. 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional deixou evidenciada a ausência de recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias, entendendo, contudo, que a aludida falta contratual não ensejaria a rescisão indireta do contrato de trabalho. Esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que o atraso e/ou a ausência nos recolhimentos dos depósitos do FGTS configura falta grave patronal, suficiente para ensejar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, "d", da CLT. Nesse contexto, a decisão do TRT contraria a jurisprudência desta Corte Superior, o que caracteriza a transcendência política do debate proposto. Possível violação do art. 483, "d", da CLT. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. Situação em que a Corte Regional, mesmo diante da comprovação do não recolhimento do FGTS de forma regular, manteve a sentença em que não reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho. Com efeito, o artigo 483 da CLT, ao estabelecer as hipóteses autorizadoras da rescisão indireta do contrato de trabalho, ressalta o rigor excessivo no tratamento dispensado ao obreiro pelo empregador, o descumprimento das obrigações contratuais, bem como a conduta patronal no sentido de praticar, ainda que por meio de prepostos, ato lesivo da honra e da boa fama contra o empregado ou pessoas de sua família. Nesse cenário, esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que a falta ou a insuficiência de recolhimento do FGTS configura falta grave patronal, suficiente para ensejar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, "d", da CLT. Desse modo, o Tribunal Regional, ao consignar que a falta de recolhimento do FGTS não constitui falta grave que caracterize a rescisão indireta, contrariou o entendimento desta Corte, restando divisada a transcendência política do debate proposto. Julgados do TST. Configurada a violação do art. 483, "d", da CLT. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-10331-91.2018.5.03.0134, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 18/10/2019). "RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CONFISSÃO FICTA - ÔNUS DA PROVA. 1. O Tribunal Regional não se manifestou sobre a alegação de confissão ficta. Assim, revela-se ausente o necessário prequestionamento da matéria, nos termos da Súmula nº 297 do TST. 2. Os cartões de ponto colacionados aos autos pela reclamada foram considerados válidos por apresentarem registros variáveis de jornada. Dessa forma, a reclamada se desincumbiu do ônus da prova, estando o acórdão em consonância com a Súmula nº 338 do TST. Recurso de revista não conhecido. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - FALTA GRAVE DA EMPREGADORA - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. Para a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho é necessária ocorrência de falta grave cometida pelo empregador, apta a ensejar o rompimento contratual por justo motivo por parte do empregado. A rescisão indireta deve ser reconhecida diante de irregularidade contratual substancial prevista no art. 483 da CLT que impeça a continuidade da relação empregatícia. Nos termos do art. 483, "d", da CLT, o descumprimento de obrigações contratuais e legais pelo empregador, no caso, a ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS pelo prazo de 22 meses, deve ser considerada falta grave, autorizando a rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias correlatas. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-586-33.2013.5.09.0672, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 01/07/2019). "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. MORA SALARIAL REITERADA. IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de regular recolhimento do FGTS e a mora contumaz no pagamento dos salários constituem faltas graves capazes de justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, com amparo no art. 483, "d", da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10750-67.2015.5.03.0021, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 25/05/2018). "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARTIGO 483 DA CLT. O artigo 483, d, da CLT faculta ao empregado, no caso de descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador, a rescisão indireta do contrato de trabalho. Nesse sentido, o fato de não recolher os depósitos do FGTS, ou seu recolhimento irregular, e das contribuições previdenciárias, configura ato faltoso do empregador, cuja gravidade é suficiente para acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Por outro lado, esta Corte tem reiteradamente decidido pela relativização do requisito da imediatidade no tocante à rescisão indireta, em observância aos princípios da continuidade da prestação laboral e da proteção ao hipossuficiente. O artigo 483, caput e § 3º, da CLT, faculta ao empregado considerar rescindido o contrato de trabalho antes de pleitear em juízo as verbas decorrentes da rescisão indireta. Todavia, o referido dispositivo não estabelece o procedimento a ser adotado pelo empregado quando o empregador incidir em uma das hipóteses de justa causa. Vale dizer, não há qualquer exigência formal para o exercício da opção de se afastar do emprego antes do ajuizamento da respectiva ação trabalhista. Comprovada em juízo a justa causa do empregador, presume-se a relação entre a falta patronal e a iniciativa do empregado de rescindir o contrato de trabalho. Esse é o entendimento assente na jurisprudência majoritária desta Corte Superior, em julgados da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, bem como das Turmas, é no sentido de que a ausência de recolhimento de valores devidos a título de FGTS, por parte do empregador, no curso do contrato de trabalho autoriza a rescisão indireta. E esse entendimento ampara-se justamente no artigo 483, d, da CLT, segundo o qual o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato. Recurso de embargos conhecido e não provido " (E-ED-ED-RR-1902-80.2010.5.02.0058, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 10/03/2017). Por fim, com relação a multa fixada na Origem em caso de descumprimento, esta encontra amparo legal no artigo 537 do CPC, que dispõe ser sua aplicação independente "de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.", regra essa que não está incompatibilizada com a norma trabalhista. Nesse sentido, pacífica a jurisprudência: "... MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER (ASTREINTES). APLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. Em conformidade com a jurisprudência desta Corte, é plenamente aplicável na seara do processo trabalhista a regra inserta no art. 537, caput , do CPC, que autoriza o magistrado a impor multa em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Precedentes da Corte. (...)" (Ag-AIRR-1000913-88.2019.5.02.0463, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 04/09/2023). "(...) MULTA COMINATÓRIA. ASTREINTE. ANOTAÇÃO DA CTPS. A astreinte constitui medida coercitiva necessária para garantir a tutela específica da obrigação de fazer, consoante art. 537, caput , do CPC. No caso, por se tratar de obrigação de fazer (anotação da CPTS), o disposto no art. 537, caput , do CPC é plenamente aplicável ao Processo Trabalhista, à luz do art. 769 da CLT, ante a compatibilidade com as regras do Texto Consolidado. O art. 39, §§ 1º e 2º, da CLT, portanto, não tem o condão de afastar a incidência da mencionada multa. Precedentes. Óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-10660-18.2016.5.03.0185, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 16/06/2023). Deve ser, portanto, mantida a r. sentença que decretou a rescisão indireta do contrato de trabalho, haja vista ter resultado provada a justa causa patronal, mediante a falta da ausência de recolhimentos do FGTS, nos termos do art. 483, alínea d, da CLT, não havendo que se falar, portanto, em rescisão contratual por pedido de demissão. 2. Diferenças de adicional de insalubridade: Sobre o tema, pronunciou a Origem: "... A reclamante pleiteia o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, sendo incontroverso que este era pago em grau médio. O Sr. Perito fez um laudo primoroso, analisando cuidadosamente as características de trabalho da reclamante, levantando as condições físicas do local, avaliando a rotina das tarefas ordinárias e instruindo o laudo com as informações pertinentes, afirmando que "Conforme a NR-15 Anexo 14, informo que a Autora exerceu atividades em contato diário, habitual e intermitente com pacientes em isolamento. Informo que esta exposição ocorreu tanto nos períodos normais de trabalho quanto na época da COVID-19. A Reclamada não comprovou nos autos o fornecimento de luvas e de máscaras respiratórias para a Reclamante". Concluiu o Sr. Perito que "a Reclamante laborou exposta a insalubridade em grau máximo por agentes biológicos". Saliento que a impugnação apresentada pelo réu foi devidamente esclarecida pelo Sr. Expert e não se sustenta, uma vez que ratificou integralmente o laudo ofertado. Os autos não oferecem elementos que possam infirmar a segurança do parecer técnico produzido por perito da confiança deste Juízo. Desse modo, acolho o laudo pericial e defiro as diferenças pleiteadas, em grau máximo (40%). O adicional de insalubridade deverá ser calculado sobre o salário-mínimo, porque a Súmula nº 228 do C. TST, que determinava o pagamento sobre o salário-base, foi suspensa em razão de liminar concedida nos autos da Medida Cautelar em Reclamação nº 6.266-0, em trâmite perante o C. STF, reconhecendo-se a irregular aplicação da Súmula Vinculante nº 4 até que outra Lei venha a sanar a inconstitucionalidade do dispositivo que prevê o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ou até que instrumento coletivo o faça para determinada categoria. E o adicional em questão tem natureza salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos, motivo pelo qual defiro os reflexos em 13º salários, férias+1/3, nos termos do art. 142 da CLT, aviso-prévio e depósitos do FGTS+40%. O adicional de insalubridade não reflete sobre os DSRs, uma vez que, em se tratando de verba mensal, obviamente os repousos remunerados e feriados já estão inclusos na remuneração, conforme a O.J. nº 103 da SDI-I, do C. TST. Sucumbente no objeto da perícia, a reclamada pagará os honorários periciais, no importe de R$ 3.500,00, como prevê o art. 790-B da CLT." (Id. 3036e55). Inconformada, recorreu a reclamada e razão não possui. Pacífico na jurisprudência consolidada, a teor do entendimento sedimentado na OJ 04 da SDI-1 do C. TST, a necessidade de ser a atividade, considerada insalubre pela prova técnica, classificada nas normas regulamentadoras editadas pelo Ministério do Trabalho. Pois bem. Dúvidas não pairam quanto ao fato de que os serviços foram tomados por instituição hospitalar destinada aos mais variados cuidados com a saúde. De igual forma, restou inquestionável que a reclamante atuou na qualidade "técnica de enfermagem", mantendo contato direto com pacientes da instituição médica. Determinada a realização da perícia, o laudo veio aos autos pelo Id. b34752a, referindo o perito a existência de insalubridade em grau máximo, ao argumento que "... Tendo a Autora já recebido o adicional de insalubridade em grau médio, foi esclarecido a ela que o adicional em grau máximo ocorreria apenas se a mesma mantivesse contato com pacientes em isolamento ou com objetos destes. A Autora afirmou que época da COVID-19 foi instituído um sistema de vídeo pela Reclamada, no qual ela permanecia junto ao paciente em isolamento para que este se comunicasse com os seus familiares. A Autora afirmou também que nos períodos anterior e posterior a COVID-19 ela mantinha contato com pacientes em isolamento. Informo que não houve divergências entre as Partes. Fui informado de que na data da inspeção havia 10 leitos de isolamento. Acompanhado dos presentes inspecionei os locais de trabalho indicados. (...). Agente Biológico - Conforme a NR-15 Anexo 14, informo que a Autora exerceu atividades em contato diário, habitual e intermitente com pacientes em isolamento. Informo que esta exposição ocorreu tanto nos períodos normais de trabalho quanto na época da COVID-19. A Reclamada não comprovou nos autos o fornecimento de luvas e de máscaras respiratórias para a Reclamante." (grifei) Finalizando, após, "Após a análise das atividades, dos locais de trabalho e da não comprovação do fornecimento de EPI, conclui-se que a Reclamante laborou exposta a insalubridade em grau máximo por agentes biológicos. Fundamento Legal - Portaria n.º 3.214/78 do Ministério do Trabalho em sua NR-15 Anexo 14". Depreende-se pela análise do conteúdo probatório, em que pese o inconformismo, que a reclamante esteve exposta a agentes insalubres que conferem direito a percepção do adicional em grau máximo, por todo o período imprescrito. Decerto, a caracterização do trabalho em condições insalubres, ante a presença de agentes biológicos, encontra-se disciplinada na NR-15, Anexo 14, verbis: "Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade em grau máximo: Trabalho ou operações, em contato permanente, com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infecto contagiosas; - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização ). Insalubridade de grau médio: Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados." (grifei). Indiscutível a clareza da norma regulamentadora ao destinar o adicional de insalubridade pela exposição à ação de agentes biológicos aos empregados em hospitais, cujas funções, exijam contato direto com pacientes. Conforme apurado, verifica-se que a autora comprovou o contato permanente com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, ônus que lhe incumbia, não prosperando a argumentação recursal de que em caso de suspeita de doença infectocontagiosa a reclamante utilizava EPI, na medida em que o Sr. Perito afirmou, em seu laudo, que não foram apresentados comprovantes de fornecimento de luvas e máscaras respiratórias, imprescindíveis à elisão dos agentes insalubres, sendo certo, ademais, que a prova de fornecimento de EPI é documental. Nesse contexto, ausentes elementos que invalidem as conclusões periciais, mantenho a r. decisão. 3. Honorários periciais: Isenção e redução: Alega a recorrente fazer jus aos benefícios da justiça gratuita, entre eles a isenção no pagamento da verba honorária pericial. Sucessivamente, almejou a redução da importância sob o fundamento de que fixada ao arrepio da resolução correlata editada pelo CSJT e por excessiva. Com efeito, inexiste qualquer requerimento no presente apelo acerca da concessão dos benefícios da justiça gratuita à reclamada, nada havendo que se alterar, no particular. De outro lado, o limite estabelecido no artigo 21 da Resolução 247/2019 diz respeito aos casos de pagamento com recursos vinculados à gratuidade judiciária, hipótese em que o pagamento fica a cargo da União Federal, hipótese diversa dos autos. Finalmente, no que tange à alegação de que os honorários devem ser fixados com razoabilidade, melhor sorte acompanha a recorrente. Ao arbitrar o valor dos honorários periciais, vale-se o juiz de parâmetros tais como o zelo do profissional, o porte do trabalho realizado e o tempo gasto em sua elaboração, a quantidade de aspectos abordados, bem como a natureza e a importância da causa. A redução do estipêndio pressupõe arbitramento excessivo. No caso vertente, sem demérito do cuidadoso trabalho técnico apresentado pelo Sr. Jurisperito Medico de Segurança do Trabalho, e levando-se na devida consideração os balizadores acima especificados, reputo excessivo o valor de R$ 3.500,00, impondo-se a respectiva redução para o importe de R$ 2.500,00, valor esse consentâneo com as diretrizes acima alinhavadas. Provejo em parte. Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos interpostos e, no mérito, negar provimento ao apelo do reclamante e dar parcial provimento ao apelo da reclamada, para reduzir o valor dos honorários periciais para R$ 2.500,00. No mais, mantida a r. sentença, inclusive, quanto ao valor da condenação e custas processuais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS e KYONG MI LEE. Votação: Unânime. São Paulo, 9 de Abril de 2025. SONIA APARECIDA GINDRO Relatora 29r VOTOS SAO PAULO/SP, 28 de abril de 2025. BEATRIZ HALFELD SANTOS Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- JULIANA MARQUES PADILHA
