PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: REGINA CELI VIEIRA FERRO ROT 1001664-03.2022.5.02.0065 RECORRENTE: MARIA DE LOURDES GOMES TAVARES RECORRIDO: GOCIL SERVICOS GERAIS LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:0b29d76): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO Nº 1001664-03.2022.5.02.0065 RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 65ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTE: MARIA DE LOURDES GOMES TAVARES RECORRIDA: GOCIL SERVIÇOS GERAIS LTDA. Adoto o relatório da sentença de fls. 634/640, que julgou os pedidos da inicial improcedentes. Recurso ordinário da RECLAMANTE, a fls. 643/655, postulando horas extras, intervalo intrajornada, indenização por danos morais, adicional por acúmulo de funções e adicional de insalubridade. Justiça Gratuita deferida em sentença a fls. 638. Contrarrazões conforme fls. 658/681. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. V O T O I- DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade. II- DA JORNADA DE TRABALHO Alegou a reclamante que os horários consignados nos controles de frequência não espelham a efetiva jornada de trabalho cumprida. Sucede que à reclamante foi aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato, pois não compareceu à audiência de instrução designada para o dia 26 de junho de 2023 (fls. 613; id 62e9da4). Aliás, a alegação de que não compareceu por motivos pessoais, pois se encontrava em seu estado natal, não serve como justificativa para a ausência, de forma que não há falar, como pretendido, na revisão da pena. Assim, fez bem a sentença em acolher como definitivos os controles de frequência apresentados e, por não ter a reclamante apresentado, com base nesses documentos, diferenças de horas extras em seu favor, subsiste a improcedência dessas pretensões, inclusive aquelas horas decorrentes da suposta ausência de intervalo para refeição, aqui também não demonstrada. III- DOS DANOS MORAIS Ainda pugnou a autora pela indenização por danos morais, eis que disse ter sido humilhada e assediada moralmente, Igualmente não provou tais fatos, os quais foram expressamente negados pela defesa, cabendo à reclamante, daí, o encargo de demonstrá-los (arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC). Subsiste a improcedência. IV- DO ACÚMULO DE FUNÇÕES Buscou a autora adicional por acúmulo de funções pois, contratada como Auxiliar de Serviços Gerais, disse ter atuado também como Faxineira executando a limpeza do estabelecimento. Ora, conforme bem decidido na sentença, esse acúmulo pode ocorrer somente se houver desequilíbrio entre a função inicialmente ajustada e aquela efetivamente cumprida. No caso, não há falar em acúmulo de funções. Sim, pois a respeito é preciso consignar que a CLT dispõe que, como regra geral (parágrafo único do art. 456), à "falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". Destarte, somente em situações realmente excepcionais, previstas em lei específica ou em cláusula coletiva também específica, determinadas alterações da função originalmente pactuada devem implicar, necessariamente, aumento salarial. Nas hipóteses de tratamento aviltante ou de exigências superiores às forças físicas do empregado, poderá haver, se assim vier a postular judicialmente o laborista, a rescisão indireta do contrato de emprego, e não o recebimento de diferenças salariais por acúmulo ou por desvio de funções (artigo 483, "a", da CLT). Ainda de acordo com a CLT, no caput do artigo 444, "As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes". Algumas modalidades de adicional de acúmulo de função decorrem de previsões em normas coletivas, mas isso, advirta-se, deve estar estabelecido de forma expressa e inequívoca no instrumento coletivo (acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou acórdão normativo). Na legislação estatal positivada são raras as hipóteses de previsão específica de pagamento do adicional por acúmulo de funções. Exemplo dessa previsão exceptiva há na Lei nº 6.615/1978, que dispõe sobre a regulamentação da profissão de Radialista. Outro exemplo exceptivo de previsão legal expressa de pagamento de acréscimo salarial por acúmulo de funções existe na Lei nº 3.207/1957, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas, quando o empregado atua, também, em serviços de inspeção e fiscalização. Do exame das especificidades do presente caso, vejo que as funções alegadamente cumpridas, servindo café e participando da limpeza do local de trabalho, são correlatas entre si e ocorriam no curso da jornada normal de trabalho. Dessa maneira, nos termos do disposto no art. 456, parágrafo único, da CLT ("A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal"), e sopesado que a forma de remuneração estabelecida é pela unidade de tempo (tempo à disposição do empregador, não importando a tarefa desenvolvida), as funções descritas enquadram-se dentro das atribuições do cargo para o qual foi contratada a autora, pelo que subsiste a improcedência do pleito de diferenças salariais por acúmulo de função, conforme decretado na origem. V- DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Inicialmente, pondero que o perito nomeado nos autos é Engenheiro de Segurança do Trabalho e Especialista em Higiene Ocupacional, tendo elaborado o laudo de Id e80b738 com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, apresentando os elementos suficientes para a adequada apreciação da demanda. Ressalto que os peritos são auxiliares do Juízo e gozam de confiança do julgador, que lança mão do conhecimento técnico de tais profissionais a fim de ver elucidadas as situações que dependem de parecer especializado, no entanto, o juízo não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC. Neste diapasão, considero que a decisão judicial que acolheu as conclusões exaradas pelo perito merece reparo. O referido laudo pericial, após vistoria no local de trabalho da reclamante e estudo das condições em que ela se ativava, oportunidade em que esteve presente somente uma representante da reclamada, concluiu que "...que a RECLAMANTE EXERCEU Atividades e Operações consideradas SALUBRES em todo o período de labor para a RECLAMADA nas instalações dos clientes da RECLAMADA; conforme critério legal adotado e avaliações realizadas.". Ao descrever o local de trabalho e as atividades da obreira destacou o vistor o seguinte: "4) DESCRIÇÃO DOS LOCAIS CONTENDO POSSÍVEIS AGENTES INSALUBRES 4.1) AGENTE BIOLÓGICO A RECLAMANTE executou a limpeza e a higienização do ambiente do local vistoriado, instalação de cliente da RECLAMADA, ou seja, efetuava a limpeza e asseio de salão de vendas, sanitários de funcionários, sanitários de clientes, piso e escada, por exemplo; também, recolhia os sacos de lixos dos cestos de lixo dos ambientes já relatados. As "Auxiliares de Serviços Gerais" não estavam autorizadas a acessar a sala de aplicação, sendo incumbência do "Farmacêutico(a)" ou profissional autorizado a limpeza da sala de aplicação. Tal agente será avaliado conforme a legislação vigente e atividades da RECLAMANTE no local vistoriado. 4.2) AGENTE QUÍMICO A RECLAMANTE utilizava produtos fracionados e diluídos para a efetiva limpeza e higienização diária, como, por exemplo, desinfetante, detergente neutro, água sanitária, sapólio e multiuso. Necessária a análise ambiental e estudo da atividade da RECLAMANTE e, caso necessário, as FISPQ's dos produtos químicos. (...) 5) ATIVIDADES DA RECLAMANTE A RECLAMANTE fora registrada como "Auxiliar de Serviços Gerais", laborando no local vistoriado e outros estabelecimentos do cliente da RECLAMADA, em tal cargo, executava as tarefas abaixo: - Limpeza, remoção de pó e asseio dos ambientes da instalação vistoriada como, por exemplo, salão de vendas, sanitários de funcionários, sanitários de clientes, piso e escada. Numa necessidade de efetuar a limpeza das prateleiras de produtos no salão de vendas ou no estoque, os profissionais do cliente da RECLAMADA removiam os produtos da prateleira e a RECLAMANTE executava a limpeza; - Varrição da calçada externa do estabelecimento; - Recolhimento de sacos de lixo dos cestos nos ambientes já mencionados na instalação vistoriada. A RECLAMANTE não estava autorizada a acessar a sala de aplicação, sendo a incumbência dos profissionais do cliente da RECLAMADA o asseio e higienização do local, bem como, qualquer manuseio do lixo infectante ou perfuro-cortante; A RECLAMANTE dirigia-se a cada unidade do cliente da RECLAMADA por 03 (três) dias da semana e permanecia em torno de 03 (três) horas, sendo que, em média, efetuava as atividades de limpezas relatadas em 02 (dois) estabelecimentos diariamente. Considerando a quantidade de funcionários do cliente da RECLAMADA na unidade vistoriada, havia uma população média circulante de 13 (treze) pessoas, considerando todos os turnos de trabalho do local vistoriado. No desempenho de suas tarefas diárias, realizava a limpeza e o asseio dos ambientes de circulação de tal população em ambiente sanitário restrito dos funcionários; ou seja, população totalmente restrita e não diversa. Em relação ao sanitário de clientes, havia um reduzido uso, pois estava localizado no interior da área do balcão de atendimento e a maioria dos clientes permanecia em média de 10 (dez) minutos no estabelecimento; população totalmente restrita e não diversa. No desempenho de suas atividades, a RECLAMANTE utilizava ferramentas de trabalho como, por exemplo, vassoura, rodo, esponjas, flanelas e panos e produtos de limpeza como, por exemplo, desinfetante, detergente neutro e água sanitária. Os produtos de limpeza eram aplicados diluídos. Questionado como era realizada a limpeza dos sanitários, a representante do cliente da RECLAMADA informou que a RECLAMANTE utilizava as ferramentas de limpeza e os produtos químicos de limpeza em recipientes de modo fracionado (desinfetante, detergente e água sanitária) e misturados com água; limpava e higienizava as pias, vasos sanitários e pisos e paredes dos sanitários, além de recolher os sacos de lixos com resíduos e detritos diversos gerados pela população circulante. Recolhia os lixos dos sanitários manuseando o saco plástico. Todas as atividades de limpeza e higienização consistia na aplicação de pequena quantidade do produto diluído, esfregar, enxaguar e secar. A lavagem era realizada por etapas e havia ralos para escoamento da água." No que diz respeito ao fornecimento de EPI, consignou o expert: "Conforme o relatado na diligência local, a RECLAMANTE utilizava luva e calçado de segurança. A RECLAMADA não apresentou fichas de EPI's e nem a devida orientação sobre o uso correto dos EPI's. No PPRA apresentado foram identificados o risco físico (umidade e ruído de fundo), biológico e o risco químico (produtos de limpeza), sendo recomendado o fornecimento de calçado de segurança e luva látex. Este Perito não considerou o fornecimento de EPI's, devido a ausência de comprovações por parte da RECLAMADA. A correta utilização do EPI e a devida comprovação do adequado fornecimento, pode neutralizar a insalubridade para agentes químicos com limites de tolerância estabelecidos e minorar a exposição ao agente biológico, por exemplo. Os Equipamentos de Proteção Coletiva são todos os dispositivos de uso coletivo, destinados a proteger os trabalhadores e o patrimônio da empresa (sinalização, sistema contra incêndio, sistema DAI, ventilação forçada, aterramento temporário, etc). Na diligência local observou-se Equipamentos de Proteção Coletiva, tais como, ventiladores, sistemas extintores dispostos em diversos locais do local diligenciado, procedimento de diluição dos produtos de limpeza, sistemas extintores e sinalização de segurança." Na avaliação dos agentes insalubres, consignou o perito: "10.1) AGENTE BIOLÓGICO (...) Comparando com as atividades da RECLAMANTE descritas no item 5 do presente documento com o critério legal adotado, NÃO HOUVE atividade e operação executada em contato permanente com "lixo urbano (coleta e industrialização)". A RECLAMANTE trabalhou de modo habitual e intermitente nas instalações do cliente da RECLAMADA, de acordo com o local vistoriado, com exposição a uma população reduzida, restrita e não diversa, visto que efetuava a limpeza e o asseio do sanitário dos funcionários (13 funcionários) e do sanitário de clientes com uso reduzido; o que SE EQUIPARA a serviços de limpeza e higienização em residências e escritórios, o que NÃO CARACTERIZA operação com "lixo urbano (coleta e industrialização)". Considerando que a Norma Regulamentadora nº 15 em seu Anexo nº 14 refere-se a "lixo urbano (coleta e industrialização)", faz-se necessário discorrer sobre o assunto. Entende-se como "lixo urbano" o trabalho ou a operação de limpeza, coleta, separação e industrialização de lixos provenientes de via pública ou estabelecimentos com grande rotatividade de público e/ou grande população diversa e não restrita, com comprovada exposição a tal população; atividades estas como as realizadas por lixeiros, recicladores, profissionais da área de limpeza e funcionários que manuseiam lixos provenientes de grandes centros comerciais e residenciais com alta rotatividade de pessoas, entre outros similares, bem como, a higienização de tais ambientes. Então, analisando as atividades da RECLAMANTE executadas em favor da RECLAMADA, bem como os seus locais de circulação para o exercício de suas atividades diárias, conclui-se que a RECLAMANTE executava Atividades e Operações em ambiente SALUBRE devido ao agente em todo período de labor. 10.2) AGENTES QUÍMICOS Após a análise preliminar das atividades da RECLAMANTE, de acordo com o item 5 do presente documento, verificou-se que a RECLAMANTE executava atividades com produtos químicos domissanitários de limpeza que são diluídos em água. A concentração do produto químico composto de álcalis cáusticos, como, por exemplo, cloro, é reduzida devido à diluição. A RECLAMANTE utilizava os produtos de limpeza diluídos e fracionados, não obtendo diretamente um contato com os produtos químicos de limpeza concentrados, já que, também, utilizava as ferramentas de trabalho fornecidos pela 1ª RECLAMADA (rodo, vassoura, baldes, p. ex.) quando realizava as atividades de limpeza nos sanitários na instalação vistoriada e em outros ambientes desses locais. Especificamente, quando o Anexo nº 13 da NR 15 refere-se a "Fabricação e manuseio de álcalis cáusticos", está entendido que é o processo de fabricação do agente químico "álcalis cáustico" presente, por exemplo, em alguns produtos limpeza, MAS NÃO FAZ REFERÊNCIA AO EMPREGO DOS PRODUTOS QUÍMICOS CONTENDO ÁLCALIS CAUSTICOS UTILIZADOS EM ATIVIDADES DE LIMPEZAS E DE FAXINAS EM GERAL. Após avaliação qualitativa, não há embasamento no Anexo nº 13 da NR-15 em relação às atividades ou operações com os produtos químicos de limpeza utilizados pela RECLAMANTE. Não havia produtos químicos, de acordo com o Anexo nº 11 da NR 15, em qualquer atividade ou operação, que demandasse uma avaliação quantitativa para a análise da insalubridade. Então, a RECLAMANTE executava as suas atividades em ambiente SALUBRE devido à agentes químicos em todo o período de labor em favor da RECLAMADA." Em esclarecimentos (Id caa96c1) o vistor ratificou sua conclusão pericial. Importante registrar que a comprovação de entrega de EPI se faz com documentos, quais sejam, livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme determina o item 6.6.1.h da NR-6, o que não ocorreu no presente caso. A omissão de tais fichas de controle não pode ser suprida por prova testemunhal, eis que uma de suas finalidades é a possibilidade de aferir o prazo de validade dos EPI's através do CA (Certificado de Aprovação). In casu, o senhor perito atestou que a reclamada não apresentou as fichas de EPI's. No quesito agente químico, restou claro que a reclamante utilizava somente produtos químicos de uso doméstico, conforme atestou o vistor, os quais possuem concentração reduzida de substâncias químicas e sem restrição de uso, não oferecendo risco à saúde do trabalhador. Por outro lado, entendo que restou caracterizado o contato com agente insalubre biológico. Pois bem. Para que seja reconhecido o risco biológico, é necessário que o trabalhador tenha contato permanente com detritos de toda ordem e procedência, e em grandes quantidades, podendo ser citados, por exemplo, os coletores de lixo, os que trabalham em aterros sanitários e aqueles que fazem limpeza em locais de grande circulação. Ainda que consideremos que a reclamada tenha fornecido uniforme, sapatos de segurança, bota PVC, máscara e luvas, entendo que tais equipamentos de proteção individual não são capazes de afastar a insalubridade no caso concreto, nem descaracterizam o contato permanente da autora com lixo urbano, resultando devido o pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, nos termos do disposto no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE: Com efeito, o Anexo 14 da NR-15 da Portaria n.º 3.214/78 estabelece que são consideradas insalubres as seguintes atividades que envolvem agentes biológicos, consoante análise qualitativa do local e atividades exercidas.: "Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização)". O referido anexo, considera exposição a insalubridade de grau máximo os trabalhos ou operações em contato permanente com agentes biológicos, em serviços de coleta de lixo e esgotos. Imperativo destacar, ainda, o teor da Súmula 448, do C. TST, que em seu inciso II, especificamente, trata da "higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo". Observo que as atividades da reclamante não se tratam de limpeza equiparada àquela realizada em residências e escritórios, em razão da circulação considerável de pessoas na reclamada, tanto de empregados quanto de clientes, agravada pela ausência de comprovação de EPI. Repiso que as atividades de limpeza realizadas pela obreira encontram-se dentre aquelas classificadas no Anexo 14, da NR 15, da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, como lixo urbano e industrializado. Além do mais, o PPRA traz a indicação de riscos físicos, como umidade, ruído de fundo, e biológico/químico pelo uso de produtos de limpeza, tarefas em que são recomendados o uso de calçados de segurança e luvas de látex, sendo certo que, repita-se, não houve comprovação do fornecimento regular de EPI. A despeito de o artigo 479, do CPC, determinar a livre convicção do juízo, a prova técnica foi bastante elucidativa, não deixando margem de dúvidas quanto à existência de condições de trabalho insalubres, em razão da exposição a agentes biológicos, sem que houvesse o fornecimento regular de EPI's, válidos e eficientes, motivo pelo qual é devido o adicional de insalubridade em grau máximo. Portanto, reformo a r. sentença para afastar a conclusão pericial e deferir o adicional de insalubridade em grau máximo e seus reflexos em férias, com o terço legal, gratificações natalinas e FGTS, por todo o período imprescrito. Dou provimento. D I S P O S I T I V O Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, nos termos da fundamentação: CONHECER do recurso da reclamante e, no mérito, a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO para afastar a conclusão pericial e deferir o adicional de insalubridade em grau máximo e seus reflexos em férias, com o terço legal, décimos terceiros salários e FGTS, por todo o período imprescrito. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: REGINA CELI VIEIRA FERRO, SÔNIA APARECIDA GINDRO e SANDRA CURI DE ALMEIDA. Votação: Unânime. São Paulo, 20 de Novembro de 2024. REGINA CELI VIEIRA FERRO Juíza do Trabalho Convocada Relatora AMMBM/eps VOTOS SAO PAULO/SP, 03 de dezembro de 2024. LEONOR ALVES LEAO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- MARIA DE LOURDES GOMES TAVARES
