PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relator: MAURICIO MARCHETTI ROT 1001904-47.2023.5.02.0003 RECORRENTE: ADNEY MACEDO DA SILVA RECORRIDO: BSG SERVICOS E SOLUCOES EIRELI E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 292a5fd proferida nos autos. ROT 1001904-47.2023.5.02.0003 - 17ª Turma Recorrente(s): 1. ADNEY MACEDO DA SILVA Advogado do RECORRENTE: pedro de carvalho bottallo Recorrido(a)(s): 1. BSG SERVICOS E SOLUCOES EIRELI 2. ESTADO DE SAO PAULO Advogado do RECORRIDO: RONALDO SANTOS DO COUTO RECURSO DE: ADNEY MACEDO DA SILVA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 11/11/2024 - Id 5c83b02; recurso apresentado em 22/11/2024 - Id 219da31). Regular a representação processual (Id 9d76e61 ). Desnecessário o preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO Alegação(ões): Sustenta que é do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização. Consta do v. acórdão: "Sem razão o apelo. Assim dispõe o artigo 121, §§ 1º e 2º da Lei 14.133/2021: "Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado" (Grifos nossos). Ainda que o procedimento licitatório possa certificar a existência de uma contratação regular, há que se analisar se, na vigência do contrato, a Administração Pública procedeu à fiscalização sobre a prestadora de serviços, verificando o cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas para com seus empregados. Caso inexistente tal fiscalização, a Administração Pública será responsabilizada subsidiariamente, pela culpa in vigilando. Nesse sentido, o inciso V da Súmula 331 do C. TST. Ademais, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, onde se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Transcrevo, ressaltando que tal tese confirma os termos da atual redação da Súmula 331 do C. TST: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Verifica-se dos autos que não há nenhuma manifestação concreta e específica acerca dos fatos que demonstrariam a culpa in vigilando da 2ª reclamada, uma vez que o recorrente nem ao menos os descreveu na petição inicial, limitando-se a afirmar que a responsabilidade subsidiária da 2ª ré se funda simplesmente na prestação de serviços a mesma. Da análise detida da reclamatória, também é possível concluir que nenhuma prova foi produzida em relação à eventual irregularidade do processo de contratação, ou à falta de fiscalização por parte da 2ª reclamada. Diante da ausência de prova, é preciso estabelecer a quem incumbia o ônus probatório. Pois bem. À atuação da Administração Pública cabe a presunção de legalidade e legitimidade, mormente quando pratica atos com supremacia de poder, em que não se iguala ao particular, como é o caso dos contratos administrativos celebrados com observância da Lei 8.666/1993 e, agora, Lei 14.133/2021, cuja característica marcante, como se sabe, é a presença de cláusulas exorbitantes. Registre-se que a presunção de legalidade e de legitimidade é atributo de todo ato administrativo. Sendo assim, cabendo a presunção de que a Administração Pública age em cumprimento à lei, certo é que o ônus probatório da omissão no dever de fiscalização por parte do ente público, e, portanto, da culpa in vigilando, é do recorrente, o maior interessado e a quem incumbe ilidir a presunção jurídica, dispondo o mesmo de meios processuais para tanto. Ademais, trata-se a questão de fato constitutivo do direito do recorrente, a quem, nos termos dos artigos 818, I da CLT, e 373, I do CPC, incumbe o encargo probatório. Aliás, sobre a matéria, por ocasião do julgamento do RE 760931 (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral), constatou-se a existência de divergência de entendimento no E. STF quanto à distribuição do ônus probatório, o que ensejou o reconhecimento da repercussão geral da questão, no Tema 1118 - "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". Todavia, a despeito de a aludida questão ainda estar pendente de julgamento no E. STF, verifica-se que a referida Corte, em sede de reclamação, tem cassado decisões da Justiça do Trabalho onde atribuída a responsabilidade subsidiária do ente público por não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização, senão vejamos: "DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão o Ministro Luiz Fux, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246 da repercussão geral). 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. Na mesma linha, as Rcls 36.958-AgR e 40.652-AgR, Primeira Turma. 3. A responsabilidade subsidiária do ente público ora agravado encontra-se amparada exclusivamente na (i) na ausência de comprovação, pela Administração, da fiscalização e (ii) na presunção de ineficiência da fiscalização pelo fato de ter havido o inadimplemento de obrigações trabalhistas. Deste modo, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Redator p/o acórdão o Ministro Luiz Fux. 4. Agravo interno a que se nega provimento" (STF - 1ª Turma, Processo Rcl 48371 AgR, rel. Ministro Roberto Barroso, DJe 22/02/2022) (Grifos nossos). No mesmo sentido, o Exmo. Ministro Gilmar Mendes assim entendeu em voto proferido no processo Rcl 56648 MC, de sua relatoria (julgamento ocorrido em 27/10/2022, com publicação em 03/11/2022): "Ora, entendo que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados, vez que o mero argumento de ausência de documentação não é suficiente para amparar a condenação subsidiária do ente público, sendo necessária a apresentação de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos" (Grifos nossos). Nesse contexto, considerando que o E. STF, por meio do julgamento de reclamações, define o alcance dos seus precedentes vinculantes, tem-se que a responsabilização subsidiária do ente público, em razão de este não ter comprovado a efetiva fiscalização, contraria o entendimento firmado no Tema 246, por configurar condenação automática. Assim, viola o comando contido nas decisões da ADC 16 e do RE 760931 a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, uma vez que isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Corroboram essa compreensão os seguintes julgados do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ENTE PÚBLICO. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. NÃO PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando), não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento, saliente-se, foi reafirmado por ocasião do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Sobre a comprovação da culpa, o STF tem entendido que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador, sendo do empregado o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Não se pode olvidar que, no tocante ao encargo probatório, a SBDI-1, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, em 12.12.2019, por entender que o STF não teria decidido sobre a questão, firmou entendimento de que cabe à Administração Pública demonstrar a ausência de culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, considerando a sua aptidão para produção da prova. A despeito de a aludida questão ainda estar pendente de julgamento no STF, verifica-se que a referida Corte, em sede de reclamação, tem cassado as decisões da Justiça do Trabalho em que atribuída a responsabilidade subsidiária do ente público por não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC n° 16 e do RE 760931 a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Importante salientar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Desse modo, tem-se que, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta egrégia Corte Superior Trabalhista deve mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em sintonia com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, porquanto efetivamente demonstrada a sua conduta culposa, em face da culpa in eligendo. A referida decisão, como visto, se encontra em conformidade com o entendimento sufragado no julgamento da ADC n° 16 e do RE 760931 (Tema 246), bem como na Súmula n° 331, V, o que obsta o conhecimento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-11419-86.2021.5.03.0029, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 10/07/2023) (Grifos nossos). "AGRAVO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO PROVIDO. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA "IN VIGILANDO" NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE DO STF. ADC 16/DF. 1. Confirma-se a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, para absolvê-lo da condenação como responsável subsidiário. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ao fundamento de que a fiscalização promovida pela Administração Pública foi ineficaz, dado o inadimplemento de diversas verbas trabalhistas, reconhecidas em Juízo. 3. Em decorrência da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF), de caráter vinculante, não subsiste a condenação da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, como responsável subsidiário, tão somente pelo prisma de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços. Incidência da Súmula nº 331, V, do TST. Precedentes desta Primeira Turma. Agravo a que se nega provimento" (TST - 1ª Turma, Processo Ag-RR-100179-29.2016.5.01.0227, rel. Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 17/02/2023) (Grifos nossos). "(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INSUFICIENTE. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO DECORRENTE DO MERO INADIMPLEMENTO. 1. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática. 2. Nesse contexto, constata-se possível violação do art. 5º, II, da CF e do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INSUFICIENTE. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. 3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. 4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro. 5. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no tema 246 de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços. 6. Configurada contrariedade ao item V da Súmula 331 do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - 1ª Turma, Processo RR-20863-69.2014.5.04.0027, rel. Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/02/2023) (Grifos nossos). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. MERO INADIMPLEMENTO. PROVIMENTO. Ante possível contrariedade à Súmula nº 331, V, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. MERO INADIMPLEMENTO. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, registrando que, embora tenha havido fiscalização, considerou que esta foi ineficiente. Desse modo, a Corte de origem, ao condenar o ente público com base na mera ineficiência da fiscalização, atribuiu-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, item V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (TST - 4ª Turma, Processo RR-10447-41.2015.5.15.0111, rel. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/10/2018) (Grifos nossos). Aliás, nesse sentido, importante destacar o entendimento do Exmo. Ministro Luiz Fux, autor do voto prevalente quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, referente a Lei 9.032/95 que introduziu o § 2º ao artigo 71 da Lei 8.666/93, para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", afirmou o Exmo. Ministro. "Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada". Ainda, nos termos do voto do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 é "mais do que claro"ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços. Assim, a conclusão que se extrai é a de que a tese de existência de responsabilidade in eligendo e in vigilando a fim de apenar a Administração Pública não mais pode ser adotada, pois há exame prévio de idoneidade financeira da empresa contratada. De qualquer forma, não há provas nos autos de que o 2º réu não tenha exercido tal dever fiscalizatório. Vale dizer que o ordinário se presume, ou seja, presume-se que houve fiscalização e, não havendo provas nos autos em sentido contrário produzidas pelo reclamante, não resta evidenciada a conduta culposa do 2º reclamado, razão pela qual não reconheço sua responsabilidade subsidiária. Transcrevo, por oportuno, entendimentos recentes desta E. Turma sobre a matéria: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O mero inadimplemento de verbas contratuais e rescisórias não transfere, de forma automática, a responsabilidade subsidiária à Administração Pública. No caso concreto, não há qualquer prova de comportamento negligente da 2ª ré que implique diretamente o dano sofrido pela parte autora. Tampouco há prova de que o ente público tenha sido notificado a respeito de eventual inadimplemento de parcelas trabalhistas e tenha ficado inerte. Desse modo, não pode a responsabilidade subsidiária decorrer de mera presunção de ausência de fiscalização do contrato firmado. Recurso ordinário da 2ª ré de que se conhece e a que se dá provimento" (TRT 2ª Região - 17ª Turma, Processo 1001662-27.2023.5.02.0088, rel. Juíza Federal do Trabalho Convocada Maria Cristina Christianni Trentini, Julgado em 20/06/2024). "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DOS SERVIÇOS. TESE JURÍDICA NO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760.931). NECESSIDADE DE PROVA TAXATIVA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CONDUTA COMISSIVA OU OMISSIVA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO EMPREGADO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DA RESPONSABILIDADE. INAPLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OU DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Diante do julgamento do RE 760.931 pelo E. Supremo Tribunal Federal, que fixou a tese de Repercussão Geral no tema 246, estando ausente a prova taxativa de nexo de causalidade entre eventual conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo empregado, não há que se falar em responsabilidade da Administração Pública, pois 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'" (TRT 2ª Região - 17ª Turma, Processo 1001424-19.2022.5.02.0322, rel. Juíza Federal do Trabalho Convocada Débora Cristina Rios Fittipaldi Federechi, Julgado em 14/06/2024). "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DOS SERVIÇOS. CULPA. ADC 16. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. TESE JURÍDICA NO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760.931). NECESSIDADE DE PROVA TAXATIVA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CONDUTA COMISSIVA OU OMISSIVA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO EMPREGADO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DA RESPONSABILIDADE. INAPLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OU DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. CULPA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante do julgamento do RE 760.931 pelo E. Supremo Tribunal Federal, que fixou a tese de Repercussão Geral no tema 246, estando ausente a prova taxativa de nexo de causalidade entre eventual conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo empregado, não há que se falar em responsabilidade da Administração Pública, pois 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'" (TRT 2ª Região - 17ª Turma, Processo 1000213-20.2019.5.02.0720, rel. Desembargadora Federal do Trabalho Maria de Lourdes Antônio, Julgado em 07/07/2022) (Grifos nossos). Vejamos, ainda, recente entendimento do E. TRT da 12ª Região sobre a matéria: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. À luz do que prevê o Tema de Repercussão Geral nº 246 sedimentado no Supremo Tribunal Federal, tem-se que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade dos débitos trabalhistas, cabendo ao autor da demanda, de forma inequívoca, produzir prova capaz de fazer ver a culpa in vigilando. ..." (TRT 12ª Região - 4ª Câmara, Processo 0001077-47.2020.5.12.0046, rel. Desembargador Federal do Trabalho Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira, Publicação 19/04/2023) (Grifos nossos). Por fim, revela destacar recente entendimento do E. STF, ao julgar Agravo Interno interposto na Reclamação 67071, de relatoria do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes: "CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DESNECESSIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno em reclamação que impugna acórdão proferido pelo TRT-4 que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município. II. QUESTÃO JURÍDICA EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a suposta violação à autoridade da decisão proferida por esta Corte na ADC 16, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 09/09/2011, bem como no Tema 246-RG, RE 760.931, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 12/09/2017 e na Súmula Vinculante 10. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A conclusão adotada pelo acórdão reclamado violou o entendimento desta CORTE firmado na ADC 16 e no Tema 246-RG, RE 760.931, segundo o qual inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 4. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade do Reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. IV. DISPOSITIVO 5. Agravo interno a que se nega provimento" (STF - 1ª Turma, Processo Rcl 67071/RS, rel. Ministro Alexandre de Moraes, Publicação 08/07/2024) (Grifos nossos). Mantenho o entendimento da origem." De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo o STF, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato. Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Eis o teor da referida decisão: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhei) Com esteio no referido precedente, o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V da Súmula 331 do TST. Cito os seguintes precedentes: RR-0100077-15.2021.5.01.0491, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/10/2024; AIRR-0020417-85.2022.5.04.0124, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/10/2024; AIRR-0000873-62.2020.5.10.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/10/2024; AIRR-0010928-44.2021.5.15.0062, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 25/10/2024; AIRR-0011363-15.2021.5.15.0063, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 25/10/2024; RR-1110-36.2017.5.23.0046, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 18/10/2024. Assim, tendo em vista o entendimento consignado no v. acórdão, no sentido de que incumbe ao trabalhador o ônus de comprovar a fiscalização do contrato por parte da Administração Pública, prudente o seguimento do apelo, pois demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Nesse sentido: "DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Recurso de revista interposto contra acórdão que afastou a responsabilidade subsidiária da 2ª ré. 2. A questão em discussão se refere ao ônus da prova quanto à culpa na fiscalização do contrato celebrado por ente público com empresa terceirizada. 3. A SBDI-1 desta Corte Superior, no julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão realizada em 12/12/2019), concluiu que, apesar de ter sido declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o STF não adotou tese a respeito da distribuição do ônus da prova, o qual incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). 3. Na hipótese, o Tribunal Regional, ao atribuir à parte autora o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização por parte da administração pública, dissentiu da jurisprudência pacífica desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-0010299-04.2023.5.03.0137, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 21/10/2024). "[...] RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TST. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA QUE SE RECONHECE. I. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada no dia 12/12/2019, firmou o entendimento de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Sob tal perspectiva, havendo registro no acórdão regional de inversão indevida do ônus da prova, de ausência de prova ou de comprovação insuficiente da fiscalização do contrato, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, há que se impor ou manter, conforme o caso, a condenação subsidiária. II. No caso em exame, observa-se que o Tribunal Regional afastou a condenação subsidiária com fundamento na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da parte reclamante. III. Recurso de revista interposto pela parte reclamante de que se conhece e a que se dá provimento para impor condenação a título de responsabilidade subsidiária ao ente público reclamado" (RRAg-993-72.2014.5.20.0001, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 11/10/2024). RECEBO o recurso de revista. CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista. Intimem-se, dando vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões. /lnms SAO PAULO/SP, 31 de janeiro de 2025. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador Vice-Presidente Judicial
Intimado(s) / Citado(s)
- BSG SERVICOS E SOLUCOES EIRELI
