Processo Nº 1001280-13.2025.5.02.0719 - AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO | Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

Intimação

Órgão: 4ª Turma
Classe: RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA
Destinatários: TRES CORACOES ALIMENTOS S.A., FERNANDO HENRIQUE DE MIRANDA
Advogados: FULVIO FERNANDES FURTADO (OAB 41172/RS), TARCIANO CAPIBARIBE BARROS (OAB 118047/MG)

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: ANDREA TERTULIANO DE OLIVEIRA ROT 1001280-13.2025.5.02.0719 RECORRENTE: FERNANDO HENRIQUE DE MIRANDA RECORRIDO: TRES CORACOES ALIMENTOS S.A. _____________________________________________ RELATORA DESIGNADA: ANDRÉA TERTULIANO DE OLIVEIRA PROCESSO nº 1001280-13.2025.5.02.0719 (ROT) RECORRENTE: FERNANDO HENRIQUE DE MIRANDA RECORRIDO: TRÊS CORAÇÕES ALIMENTOS SA ORIGEM: 19ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: JULIANA WILHELM FERRARINI PIMENTEL _____________________________________________ EMENTA RELATÓRIO Peço vênia para utilizar o relatório elaborado pela Desembargadora Lycanthia Carolina Ramage, bem como as matérias nas quais não houve divergência. Em face da respeitável sentença Id. 272b8ff, que julgou o feito improcedente, o reclamante interpôs o recurso ordinário ID. 0c38868, no qual requereu a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, a reforma da decisão primígena quanto à jornada de trabalho, às horas extraordinárias, ao acordo de compensação, ao banco de horas. Contrarrazões pela reclamada, Id. ccc5bcf. É o relatório. VOTO . I - ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, pois observados os pressupostos processuais. II - PRELIMINARES Nulidade da sentença por cerceamento de defesa Postulou, o recorrente, a nulidade da sentença, sob o argumento de que o indeferimento da oitiva do preposto da reclamada cerceou seu direito de defesa. Argumentou ainda que o indeferimento de perguntas à testemunha do reclamante também violou o contraditório e a ampla defesa. a) Indeferimento da oitiva do preposto A magistrada primeva considerou que o depoimento do preposto seria inútil ao processo: "Cerceamento de defesa (oitiva de depoimento pessoal) Cabe ao magistrado, como diretor do processo e destinatário das provas, o indeferimento de providências inúteis à solução do feito (artigo 370 e 371 do NCPC). Não houve cerceamento de defesa, pois entende esta Magistrada que o depoimento do preposto da ré quanto aos demais tópicos é desnecessário, pois é fato público e notório que referido depoimento é inútil ao processo, já que é extremamente treinado e profissional." Em que pesem os judiciosos argumentos contrários, socorro-me do entendimento da SDI 1 do C. TST para elidir a questão: "AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA . INDEFERIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA DA RECLAMADA. Demonstrada divergência válida e específica, na forma do , da CLT, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso de embargos. Agravo conhecido e provido. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA .467/2017. INDEFERIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA DA RECLAMADA. INEXISTÊNCIA. DA CLT. Esta Corte tem firmado o entendimento de que o indeferimento do depoimento pessoal da parte adversa não configura cerceamento do direito de defesa, haja vista que no Processo do Trabalho a oitiva pessoal dos litigantes constitui faculdade do juiz, consoante o disposto no da CLT, segundo o qual "terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes". Trata-se de prerrogativa exclusiva do magistrado, a quem o legislador conferiu amplos poderes na direção do processo (art . 765 da CLT), sendo-lhe autorizado indeferir provas que entender inúteis ao deslinde da controvérsia. O do CPC/15, ao conferir a uma das partes a prerrogativa de requerer o depoimento pessoal de outra, disciplina questão já tratada no texto consolidado, de maneira que, não havendo vácuo legislativo, é inviável a sua aplicação ao Processo do Trabalho, por força dos da CLT e 15 do CPC. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST - E-RRAg: 00017111520175060014, Relator.: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 16/05/2024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 08/11/2024) grifei. Afasto a preliminar. b) Indeferimento da oitiva da testemunha O recorrente postula a nulidade da sentença, sob o argumento de que o indeferimento de perguntas, acerca da jornada de trabalho e do acúmulo de função, à sua testemunha cerceou seu direito de defesa. Vejamos. A respeitável sentença indeferiu o pleito nos seguintes termos: "O acúmulo de função vem sendo admitido pela jurisprudência apenas nos casos em que haja previsão convencional a respeito, hipótese em que a própria norma estipula um plus salarial devido ao empregado. Contudo, não é esta a hipótese dos autos, já que não há previsão em norma coletiva. Indefiro. A par disso, entendo que o simples fato de o trabalhador ter sido inicialmente contratado para determinado cargo não afasta a presunção legal de"que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal" (CLT, , p.u.).Como se não bastasse, não há falar em alteração contratual lesiva nos termos do , da CLT, pois no caso dos autos as atividades desempenhadas pelo autor foram sempre de mesma complexidade à originalmente ajustada. Portanto, tais alterações inserem-se no do jus variandi empregador, que possui liberdade para adequar as tarefas do empregado às alterações na organização de seu empreendimento. Em um sistema democrático, o Estado não detém o poder nem legitimidade social para, à custa de outrem, conceder aumentos reais de salário a todo e qualquer empregado que lhe pareça merecedor. A equivalência salarial é instituto deveras excepcional, de aplicação limitada aos casos de falta de estipulação ou prova do salário, inadequado a fundamentar verdadeiros pedidos de aumento de salário (CLT, ).Em síntese, a mera alteração das tarefas desempenhadas pelo empregado não lhe garante direito subjetivo a acréscimo de salário, tampouco em caráter retroativo. Desse modo, indefiro o pedido de acúmulo de função e demais pedidos correlatos." Quanto às horas extraordinárias, a MM. Juíza decidiu: "Ao compulsar os cartões de ponto juntados verifico que a maioria dos registros aponta início da jornada por volta das 07h00 ou até antes desse horário, o que demonstra que não havia impedimento para o correto registro do início da jornada, inclusive antes da reunião matinal. Com relação aos horários de saída, os cartões de ponto juntados apresentam horários de saída variáveis, o que é compatível com a função externa de vendedor exercida pelo reclamante.(...)Ao Juízo somente interessa os fatos que efetivamente e tem aconteceram com o reclamante e que a testemunha efetivamente presenciou certeza de suas afirmações, posto que a controversa encontra limite ao contrato de trabalho do autor especificamente.(...)Registro que o acordo de compensação de jornada instituído pela reclamada é plenamente válido, não tendo o autor apontado fundamento jurídico para invalidá-lo. No mais, a prestação de horas extras habituais (que nem sequer restou evidenciada no presente feito) não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas, nos termos do parágrafo único do -B da CLT. Dessarte, ratificada a autenticidade dos controles de ponto, sem indicação analítica de diferenças por parte do autor, improcede o pedido de pagamento das horas extraordinárias e reflexos, RSR e feriados trabalhados e não compensados/quitados e intervalo intrajornada suprimido e reflexos." Pois bem. É cediço que o Juiz do Trabalho é livre para apreciar a prova, segundo o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional ( da CLT e 371 do Código de Processo Civil/15). Diante deste princípio, o juiz pode firmar o seu convencimento tomando em consideração qualquer elemento de prova que exista no processo, mas deve sempre mencionar qual prova ou provas o levaram a tal convicção. Pode o magistrado, ainda, com fulcro no princípio acima mencionado, levando-se em consideração os demais elementos probatórios constantes dos autos, dispensar a oitiva de testemunhas, ou, ainda, indeferir perguntas quando se apresentarem desnecessárias à elucidação da controvérsia. Contudo, a situação no presente caso é diversa. Inicialmente, a magistrada primeva indeferiu a produção de prova oral quanto ao acúmulo de função, sob o fundamento de que não há previsão normativa para isto, como transcrito acima. É verdade que o fato de o empregado realizar mais de um tipo de serviço, durante a sua jornada de trabalho, e não sendo eles incompatíveis com a função para a qual foi contratado, não gera direito ao pagamento de plus salarial, a não ser que o trabalho exigido estivesse previsto em dispositivo legal que preveja um salário diferenciado. No nosso ordenamento jurídico, inexiste previsão para o pagamento da realização de múltiplas funções, quando prestadas dentro da mesma jornada de trabalho contratada, e ainda para o mesmo empregador. Isto é o que estabelece o , parágrafo único, da CLT, in verbis: ". A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal." Ocorre que, em alguns casos, o empregador altera as tarefas originais atribuídas ao empregado, direcionando-o para funções que exigem mais qualificações técnicas sem a contrapartida salarial. Caso essa situação seja identificada, é devida a diferença salarial pelo desvio de função. O direito do trabalho tem como um dos princípios básicos o da "primazia da realidade", que permite desconsiderar os registros formais para valorar o que acontece de fato. Por consequência, alterado o contrato pelo empregador, ainda que informalmente, direcionando-o para funções que exigem mais qualificações técnicas sem a contrapartida salarial, é devida a contraprestação salarial compatível com as novas responsabilidades, sob pena de acarretar um desequilíbrio a natureza comutativa do contrato de emprego. Caso essa situação seja identificada, é devida a diferença salarial pelo desvio de função. Assim, a negativa de produção de prova oral acerca do acúmulo de função obstou o direito da parte reclamante comprovar os fatos constitutivos do seu direito, cerceando seu direito de defesa. Quanto aos horários de entrada, ambos, reclamante e testemunha, confirmaram que era às 07h00m e os registros de ponto assim consignam. Todavia, quanto ao labor extraordinário, os controles de ponto apresentam horários variados, mas os indeferimentos das perguntas à testemunha do reclamante obstaram o direito de defesa. Não obstante, foram indeferidas diversas perguntas acerca da jornada de trabalho, horas extras, sobre os registros de ponto: - Se a jornada era compensada corretamente? (aos 08m20s do depoimento gravado) - Se eram proibidas de anotar todas as horas extraordinárias? (aos 08m29s do depoimento gravado) - Se o sistema, após bater o ponto, para vendas, trava? (aos 08m32s do depoimento gravado) - Se a empresa tem acesso simultâneo a tudo que é lançado na rota? (aos 08m48s do depoimento gravado) - Se era obrigatório o comparecimento nas reuniões matinais e vespertinas? (aos 09m00s do depoimento gravado) - Qual o horário de atendimento do primeiro e do último cliente? (aos 09m10s do depoimento gravado) - A rota pode ser alterada? (aos 09m13s do depoimento gravado) - Quantos clientes são atendidos? (aos 09m22s do depoimento gravado) - Qual o tempo de visita em cada cliente? (aos 09m30s do depoimento gravado) - Quais as funcionalidades do sistema de ponto, o que se pode visualizar? (aos 10m38s do depoimento gravado) - Se o último cliente era antes das 20h podia ir para casa? Não podia. - Se a folha de conferência vinha os horários que não constavam, era obrigado a assinar? Por qual motivo? (aos 11m40s do depoimento gravado) Com efeito, evidencia-se que o indeferimento da oitiva da testemunha do reclamante, mormente quanto aos pontos acima carreados, mostrou-se-lhe assaz prejudicial, pois desmuniciou o autor de provas que poderiam esclarecer o fato ou acontecimento determinante dos fatos constitutivos do seu direito, violando a garantia constitucional prevista no nciso LV, da CRFB/88. Nesta feita, tem a parte o direito processual de produção de prova pertinente ao deslinde da controvérsia, mormente a que tem por objetivo elucidar prática antiética no exercício do seu labor diário. E, independentemente de o Juízo a quo já ter seu convencimento formado, prestando sobejado valor à prova pericial obtida no curso de procedimento inquisitorial sem direito ao contraditório e ampla defesa (princípios constitucionais processuais), vislumbro caracterizado o cerceamento de prova quando este d. magistrado de origem nega a oitiva testemunhal obreira, cujo depoimento pode esclarecer a delicada questão ora em debate. Dessa forma, demonstrado nos fólios processuais que o direito da parte autora de produzir prova de fato constitutivo do direito vindicado foi cerceado, violando, ipso iure, o devido processo legal, bem como o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (, da CF), exsurge daí a imperiosa necessidade de decretar a nulidade processual, notadamente quando registrado, como no caso dos autos, o competente protesto antipreclusivo (audiência de instrução ID 19bdf26). , acolho a preliminar suscitada, quanto ao indeferimento de oitiva da testemunha, para declarar a nulidade da sentença de origem e, por consequência, determinar a remessa dos autos ao Juízo a quo para que reabra a instrução processual quanto ao pleito de acúmulo de função e de jornada de trabalho, horas extras, validade dos registros de ponto, além dos pedidos acessórios, com prolação de nova decisão de mérito, como entender de direito. Todas as demais provas restam preservadas, observado o disposto no da CLT. Por corolário, a análise das demais pretensões recursais coligidas pelas partes ficam prejudicadas. Reformo. III - ACORDAM as Magistradas da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário interposto, e, por maioria de votos, vencida a Exma. Desembargadora Lycanthia Carolina Ramage, que também acolhia a preliminar de cerceamento de direito devido ao indeferimento de oitiva do preposto, conforme declaração de voto abaixo transcrita, ACOLHER a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa quanto ao indeferimento da oitiva da testemunha, determinando a remessa dos autos ao Juízo a quo para que reabra a instrução processual para oitiva da testemunha quanto às matérias de acúmulo de função, jornada de trabalho, horas extras, validade dos registros de ponto, além dos pedidos acessórios, com prolação de nova decisão de mérito, como entender de direito. As demais provas restam preservadas, observado o disposto no da CLT. Por corolário, a análise das demais pretensões recursais coligidas pelas partes ficam prejudicadas. Tudo nos termos da fundamentação do voto da Redatora Designada. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivete Ribeiro. Tomaram parte no julgamento as Exmas. Desembargadoras Lycanthia Carolina Ramage, Andréa Tertuliano de Oliveira e a Exma. Juíza convocada Graziela Conforti Tarpani. Redatora Designada: Andréa Tertuliano de Oliveira. Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público. Firmado por Assinatura Digital () ANDRÉA TERTULIANO DE OLIVEIRA Desembargadora Relatora Designada VOTOS Voto do(a) Des(a). LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE / 4ª Turma - Cadeira 2 _____________________________________________ RELATORA: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE PROCESSO nº 1001280-13.2025.5.02.0719 (ROT) RECORRENTE: RECORRIDO: ORIGEM: 19ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL JUIZ(A) PROLATOR(A) DA : JULIANA WILHELM FERRARINI PIMENTEL _____________________________________________ VOTO VENCIDO Ementa: DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA . CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL DO PREPOSTO. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS À TESTEMUNHA. EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA FÁTICA RELEVANTE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE PROCESSUAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO. RECURSO PROVIDO. Embora o da CLT preveja que a oitiva das partes constitui faculdade do juízo, tal prerrogativa deve ser exercida com observância do contraditório e da ampla defesa quando subsiste controvérsia acerca de fatos relevantes da lide. O depoimento pessoal da parte adversa constitui meio de prova destinado à obtenção de confissão ou ao esclarecimento de fatos controvertidos, razão pela qual seu indeferimento injustificado pode configurar cerceamento de defesa. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho reconhece a nulidade processual quando o indeferimento do depoimento pessoal impede a parte de buscar a confissão da parte contrária em relação a fatos relevantes e controvertidos. No caso concreto, a controvérsia acerca da jornada de trabalho e das atividades efetivamente desempenhadas pelo reclamante evidencia a pertinência da prova pretendida. O indeferimento de perguntas formuladas à testemunha do reclamante sobre aspectos relevantes da jornada de trabalho, do controle de ponto, da realização de horas extras e da organização das rotas de trabalho limitou a produção probatória necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado. A negativa de produção de prova oral acerca do alegado acúmulo de função também obstou a demonstração de eventual desvio funcional, cuja análise demanda verificação concreta das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador, à luz do princípio da primazia da realidade. A restrição indevida da prova testemunhal, em matéria fática controvertida, viola os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos no , da Constituição Federal. Reconhecido o cerceamento de defesa, impõe-se a declaração de nulidade da sentença e o retorno dos autos ao juízo de origem para reabertura da instrução processual, com preservação das provas já produzidas. Em face da respeitável sentença Id. 272b8ff, que julgou o feito improcedente, o reclamante interpôs o recurso ordinário ID. 0c38868, no qual requereu a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, a reforma da decisão primígena quanto à jornada de trabalho, às horas extraordinárias, ao acordo de compensação, ao banco de horas. Contrarrazões pela reclamada, Id. ccc5bcf. E o relatório. I - ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, pois observados os pressupostos processuais. II - PRELIMINARES Nulidade da sentença por cerceamento de defesa Indeferimento da oitiva do preposto Postulou o recorrente a nulidade da sentença, sob o argumento de que o indeferimento da oitiva do preposto da reclamada cerceou seu direito de defesa. Argumentou ainda que o indeferimento de perguntas à testemunha do reclamante também violou o contraditório e a ampla defesa. Vejamos. A magistrada primeva considerou que o depoimento do preposto seria inútil ao processo: "Cerceamento de defesa (oitiva de depoimento pessoal) Cabe ao magistrado, como diretor do processo e destinatário das provas, o indeferimento de providências inúteis à solução do feito ( e 371 do NCPC). Não houve cerceamento de defesa, pois entende esta Magistrada que o depoimento do preposto da ré quanto aos demais tópicos é desnecessário, pois é fato público e notório que referido depoimento é inútil ao processo, já que é extremamente treinado e profissional." Pois bem. HÁ previsão expressa no da CLT, de que a oitiva dos litigantes é faculdade do Juízo da instrução, não sendo, portanto, obrigatória. Todavia, se mesmo diante do conjunto probatório há relativa controvérsia dos fatos alegados, o indeferimento da oitiva pretendida do preposto obsta o direito do contraditório e da ampla defesa da parte contrária, que poderia alcançar a confissão ou ainda esclarecer os fatos alegados, caracterizando cerceamento de defesa. Nesse sentido, os seguintes julgados do TST: "DEPOIMENTO PESSOAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Se há controvérsia acerca de fato relevante e controvertido da lide, configura cerceamento de defesa o indeferimento da tomada do depoimento pessoal da parte, uma vez que tal meio de prova constitui peça fundamental na instrução, na medida em que se busca a confissão do outro litigante, contribuindo, assim, para a apuração da verdade real e, em última análise, para a simplificação e celeridade do processo na medida em que fatos confessados prescindem da produção de outras provas (CPC, nc. I). 2. A prerrogativa conferida ao Juiz de dispensar o depoimento da parte há de ser apenas nas situações em que não mais subsista controvérsia sobre os fatos, à luz dos limites balizados pela petição inicial e contestação, não advindo, assim, prejuízo algum ao litigante. 3. Viola, pois, o , da CLT, acórdão de Turma que não conhece de recurso de revista do Reclamado, fundado em ofensa ao , do CPC, ante o inegável cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento sumário e injustificado do depoimento do Reclamante, com a consequente condenação ao pagamento de horas extras. 4. Embargos conhecidos e providos." (E-RR - 418634-90.1998.5.02.5555, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 11/10/2004, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 10/12/2004) 'AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEPOIMENTO PESSOAL. INDEFERIMENTO. CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO. Ante possível configuração de divergência jurisprudencial, o provimento do agravo de instrumento é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEPOIMENTO PESSOAL. INDEFERIMENTO. CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO. Se há controvérsia acerca de fato relevante e controvertido da lide, configura cerceamento de defesa o indeferimento da tomada do depoimento pessoal da parte, uma vez que tal meio de prova constitui peça fundamental na instrução, na medida em que se busca a confissão do outro litigante, contribuindo, assim, para a apuração da verdade real e, em última análise, para a simplificação e celeridade do processo na medida em que fatos confessados prescindem da produção de outras provas (, do CPC/2015). A prerrogativa conferida ao Juiz de dispensar o depoimento da parte há de ser apenas nas situações em que não mais subsista controvérsia sobre os fatos, à luz dos limites balizados pela petição inicial e contestação, não advindo, assim, prejuízo algum ao litigante. É certo que cabe ao juiz a direção do processo, mas essa atividade encontra limites na Não há direito absoluto e, por isso, tampouco poder absoluto do juiz na direção do processo. Viola, pois, o , da Constituição Federal, ante o inegável cerceamento de defesa, o indeferimento sumário e injustificado do depoimento da reclamante, com o consequente reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador de serviços. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 1702-17.2012.5.06.0018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 29/08/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018) "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA . CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL DOS RECLAMADOS. RENOVAÇÃO DE PROTESTOS NAS RAZÕES FINAIS. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO CONFIGURADO. O Tribunal Regional entendeu que, apesar dos protestos do reclamante em audiência quanto ao indeferimento do depoimento dos reclamados, a nulidade por cerceamento de defesa não foi trazida nas razões finais do reclamante, motivo pelo qual o Tribunal considerou preclusa a alegação em recurso ordinário. Entretanto, nos termos do da CLT, tem-se que a parte deve arguir a nulidade na primeira vez em que tiver oportunidade de falar, seja em audiência, seja nos autos, não havendo exigência legal para que os protestos sejam renovados nas razões finais. Precedentes. No mais, extrai-se, da decisão regional, que, devido à ausência do reclamante na audiência de instrução, foi-lhe aplicada a sanção processual de confissão quanto à matéria de fato. Assim, sendo confesso o reclamante, o Regional concluiu que não se justificaria a oitiva das reclamadas. Ressalta-se que o reclamante tinha o direito constitucional e legalmente assegurado de tentar obter a confissão dos reclamados no seu depoimento pessoal. Esclarece-se que, uma vez ouvidos os reclamados, caso eles tivessem confessado, as duas confissões - real e ficta - seriam anuladas, devendo os pedidos iniciais ser julgados pelas instâncias ordinárias com base na distribuição legal do ônus da prova entre os litigantes. Nota-se que, se não houvesse o efeito da confissão ficta sido aplicado somente ao reclamante, o ônus de provar que o trabalho realizado pelo empregado externamente não tinha controle de horário nem fiscalização seria dos reclamados. Desse modo, o indeferimento do pedido de oitiva das reclamadas inquina de nulidade a sentença, por cerceamento do direito do reclamante de produzir prova, verificando-se o prejuízo por ele suportado na circunstância de ter sido impedido de produzir prova oral por meio da qual pretendia demonstrar a veracidade de suas alegações (precedentes). Recurso de revista conhecido e provido. JORNADA DE TRABALHO. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. CONTROLE DE HORÁRIO. Tendo em vista o provimento do recurso de revista no tópico anterior que determinou o retorno dos autos à Vara do Trabalho para a oitiva dos reclamados, fica prejudicado o exame deste tema." (RR - 2552-30.2014.5.02.0433 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 16/05/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2018) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. . . IN 40/2016 DO TST. TRANSCENDÊNCIA . CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS AO PREPOSTO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO DE USO DO BANHEIRO. ÔNUS DA PROVA. COMISSÕES. ÔNUS DA PROVA. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento por se constatar possível violação do , da Constituição Federal. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. . . IN 40/2016 DO TST. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS AO PREPOSTO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO DE USO DO BANHEIRO. ÔNUS DA PROVA. COMISSÕES. ÔNUS DA PROVA. 1 - O TRT não reconheceu o alegado cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de perguntas da reclamante ao preposto da reclamada URANET por entender serem desnecessárias, uma vez que: a) as indagações relativas ao procedimento caso a reclamante não cumprisse as metas e "se nessa situação a reclamante era impedida de usar o banheiro" foram suficientemente abordadas pelo preposto em seu depoimento; b) "a indagação a respeito da existência de pausa "quando a reclamante estendia a jornada de trabalho" demanda a análise de prova documental, no caso, os cartões de ponto anexados pela empresa" . 2 - Contudo, ao analisar as matérias de fundo, o TRT indeferiu os pleitos da reclamante com relação à comprovação da jornada de trabalho (horas extras e intervalo intrajornada), às comissões e ao dano moral pela cobrança excessiva de metas e pela limitação ao uso do banheiro, sob o fundamento de que a reclamante não teria se desincumbido do ônus probatório que lhe era devido. 3 - O indeferimento de produção de provas tais como a oitiva de depoimento pessoal das partes e as perguntas formuladas à parte contrária podem ser dispensadas pelo magistrado quando, da análise das provas produzidas, observa-se a suficiência do conjunto probatório para a formação do convencimento a respeito das matérias postas à sua análise. Em outras palavras, o fundamento central para dispensa da oitiva das partes e das perguntas direcionadas à parte contrária é sua irrelevância, à luz dos demais elementos de prova do processo. 4 - Como consequência lógica, tem-se que, em situação inversa, em que subsiste controvérsia acerca de fatos relevantes, o indeferimento das perguntas formuladas para a outra parte, mediante o qual se pode alcançar confissão ou esclarecimentos de fatos, caracteriza cerceamento de defesa. HÁ julgados. 5 - O do CPC/15 estabelece que "Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento " . Logo, tem-se que o direito da parte de tentar obter a confissão ou esclarecimentos de fatos por meio do depoimento pessoal da outra parte é claro limitador da faculdade de livre exercício do magistrado na condução do processo. 6 - Assim, o indeferimento das perguntas feitas pela reclamante ao preposto, em face das particularidades observadas, caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que o TRT decidiu as matérias de fundo, às quais se pretendia o esclarecimento, não com base nas provas produzidas, mas com base em falta de provas pelo reclamante, ao qual foi atribuído o ônus de produzi-las. 7 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. . . IN 40/2016 DO TST. Fica prejudicado o exame do agravo de instrumento da reclamada, em face do provimento do recurso de revista da reclamante, por cerceamento do direito de defesa, com determinação de retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem. (TST, 6ª Turma, 1001968-83.2017.5.02.0030 RRAg, em 12/08/2020, Relator(a) Katia Magalhães Arruda) Por fim, o , do CPC, aplicável ao Processo do Trabalho por força do , da CLT, dispõe que é da parte o requerimento de depoimento pessoal da outra parte, cujo teor transcrevo: ". Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício." Dessa forma, dou provimento ao recurso ordinário para reconhecer o cerceamento de defesa, declarar nula a sentença Id. 272b8ff, determinar o retorno dos autos à Vara de Origem para a reabertura da instrução processual para o depoimento pessoal das partes, com a prolação de nova sentença de mérito, como entender de direito. As demais provas produzidas nos autos restam preservadas, observado o disposto no da CLT. Prejudicado o exame das demais pretensões recursais. Acolho a preliminar. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa Indeferimento da oitiva da testemunha Postulo o recorrente a nulidade da sentença, sob o argumento de que o indeferimento de perguntas, acerca da jornada de trabalho e do acúmulo de função, à sua testemunha cerceou seu direito de defesa. Vejamos. A respeitável sentença indeferiu o pleito nos seguintes termos: "O acúmulo de função vem sendo admitido pela jurisprudência apenas nos casos em que haja previsão convencional a respeito, hipótese em que a própria norma estipula um plus salarial devido ao empregado. Contudo, não é esta a hipótese dos autos, já que não há previsão em norma coletiva. Indefiro. A par disso, entendo que o simples fato de o trabalhador ter sido inicialmente contratado para determinado cargo não afasta a presunção legal de"que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal" (CLT, , p.u.).Como se não bastasse, não há falar em alteração contratual lesiva nos termos do , da CLT, pois no caso dos autos as atividades desempenhadas pelo autor foram sempre de mesma complexidade à originalmente ajustada. Portanto, tais alterações inserem-se no do jus variandi empregador, que possui liberdade para adequar as tarefas do empregado às alterações na organização de seu empreendimento. Em um sistema democrático, o Estado não detém o poder nem legitimidade social para, à custa de outrem, conceder aumentos reais de salário a todo e qualquer empregado que lhe pareça merecedor. A equivalência salarial é instituto deveras excepcional, de aplicação limitada aos casos de falta de estipulação ou prova do salário, inadequado a fundamentar verdadeiros pedidos de aumento de salário (CLT, ).Em síntese, a mera alteração das tarefas desempenhadas pelo empregado não lhe garante direito subjetivo a acréscimo de salário, tampouco em caráter retroativo. Desse modo, indefiro o pedido de acúmulo de função e demais pedidos correlatos." Quanto às horas extraordinárias "Ao compulsar os cartões de ponto juntados verifico que a maioria dos registros aponta início da jornada por volta das 07h00 ou até antes desse horário, o que demonstra que não havia impedimento para o correto registro do início da jornada, inclusive antes da reunião matinal. Com relação aos horários de saída, os cartões de ponto juntados apresentam horários de saída variáveis, o que é compatível com a função externa de vendedor exercida pelo reclamante.(...)Ao Juízo somente interessa os fatos que efetivamente e tem aconteceram com o reclamante e que a testemunha efetivamente presenciou certeza de suas afirmações, posto que a controversa encontra limite ao contrato de trabalho do autor especificamente.(...)Registro que o acordo de compensação de jornada instituído pela reclamada é plenamente válido, não tendo o autor apontado fundamento jurídico para invalidá-lo. No mais, a prestação de horas extras habituais (que nem sequer restou evidenciada no presente feito) não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas, nos termos do parágrafo único do -B da CLT. Dessarte, ratificada a autenticidade dos controles de ponto, sem indicação analítica de diferenças por parte do autor, improcede o pedido de pagamento das horas extraordinárias e reflexos, RSR e feriados trabalhados e não compensados/quitados e intervalo intrajornada suprimido e reflexos." Pois bem. É cediço que o Juiz do Trabalho é livre para apreciar a prova, segundo o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional ( da CLT e 371 do Código de Processo Civil/15). Diante deste princípio, o juiz pode firmar o seu convencimento tomando em consideração qualquer elemento de prova que exista no processo, mas deve sempre mencionar qual prova ou provas o levaram a tal convicção. Pode o magistrado, ainda, com fulcro no princípio acima mencionado, levando-se em consideração os demais elementos probatórios constantes dos autos, dispensar a oitiva de testemunhas, ou, ainda, indeferir perguntas quando se apresentarem desnecessárias à elucidação da controvérsia. Contudo, a situação no presente caso é diversa. Inicialmente, a magistrada primeva indeferiu a produção de prova oral quanto ao acúmulo de função, sob o fundamento de que não há previsão normativa para isto, como transcrito acima. É verdade que o fato de o empregado realizar mais de um tipo de serviço, durante a sua jornada de trabalho, e não sendo eles incompatíveis com a função para a qual foi contratado, não gera direito ao pagamento de plus salarial, a não ser que o trabalho exigido estivesse previsto em dispositivo legal que preveja um salário diferenciado. No nosso ordenamento jurídico, inexiste previsão para o pagamento da realização de múltiplas funções, quando prestadas dentro da mesma jornada de trabalho contratada, e ainda para o mesmo empregador. Isto é o que estabelece o , parágrafo único, da CLT, in verbis: ". A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal." Ocorre que, em alguns casos, o empregador altera as tarefas originais atribuídas ao empregado, direcionando-o para funções que exigem mais qualificações técnicas sem a contrapartida salarial. Caso essa situação seja identificada, é devida a diferença salarial pelo desvio de função. O direito do trabalho tem como um dos princípios básicos o da "primazia da realidade", que permite desconsiderar os registros formais para valorar o que acontece de fato. Por consequência, alterado o contrato pelo empregador, ainda que informalmente, direcionando-o para funções que exigem mais qualificações técnicas sem a contrapartida salarial, é devida a contraprestação salarial compatível com as novas responsabilidades, sob pena de acarretar um desequilíbrio a natureza comutativa do contrato de emprego. Caso essa situação seja identificada, é devida a diferença salarial pelo desvio de função. Assim, a negativa de produção de prova oral acerca do acúmulo de função obstou o direito da parte reclamante comprovar os fatos constitutivos do seu direito, cerceando seu direito de defesa. Quanto aos horários de entrada, ambos, reclamante e testemunha, confirmaram que era às 07h00m e os registros de ponto assim consignam. Todavia, quanto ao labor extraordinário, os controles de ponto apresentam horários variados, mas os indeferimentos das perguntas à testemunha do reclamante obstaram o direito de defesa. Não obstante, foram indeferidas diversas perguntas acerca da jornada de trabalho, horas extras, sobre os registros de ponto: Se a jornada era compensada corretamente? (aos 08m20s do depoimento gravado) Se eram proibidas de anotar todas as horas extraordinárias? (aos 08m29s do depoimento gravado) Se o sistema, após bater o ponto, para vendas, trava? (aos 08m32s do depoimento gravado) Se a empresa tem acesso simultâneo a tudo que é lançado na rota? (aos 08m48s do depoimento gravado) Se era obrigatório o comparecimento nas reuniões matinais e vespertinas? (aos 09m00s do depoimento gravado) Qual o horário de atendimento do primeiro e do último cliente? (aos 09m10s do depoimento gravado) A rota pode ser alterada? (aos 09m13s do depoimento gravado) Quantos clientes são atendidos? (aos 09m22s do depoimento gravado) Qual o tempo de visita em cada cliente? (aos 09m30s do depoimento gravado) Quais as funcionalidades do sistema de ponto, o que se pode visualizar? (aos 10m38s do depoimento gravado) Se o último cliente era antes das 20h podia ir para casa? Não podia. Se a folha de conferência vinha os horários que não constavam, era obrigado a assinar? Por qual motivo? (aos 11m40s do depoimento gravado) Com efeito, evidencia-se que o indeferimento da oitiva da testemunha do reclamante, mormente quanto aos pontos acima carreados, mostrou-se-lhe assaz prejudicial, pois desmuniciou o autor de provas que poderiam esclarecer o fato ou acontecimento determinante dos fatos constitutivos do seu direito, violando a garantia constitucional prevista no nciso LV, da CRFB/88. Nesta feita, tem a parte o direito processual de produção de prova pertinente ao deslinde da controvérsia, mormente a que tem por objetivo elucidar prática antiética no exercício do seu labor diário. E, independentemente de o Juízo a quo já ter seu convencimento formado, prestando sobejado valor à prova pericial obtida no curso de procedimento inquisitorial sem direito ao contraditório e ampla defesa (princípios constitucionais processuais), vislumbro caracterizado o cerceamento de prova quando este d. magistrado de origemnega a oitiva testemunhal obreira, cujo depoimento pode esclarecer a delicada questão ora em debate. Dessa forma, demonstrado nos fólios processuais que o direito da parte autora de produzir prova de fato constitutivo do direito vindicado foi cerceado, violando, ipso iure, o devido processo legal, bem como o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (, da CF), exsurge daí a imperiosa necessidade de decretar a nulidade processual, notadamente quando registrado, como no caso dos autos, o competente protesto antipreclusivo (audiência de instrução ID 19bdf26). , acolho a preliminar suscitada para declarar a nulidade da sentença de origem e, por consequência, determinar a remessa dos autos ao Juízo a quo para que reabra a instrução processual quanto ao pleito de acúmulo de função e de jornada de trabalho, horas extras, validade dos registros de ponto, além dos pedidos acessórios, com prolação de nova decisão de mérito, como entender de direito. Todas as demais provas restam preservadas, observado o disposto no da CLT. Por corolário, a análise das demais pretensões recursais coligidas pelas partes ficam prejudicadas. Reformo. III - ACORDA a Magistrada da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER do recurso ordinário interposto, ACOLHER a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, determinar a remessa dos autos ao Juízo a quo para que reabra a instrução processual para oitiva do preposto da reclamada e quanto às matérias de acúmulo de função, jornada de trabalho, horas extras, validade dos registros de ponto, além dos pedidos acessórios, com prolação de nova decisão de mérito, como entender de direito. As demais provas restam preservadas, observado o disposto no da CLT. Por corolário, a análise das demais pretensões recursais coligidas pelas partes ficam prejudicadas. Tudo nos termos da fundamentação do voto. SAO PAULO/SP, 18 de maio de 2026. FERNANDO JOSE PRINA DA ROCHA Diretor de Secretaria

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