PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 12ª TURMA Relator: FABIANO DE ALMEIDA ROT 1001445-30.2023.5.02.0008 RECORRENTE: FABIANO DA SILVA AMORIM RECORRIDO: NAZIH TAHA GHUNEIM EIRELI Fica V. Sa. intimada do inteiro teor do v. Acórdão #id:42c973c proferido nos autos: PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 12ª Turma RECURSO ORDINÁRIO AUTOS DO PROCESSO nº 1001445-30.2023.5.02.0008 12ª TURMA - Cadeira 2 RECORRENTE : FABIANO DA SILVA AMORIM RECORRIDA : NAZIH TAHA GHUNEIM EIRELI ORIGEM : 8ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RELATÓRIO O reclamante interpõe o presente Recurso Ordinário em face da sentença de ID f845cb3. Busca a reforma do decidido em relação aos temas de pagamentos "por fora", horas extras e vale-refeição. Tratando-se de parte contemplada pela gratuidade judiciária, não houve recolhimento de preparo. Contrarrazões pela parte adversa no ID f845cb3. É o breve relatório. FUNDAMENTAÇÃO Conheço do recurso interposto em razão do preenchimento dos requisitos legais de admissibilidade. MÉRITO Recurso do reclamante 1. Pagamentos "por fora" A r. sentença julgou improcedente o pedido de reconhecimento de salários por fora. Sobre o tema está assim redigida a decisão: "Embora as testemunhas do reclamante informem que o reclamante recebia salário 'por fora', é certo que não souberam especificar os valores. Portanto, indefiro a integração de salário pago 'por fora', bem como o pagamento de diferenças de verbas rescisórias e de FGTS com base no salário por fora." Irresigna-se o recorrente sob argumento de que diante do fato de as testemunhas corroborarem sua versão acerca dos pagamentos "por fora", competia à reclamada o ônus de demonstrar os valores distintos daqueles os quais indicados na petição inicial, nos termos do art. 818, II, da CLT. Razão assiste ao recorrente. A testemunha da ré não soube esclarecer sobre os pagamentos extra-folha. JÁ as testemunhas da parte recorrente foram bastante incisivas acerca do pagamento do salário "por fora". A negativa da recorrida portanto não se sustenta. A petição inicial inclusive apresenta o quadro demonstrativo dos valores, mês a mês, pagos "por fora". Dou provimento portanto ao recurso para incluir na condenação o reconhecimento do pagamento de salários "por fora" na média de R$ 1.395,17, bem como condenar a reclamada ao pagamento de integrações na base de cálculo das horas extras deferidas e reflexos em 13º salários (inclusive proporcionais rescisórios) férias + 1/3 (inclusive proporcionais rescisórias), DSRs, FGTS (8% + 40%) e aviso prévio. Não há incidência de reflexos em aviso prévio uma vez que este já considera a remuneração recebida no mês da dispensa. Não há que se falar em condenação em reflexos em INSS uma vez que os recolhimentos previdenciários já serão calculados sobre a condenação e não revertem em pecúnia ao recorrente. 2. Horas extras e intervalos Aduz o recorrente que a r. sentença de origem deveria ter considerado a integralidade da jornada de trabalho descrita na petição inicial em função da não apresentação dos cartões de ponto por parte da ré recorrida. A r. sentença de origem sobre o tema assim fundamenta: "É incontroverso que a reclamada sofreu um incêndio no ano de 2022, o que ocasionou a perda dos documentos. Entendo que o incêndio caracteriza força maior, razão pela qual entendo justificada a ausência de juntada dos controles de frequência e deixou de aplicar o entendimento contido na Súmula 338 do TST. (...) Assim, a jornada efetivamente praticada pelo reclamante, para efeito de apuração das horas extras deferidas, fica fixada das 8h00 às 17h00 de segunda-feira a sexta-feira, com 1 hora de intervalo intrajornada; das 8h00 às 16h15 aos sábados, com 1 hora de intervalo intrajornada; e das 9h00 às 13h00 em todos os domingos, de setembro a véspera de Natal de cada ano. Considera-se hora extraordinária a que ultrapasse a 8ª hora diária e a 44ª semanal." A fixação da jornada de trabalho pautou-se portanto na prova produzida nos autos, tendo o juízo "a quo" reputada justificada a ausência da apresentação dos documentos. O recorrente, por sua vez, sustenta que o incêndio ocorrido na ré não lhe isenta da apresentação de cartões de ponto e razão não lhe assiste, uma vez que consoante entendimento da Sumula 338 do C. TST, a presunção aplica-se somente na hipótese de não apresentação injustificada, o que de certo não é a hipótese dos autos. Quanto ao horário de intervalo, as testemunhas do reclamante não souberam informar quanto tempo era usufruído aos finais de semana e a testemunha da ré declarou que o recorrente gozava 1h de intervalo intrajornada aos sábados, não havendo pois que se falar em fixação de 20 minutos tal como pretendido pelo recorrente, uma vez que o ônus da prova era seu nos termos do art. 818, I, da CLT. Anoto que a testemunha da ré declara a ausência de seu próprio intervalo, notadamente porque trabalhava das 8h às 13h, ao contrário do autor. No que tange à fixação do horário de término da jornada aos sábados, a testemunha da reclamada afirmou que "todos iam embora às 15h30", já a 2ª testemunha do reclamante trabalhava até 13h e portanto não soube informar o horário de saída do recorrente. Entretanto, a 1ª testemunha do reclamante assim declarou: "que a depoente trabalhava das 9h às 18h, de segunda a sexta-feira e das 9h às 17h no sábado (...) que no sábado, o reclamante chegava antes da depoente; que o reclamante ia embora depois da depoente no sábado, porque ele participava do fechamento da loja;" Tal depoimento assume maior credibilidade em confronto com as declarações da testemunha da ré. Isto pois estas foram mais genéricas e também colidentes com as declarações do próprio preposto, que afirmou que o reclamante saía aos sábados às 13h com eventuais prorrogações até 14h/14h30. Portanto, a prova oral constante dos autos corrobora as assertivas do recorrente e aponta para o horário de saída do recorrente aos sábados como sendo às 17h. No que tange aos domingos, a primeira testemunha do reclamante assim declarou: "que a reclamada abria aos domingos de agosto a dezembro de cada ano; que antes disso, abria aos domingos em datas especificas, porque a reclamada trabalha com artigos de época" JÁ a testemunha da reclamada declarou: "que a reclamada apenas abre no final do ano do domingo, normalmente depois de setembro, conforme o movimento de época, até por volta de 15 de dezembro;" Portanto, correto o entendimento da sentença ao fixar a jornada aos domingos apenas em parte do período do ano, esclarecendo-se que o reconhecimento da origem foi no sentido de labor em todos os domingos de setembro a dezembro (véspera de Natal). Desta feita, dou provimento apenas parcial ao recurso da parte reclamante para reformar a sentença quanto à fixação do horário de término do labor aos sábados, devendo este ser reconhecido até 17hs. No mais, fica mantida a sentença. 3. Vale refeição O recorrente insiste na condenação da recorrida quanto ao vale refeição para os dias de sábados trabalhados. A r. sentença de origem indeferiu o pleito sob fundamento de que aos sábados o recorrente não realizava mais de 2h extras diárias. Tenho que a sentença deve ser mantida. O recorrente fundamenta o pedido de reforma na cláusula 44ª da CCT de 2020/2021 (ID 53d4e19). A redação é idêntica à norma da cláusula 43ª da CCT de 2019/2020 (ID 4d9731b). Vaticina o citado normativo o seguinte: "VII -DO TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS QUARENTA E QUATRO-TRABALHO AOS DOMINGOS Na forma da Lei nº 605/1949 e de seu Decreto Regulamentador nº 27.048/1949 c/c o artigo 6º da Lei nº 10.101/2000, alterada pela Lei nº 11.603/2007, bem como da legislação municipal aplicável, fica autorizado o trabalho aos domingos no comércio em geral, desde que atendidas as seguintes regras: (...) Parágrafo primeiro -Quando a jornada de trabalho for de 6 (seis) ou mais horas, as empresas fornecerão refeição aos empregados, em refeitório próprio, se houver. Não existindo refeitório, pagarão ao empregado o valor de R$ 31,00(trinta e um reais) ou concederão documento-refeição de igual valor, não sendo permitida a concessão de 'marmitex'." Nota-se pois que a norma regulamenta o labor AOS DOMINGOS, apenas, e portanto inaplicável no que concerne à jornada realizada aos sábados. Igualmente no que concerne à cláusula 11ª da mesma norma coletiva (conforme postulado na inicial, embora não no recurso), igualmente preconiza o pagamento de vale refeição conquanto haja prestação de horas extras SUPERIORES a 2h, o que não era o caso do recorrente, ainda que considerada a jornada aos sábados das 8h às 17h, uma vez que haverá extrapolação apenas do módulo semanal e não do módulo diário de 8hs aos sábados. Não provejo o recurso. 4. Honorários advocatícios A r. sentença de origem condenou a parte reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no importe fixo de R$ 2.500,00 a serem revertidos ao patrono da reclamada. Condenou ainda a recorrida ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no importe de R$ 6.000,00 a serem revertidos em favor do patrono do reclamante recorrente. Este, entretanto, insurge-se em face da sua condenação, requerendo a reforma da sentença para que seja arbitrado o percentual sobre o valor líquido da condenação. Razão lhe assiste. Dispõe o art. 791-A da CLT: "art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa." VÊ-se pois que a norma jurídica estabelece a fixação conforme percentual a ser aplicado sobre o valor da líquido da condenação, o que deveria ter sido observado pelo juízo "a quo", não havendo justificativa para o arbitramento de valor fixo. Tenho que a participação de advogado em audiência de instrução e a complexidade da matéria justificam a fixação em patamar médio de 10%. Dou provimento. ACÓRDÃO Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Tania Bizarro Quirino de Morais. Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho Fabiano de Almeida (Relator), Soraya Galassi Lambert (2º votante) e Tania Bizarro Quirino de Morais. Votação: unânime. Sustentação oral: Dr. Abel Jeronimo Junior. Em face do exposto, Acordam os Magistrados da 12ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso ordinário do reclamante e no mérito DAR PROVIMENTO PARCIAL ao mesmo para (1) incluir na condenação o reconhecimento do pagamento de salários "por fora" na média de R$ 1.395,17, bem como condenar a reclamada ao pagamento de integrações deste na base de cálculo das horas extras deferidas e reflexos em 13º salários (inclusive proporcionais rescisórios) férias + 1/3 (inclusive proporcionais rescisórias), DSRs, FGTS (8% + 40%) e aviso prévio; (2) reformar a sentença quanto à fixação do horário de término do labor aos sábados, devendo este ser reconhecido até 17hs e (3) reformar a decisão quanto à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do reclamante para fixá-los em 10% sobre o valor líquido da condenação. A r. sentença de origem permanece mantida quanto às demais matérias. Tudo conforme a fundamentação do voto do relator. Mantido o valor da condenação. FABIANO DE ALMEIDA Juiz Relator VOTOS SAO PAULO/SP, 25 de junho de 2025. AUGUSTO RODRIGUES LEITE Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- NAZIH TAHA GHUNEIM EIRELI
