PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS ROT 1001819-08.2017.5.02.0315 RECORRENTE: MAYARA MOURA RECORRIDO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. PROCESSO nº 1001819-08.2017.5.02.0315 (ROT) RECORRENTE: MAYARA MOURA RECORRIDO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. RELATOR: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS Contra a respeitável sentença de ID. 0745987, que julgou improcedentes os pedidos formulados na presente reclamação trabalhista, complementado pela decisão de embargos declaratórios de ID. caf1320, recorre ordinariamente a reclamante, por meio das razões de ID. 69dc882, pretendendo a reforma do julgado quanto ao pleito de nulidade do contrato de estágio, multa do artigo 467 da CLT, bem como os danos morais por fraude contratual e cobrança de metas. Insiste ainda nas horas extras pleiteadas na exordial, inclusive intervalares e aquelas decorrentes do descumprimento do artigo 384 da CLT. Por fim, impugna sua condenação em honorários sucumbenciais. Preparo isento. Contrarrazões no documento de ID. 03dded9. É o relatório. V O T O DA LEI Nº 13.467/2017. Cumpre consignar que esta C. 4ª Turma firmou entendimento de que a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a despeito de promover modificação substancial no ordenamento jurídico pátrio, não se aplica às relações jurídicas constituídas ou consumadas em data anterior à sua vigência (11.11.2017), haja vista que a referida alteração legislativa, deve ser interpretada à luz dos fundamentos do conflito de leis no tempo. Digno de nota, assim, decisão do C. STF, com voto do E. Ministro Moreira Alves, no sentido de que "Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5º, XXXVI da CF se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido." (JSTF - Lex 168/70). No que pertine aos aspectos processuais que têm o condão de alterar a prestação jurisdicional e ainda produzir prejuízo às partes, estes não serão aplicados imediatamente, eis que tendo sido distribuída a reclamação em data anterior à vigência da Lei 13.467/201, tal como a hipótese dos presentes autos (20/10/2017), já restaram estabilizados os seus limites processuais, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade. Ao encontro, inclusive, é o Enunciado nº 98, da Comissão 7, da 2ª Jornada Processual e Material do Trabalho. Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade. DO CONTRATO DE ESTÁGIO Com razão a autora. Com efeito, o contrato de estágio é atualmente regido pela Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, que assim dispõe em seu artigo 3º: "Art. 3o O estágio, tanto na hipótese do § 1º do art. 2º desta Lei quanto na prevista no § 2º do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I - matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II - celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III - compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. § 1o O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7o desta Lei e por menção de aprovação final. § 2o O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária". Ainda, o §2º do artigo 1º da Lei em comento estabelece que "o estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho", de modo que a figura do estágio condensa preceitos peculiares cogentes, imperativos, de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, tendo por norte objetivos que não se coadunam com tentativas de fraude pela simulação de um contrato de estágio que camufle verdadeira relação de emprego com a exploração do trabalho do estudante, buscando meramente a redução dos custos empresariais. Estabelecidas essas premissas legais e descendo ao âmbito da prova dos autos, chega-se à conclusão de que sequer os requisitos formais que balizam o estágio foram efetivamente atendidos pela reclamada, eis que juntou unicamente os termos de compromisso de estágio e de realização do estágio, insuficientes para afastar a possibilidade de configuração do vínculo empregatício. Ora, a formalização dos contratos não constitui condição suficiente para excepcionar o vínculo empregatício, visto que a participação da instituição de ensino é fundamental, não ficando apenas no termo de compromisso, mas passando pelo acompanhamento e interferência no processo de estágio com vistas ao aperfeiçoamento profissional. No caso concreto, constata-se que a reclamada não logrou demonstrar o acompanhamento das atividades efetivamente exercidas pela demandante pela instituição de ensino, eis que sequer foram colacionados os necessários relatórios de supervisão semestrais. Ademais, inexiste prova no processo quanto à frequência regular da autora no curso de Ciências Contábeis, bem como quanto à compatibilidade das atividades desenvolvidas no estágio e aquelas constantes do termo de compromisso. Consta do plano de atividades de estágio que as atividades da estagiária consistiriam em: Elaborar documentos, relatórios, planilhas ou formulários diversos; Prestar o atendimento ao público; Atender clientes. Entretanto, apesar da negativa do preposto da ré, a testemunha autoral relatou que: "a depoente era assistente administrativa; que a reclamante realizava abertura de contas; que a reclamante também vendia produtos do banco; que a depoente menciona que a abertura de contas era realizada com a senha de terceiro e que a venda de produtos era realizada com senha pessoal da reclamante; que o lançamento no sistema a respeito da abertura de contas era realizado por gerente do reclamado". Saliento ainda que o depoimento da testemunha patronal, Sra. Ana Cristina, deve ser visto cum grano salis, tendo em vista a informação da testemunha obreira de que a autora estava subordinada à Sra. Ana e de que "presenciou a Sra. Ana Cristina desrespeitando a reclamante no tocante à cobrança de metas". Ademais, a reclamada não colacionou os controles de ponto de modo a comprovar o cumprimento do inciso II do art. 10 da Lei nº 11.788/2008 que prevê jornada de 6 horas diárias e 30 semanais para estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. Ou seja, por todos os motivos elencados, entendo que restou evidente o descumprimento da legislação pertinente. Assim sendo, não tendo sido preenchidos os requisitos formais para se considerar a reclamante como estagiária, diante do que revelou o exame da prova, e estando presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego com a reclamada a partir de 19/08/2016 até 09/08/2017, devendo a empregadora proceder a retificação da CTPS da reclamante, com o pagamento de férias + 1/3, 13º salário, observando-se as proporcionalidades e depósitos do FGTS, conforme se apurar em regular liquidação. Reconhecido o vínculo empregatício diretamente com o banco reclamado, impõe-se também o reconhecimento da condição de bancária da demandante, pelo que são devidas diferenças salariais decorrentes dos reajustes da categoria, auxílio-refeição, auxílio cesta alimentação e PLR, nos limites da pretensão recursal. As verbas acima deferidas serão calculadas a partir da remuneração recebida pela reclamante, no valor de R$ 1.976,10 (fl. 04) Estando a causa madura para julgamento, passo à análise do mérito propriamente dito, nos termos do artigo 515, § 3º, CPC. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT Sem razão. Considerando a controvérsia instaurada acerca do vínculo resta indevida a multa prevista no art. 467 consolidado, merecendo ser mantida a decisão de origem, neste ponto. Mantenho. DAS HORAS EXTRAS POR SOBRELABOR E PELA SUPRESSÃO PARCIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA Irresignada com a r. sentença, insiste a autora na condenação da reclamada às horas extraordinárias acima da 6ª diária e 30ª semanal, inclusive intervalares, com seus reflexos. Com razão. A autora, em sede de depoimento pessoal, relatou que: "trabalhava de segunda a sexta-feira, das 9h às 17h; que em dias de "pico", dias 05, 10, 15 e 30 de cada mês. trabalhava das 9h às 17h; que a depoente retifica seu depoimento para fazer constar que nos demais dias trabalhava das 10h às 16h; que usufruía de 15 minutos de intervalo para repouso e refeição." Insta salientar, de início, que nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, incisos I e II, do CPC, correspondente ao 373, I e II, do novo CPC, incumbe ao reclamante o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito vindicado. Havendo sistema de cartões de ponto, entretanto, inverte-se este ônus, que passa a dirigir-se ao empregador (artigo 74, § 2º c/c 845, ambos da CLT). In casu,verifica-se que a reclamada deixou de colacionar os mencionados documentos. A ausência dos controles de jornada, portanto, fragiliza a tese patronal, fazendo erigir a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial, nos moldes da Súmula 338 do C. TST. Nos termos do disposto no verbete sumular referido, a não juntada aos autos dos cartões de ponto gera apenas uma presunção relativa de veracidade da jornada vertida na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Contudo, a prova produzida arrima o pleito autoral. A primeira testemunha, ouvida a rogo da autora, Sra. Edna, informou que: "a reclamante trabalhava das 10h às 16h15 de segunda a sexta-feira, sendo que a depoente menciona que em diversas oportunidades, quando chegava para prestar serviços, a reclamante já se encontrava trabalhando e que no final da sua jornada a reclamante continuava a prestar serviços". Saliento ainda que o depoimento da testemunha patronal, Sra. Ana Cristina, deve ser visto cum grano salis, tendo em vista a informação da testemunha obreira de que a autora estava subordinada à Sra. Ana e de que "presenciou a Sra. Ana Cristina desrespeitando a reclamante no tocante à cobrança de metas". Desse modo, ao deixar, deliberadamente, de juntar os cartões de ponto ou qualquer outro documento que apontasse o controle de horário da autora, assumiu a reclamada os riscos de sua conduta, razão pela qual impõe-se o pagamento de horas extras pelo sobrelabor, assim consideradas as excedentes da 6ª diária ou 30ª semanal. Considerando que a jornada da autora somente era extrapolada nos "dias de pico" mencionados em seu depoimento pessoal, fixo a sua jornada como das 9h às 17h, para os dias 05, 10, 15 e 30 de cada mês, sendo devidas as horas extras requeridas somente para estes dias. Quanto ao divisor, apesar de adotar entendimento diverso, curvo-me ao posicionamento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema, conforme julgado no processo nº TST - IRR - 84 9 - 83.2013.5.03.0138 C/J PROC. Nº TST - RR - 8211 1 - 07.2014.5.22.0004 C/J PROC. Nº TST - RR - 14470 0 - 24.2013.5.13.0003 C/J PROC. Nº TST - RR - 2421 6 - 77.2013.5.24.0001 ACÓRDÃO SDI - 1 CMB/fsp/cmb, passando a adotar o divisor 180 para a jornada de 6 horas e 220 para a jornada de 8 horas. Por fim, cabe consignar que as horas extras deferidas, por habituais, geram reflexos nos descansos semanais remunerados, inclusive sábados por força da norma coletiva. A norma coletiva dos bancários estabelece que "Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados"(parágrafo primeiro da cláusula 8ª). Destarte, considerando que a autora extrapolava habitualmente o módulo diário de 6 horas não incide a Súmula 113 do C. TST, por expressa disposição convencional em contrário. Portanto, merece reparo a decisão primária para deferir à reclamante o pagamento de horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª semanal, conforme jornada fixada (nos dias de pico), divisor 180, o adicional convencional e na ausência deste, o legal, a globalidade salarial, a evolução salarial, os dias efetivamente laborados. Porque inequívoca a habitualidade do labor em sobretempo, os valores pertinentes às horas extras, integram-se aos salários para todos os efeitos e geram os reflexos pretendidos na remuneração dos descansos semanais, das férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40%, conforme vier a ser apurado em liquidação. Quanto ao intervalo intrajornada, a prova oral produzida aliada à ausência de controle, encargo de prova da RÉ, nos levam a concluir que a autora usufruía de intervalo inferior ao mínimo legal nos dias de pico supramencionados. Assim, verifico que a reclamada violou o artigo 71, caput e parágrafo 4º da CLT (este acrescentado pela Lei nº 8.923/94). Nestes termos, reformo a r. decisão de origem para condenar a reclamada a 1 (uma) hora extra diária tão somente nos dias de pico mencionados, mantidos os mesmos reflexos das horas extras já deferidas, tendo em vista que o contrato da autora teve início antes da vigência da Lei 13.467/2017. Reformo parcialmente. DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT Insiste a reclamante no pleito de horas extras relativas ao intervalo de 15 (quinze) minutos previsto no artigo 384 da CLT não concedido pela reclamada. Com razão a autora. Inicialmente, ressalta-se que o contrato de trabalho firmado entre as partes teve início antes da vigência da Lei 13.467/2017, de modo que a demandante faz jus à continuidade do regime jurídico vigente à época da contratação. No mais, se trata de postulação feita por mulher, o que de plano, apenas pela literalidade da norma, já lhe assegura o direito pretendido. Ademais, houve o julgamento do Recurso Extraordinário nº 658312 pelo STF, em 27.11.2014, conforme extraído do sítio da Suprema Corte, que entendeu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988: "Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito do Trabalho e Constitucional. Recepção do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho pela Constituição Federal de 1988. Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária. Ausência de ofensa ao princípio da isonomia. Mantida a decisão do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso não provido. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 528 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet. 2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho - o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças. 5. Recurso extraordinário não provido, com a fixação das teses jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras. (RE 658312, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015) Importante observar, ainda, que, ressalvado o entendimento pessoal deste Relator - no sentido de que cabe a aplicação do referido art. 384 a ambos os sexos, sendo certo que a hora extra desgasta tanto o homem quanto a mulher - todavia, tendo em vista o advento da Lei 13.015/2014, curvo-me ao entendimento contido na Súmula 28 deste E. Regional, no sentido de que o artigo 384 da CLT somente beneficia mulheres. Assim, devidos 15 minutos de horas extras, nos dias em que houve sobrejornada, por descumprimento ao disposto no artigo 384 da CLT, nas mesmas condições das horas extras deferidas no tópico anterior. Reformo. DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Pretende a reclamante a reforma da r. sentença ao pedido de indenização por dano moral. Arrima seu pleito na ausência de formalização do vínculo de emprego, bem como na cobrança de metas. Com razão. Em sua inicial, relatou que: "sempre sofreu cobrança de metas e assédio moral, apesar de ser formalmente estagiária, exercendo as atividades fim do banco reclamado." As relações de trabalho devem pautar-se pela respeitabilidade mútua, face ao caráter sinalagmático da contratação, impondo-se aos contratantes, reciprocidade de direitos e obrigações. Desse modo, ao empregador, além da obrigação de dar trabalho e de possibilitar ao empregado a execução normal da prestação de serviços, cabe, ainda, respeitar a honra, a reputação, a liberdade, a dignidade e integridade física, intelectual e moral de seu empregado. Isto porque tratam-se de valores que compõem o patrimônio ideal da pessoa, assim conceituado o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valoração econômica, integrando os chamados direitos da personalidade, essenciais à condição humana e constituindo assim, bens jurídicos invioláveis e irrenunciáveis. Tais valores foram objeto de preocupação do legislador constituinte de 1.988, que lhes deu status de princípios constitucionais que fundamentam a República (CF, artigo 1º, incisos III e IV), assegurando o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação (CF, art.5º,V e X). Portanto, sempre que o trabalhador, em razão do contrato de trabalho, por ação ou omissão do empregador, sofrer lesão à sua dignidade, honra, ou ofensa que lhe cause um mal ou dor (sentimental ou física) causando-lhe abalo na personalidade ou psiquismo, terá o direito de exigir a reparação por danos morais e materiais decorrentes da conduta impertinente. Nesse sentido dispõem os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. No caso em exame, restou comprovado a ocultação do vínculo de emprego, já apreciado no tópico próprio, bem como o assédio moral sofrido pela autora, através da cobrança de metas. Com efeito, este Relator, tem expressado seu entendimento de que cabe reparação pelos danos morais decorrentes da sonegação do registro do pacto laboral, eis que, nesse contexto, o trabalhador é "vítima" das práticas fraudulentas (art.9º da CLT), que objetivam tangenciar o cumprimento do regramento legal, que é de ordem pública. No caso concreto, sonegando ao trabalhador o registro do contrato de trabalho e os consectários legais decorrentes, a empresa fez com que ele permanecesse sem registro do pacto laboral, como um "clandestino" em face do mercado de trabalho, à margem do aparato protetivo legal, previdenciário etc. Foi mantido sem sua identidade como trabalhador, com a existência negada pela empresa perante o mundo do trabalho, e assim, submetido a humilhante anonimato. A 21ª edição do "Dicionário da Língüa Espanhola" passou a registrar o verbo ningunear, na acepção de "aniquilar, tornar ninguém"; 1. Não fazer caso de alguém, não o tomar em consideração; 2. Menosprezar uma pessoa" (apud Dr. José M. Prieto, in Prólogo de "Mobbing", Como sobreviver ao assédio psicológico no trabalho, Iñaki Piñuel y Zabala, Ed. Loyola). A ausência deliberada do registro, eufemisticamente apelidada de informalidade, é sinônimo de nulificação, negação não apenas de direitos básicos mas da própria pessoa do trabalhador, trazendo em seu bojo forte componente de exclusão social. O trabalhador sem registro fica marginalizado do mercado. Não contribui para a previdência e não é incluído no FGTS e demais programas governamentais. Não obtém crédito, tem dificuldade em abrir/manter conta bancária, obter referência etc, ficando em situação de permanente insegurança e desrespeito. Apenas o registro posterior, obtido pela via judicial não repara todo o tempo em que a relação foi pura e simplesmente negada, em que se viu excluído e humilhado. Essa sonegação do empregador implica comportamento grave, produzindo lesões de natureza patrimonial, mas, também, contratempos e dissabores que atingem duramente a pessoa do empregado e seu núcleo familiar, sendo manifestos os conseqüentes danos psicológicos e morais sofridos. A par da ocultação do vínculo empregatício, a testemunha obreira ainda confirmou a tese inicial quanto à cobrança de metas, tendo relatado que: "presenciou a Sra. Ana Cristina desrespeitando a reclamante no tocante à cobrança de metas; que a depoente menciona que o modo de agir da Sra. Ana Cristina era desrespeitoso, pois a mesma fazia cobrança na frente de outras pessoas" Com efeito, pelo conteúdo da prova oral, ficou constatado a irregular prática da reclamada, com a propalada intenção de aumentar a produtividade dos trabalhadores, o que corrobora a tese da excessiva cobrança para alcance de metas. A indenização por danos morais objetiva ressarcir o dano sofrido. Sendo assim, a indenização a ser aplicada deve levar em conta o dano em si e ser suficiente a reparar o sofrimento da vítima. Além disso, deve pautar-se pelo justo, não podendo o Judiciário compactuar com o enriquecimento ilícito e nem incentivar a que as pessoas busquem o Judiciário como se busca a sorte na loteria. Assim, considerando o dano relatado, o contexto da contratação da reclamante, a evidência e a natureza do dano, o tempo de casa e o porte da reclamada, arbitro a indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), eis que adequado e proporcional ao fim colimado. Os juros e a correção monetária incidirão com base na taxa Selic, a teor da decisão prolatada pelo E. STF na ADC 58, a partir do arbitramento ou da alteração do importe fixado a título de indenização por danos morais, consoante jurisprudência do C. TST: "(...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUROS DE MORA. TERMO A QUO . DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 439 DO TST. SUPERAÇÃO PELO PRECEDENTE VINCULANTE FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 58. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. A questão relativa ao termo inicial dos juros de mora dos danos morais trabalhistas, após a fixação do precedente da ADC nº 58, que estabeleceu parâmetros para a correção monetária e os juros de mora das condenações trabalhistas, ainda foi suficientemente enfrentada no âmbito desta Corte, pelo que resta configurada a transcendência jurídica da matéria. Na questão de fundo, percebe-se que esta Corte superior havia fixado o entendimento de que os juros de mora das condenações em danos morais trabalhistas deveriam ser contados da data do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula nº 439 do TST. Contudo, com a fixação do citado precedente vinculante exarado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC nº 58, que afastou o critério previsto no art. 883 da CLT como base jurídica para o cômputo de juros de mora na Justiça do Trabalho, tem-se que a previsão de incidência da taxa SELIC, desde a data do ajuizamento da ação nesta Justiça Especializada, deve ser compatibilizada com o que dispõe o art. 407 do Código Civil, segundo o qual: "Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial , arbitramento, ou acordo entre as partes." Desse modo, resta superado o critério estabelecido pela citada súmula de jurisprudência uniforme desta Corte no tocante ao momento de incidência dos juros de mora, pelo que o cômputo da taxa SELIC nesses casos de condenação em danos morais deve se dar a partir da data de fixação da indenização pelo juízo (ou sua posterior alteração), e não mais pelo critério cindido a que fazia alusão a referida súmula desta Corte. Precedente da 4ª Turma do TST. Tal conclusão decorre da própria unificação havida entre a disciplina dos juros moratórios e da atualização monetária dos débitos trabalhistas, cuja taxa SELIC passou a ser utilizada de forma geral para ambos os aspectos (correção e juros de mora), tornando impraticável a dissociação de momentos para a incidência do índice no processo trabalhista. Estando, pois, a decisão do Regional em dissonância com esse entendimento, é de se conhecer e prover o recurso de revista, pela alegada violação do art. 407 do Código Civil, a fim de se estabelecer a data de fixação judicial dos danos morais como marco inicial para a incidência de correção monetária e juros de mora, com aplicação do índice da taxa SELIC, tal como fixado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 58. Recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-12177-11.2017.5.15.0049, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 16/12/2022). No mais, por se tratar de verba indenizatória, não há que se falar em desconto previdenciário e fiscal. Reformo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Tendo em vista a reversão parcial da sucumbência, cabível a condenação da reclamada em honorários advocatícios, que ora arbitro em 15% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença. Parcialmente provido o recurso, passo à apreciação das questões de ofício, pertinentes aos recolhimentos previdenciários e fiscais, juros e correção monetária. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA O Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC's) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI's) 5.867 e 6.021, ocorrido em 18/12/2020, com acórdão publicado em 07/04/2021, decidiu pela inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial (TR) para fins de incidência de correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito desta Especializada. Restou deliberado, outrossim, que até manifestação do Poder Legislativo sobre a matéria, seja aplicado, na fase pré-judicial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e, após a distribuição da reclamação, a Taxa Selic, a teor do artigo 406 do CC, ressaltando-se que a última abarcará a correção monetária e os juros moratórios. Ademais, decidiram os E. Ministros que a modulação dos efeitos do julgado deverá observar os parâmetros a seguir destacados: "DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, §7º, E ART. 899, §4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E §1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, §7º, E AO ART. 899, §4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810). 3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009. 4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas. 5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810). 6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). 7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem. 8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC. 9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). 10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes" (g.n.). Desse modo, impõe-se determinar, em relação à fase pré-judicial, a aplicação do índice IPCA-E, mais juros legais correspondentes à TR, a teor do art. 39, caput, da Lei n.º 8.177, de 1991 e, a partir da distribuição, a Taxa Selic, para fins de atualização monetária e incidência de juros de mora. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS Recolhimentos previdenciários incidirão sobre os valores devidos mês a mês, calculáveis com as alíquotas e tabelas pertinentes, de acordo com suas vigências, deduzindo-se mensalmente os valores já recolhidos, observando-se o disposto pelos artigos 20 da Lei 8.212/1991 e 276, § 4º do Decreto nº 3.048/99 e a Ordem de Serviço nº 66 do Secretário da Previdência Social. Os recolhimentos fiscais, decorrentes do disposto no artigo 46 da Lei n.º 8.541/92 e do Prov. 1/96 da CGJT, serão calculados, em princípio, no regime de competência (Lei 12.350/2010 e IN RFB 1.127), mas respeitada a legislação vigente quando do crédito, verificando-se os dependentes e as parcelas da condenação isentas de recolhimento, como os juros de mora (artigo 46, § 1º, inciso I, da Lei 8.541/92), as férias indenizadas (Súmula 125 do STJ), o FGTS e as multas normativas, facultada ao reclamante a busca de eventual restituição ao apresentar sua declaração anual de ajuste. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário interposto e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da autora para reconhecer o vínculo de emprego com a reclamada a partir de 19/08/2016 até 09/08/2017, devendo a empregadora proceder a retificação da CTPS da reclamante, com o pagamento de férias + 1/3, 13º salário, observando-se as proporcionalidades e depósitos do FGTS, conforme se apurar em regular liquidação. Reconhecido o vínculo empregatício diretamente com o banco reclamado, impõe-se também o reconhecimento da condição de bancária da demandante, pelo que são devidas diferenças salariais decorrentes dos reajustes da categoria, auxílio-refeição, auxílio cesta alimentação e PLR, nos limites da pretensão recursal, a se apurar em regular liquidação de sentença, bem como condenar a reclamada ao pagamento de: (i) horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª semanal, conforme jornada fixada, divisor 180, o adicional convencional e na ausência deste, o legal, a globalidade salarial, a evolução salarial, os dias efetivamente laborados. Porque inequívoca a habitualidade do labor em sobretempo, os valores pertinentes às horas extras, integram-se aos salários para todos os efeitos e geram os reflexos pretendidos na remuneração dos descansos semanais, das férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40%, conforme vier a ser apurado em liquidação; (ii) a 1 (uma) hora extra diária tão somente nos dias de pico mencionados pela autora, mantidos os mesmos reflexos das horas extras já deferidas; (iii) 15 minutos de horas extras, nos dias em que houve sobrejornada, por descumprimento ao disposto no artigo 384 da CLT, nas mesmas condições das horas extras deferidas; (iv) indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este adequado e proporcional ao fim colimado. (v) honorários advocatícios, que ora arbitro em 15% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença. Juros de mora, correção e descontos previdenciários e fiscais consoante fundamentação supra. Arbitra-se à condenação o importe de R$ 20.000,00. Custas em reversão, pelo réu, no montante de R$ 400,00. Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Presidente Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Ricardo Artur Costa e Trigueiros, Ivani Contini Bramante e Ivete Ribeiro. Relator: Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Integrou a sessão telepresencial o (a) representante do Ministério Público. Sustentação oral: Dra Maria Gabriela de Carvalho. RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS Relator SAO PAULO/SP, 20 de agosto de 2024. REGINA CELIA DUTRA JAVAROTTI Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
