PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 80ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATOrd 1001908-47.2023.5.02.0080 RECLAMANTE: ROSANGELA DAMOZO ALMEIDA LOPES RECLAMADO: ASSOCIACAO FILANTROPICA NOVA ESPERANCA E OUTROS (2) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID eb4a774 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2ª Região 80ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP TERMO DE AUDIÊNCIA Processo nº 1001908-47.2023.5.02.0080 Aos vinte e sete dias, do mês de setembro, do ano dois mil e vinte e quatro, às 17:04 horas, na sala de audiências desta Vara, por ordem do MM. Juiz do Trabalho VITOR PELLEGRINI VIVAN, foram apregoados os litigantes: ROSANGELA DAMOZO ALMEIDA LOPES, reclamante. ASSOCIAÇÃO FILANTRÓPICA NOVA ESPERANÇA, INSTITUTO BRASIL SAÚDE E MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, reclamadas. Ausentes as partes. Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte: SENTENÇA ROSANGELA DAMOZO ALMEIDA LOPES propôs a presente reclamação trabalhista em face de ASSOCIAÇÃO FILANTRÓPICA NOVA ESPERANÇA, INSTITUTO BRASIL SAÚDE E MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, com os fundamentos expostos na petição inicial e pedidos elencados às fls. 50/54 (pdf extraído do pje na data da prolação da sentença em formato crescente). Atribuiu à causa o valor de R$447.240,19. Juntou procuração e documentos. Regularmente citada, a 1ª reclamada apresentou defesa que consta juntada às fls. 420/465, na qual expõe preliminares e refuta, no mérito, as pretensões iniciais. Juntou procuração e documentos. Regularmente citada, a 2ª reclamada apresentou defesa que consta juntada às fls. 364/387, na qual expõe preliminares e refuta, no mérito, as pretensões iniciais. Juntou procuração e documentos. Regularmente citada, a 3ª reclamada apresentou defesa que consta juntada às fls. 216/249, na qual expõe preliminar, alega prescrição e refuta, no mérito, as pretensões iniciais. Em audiência, reduzida a termo às fls. 1060/1062 foi determinada a realização de perícia de insalubridade. Apresentação de quesitos pela autora a fls. 1108/1109 e de quesitos e indicação de assistente técnico pela ré a fls. 1069/1071 Réplica às fls. 1072/1107. Laudo Pericial de Insalubridade às fls. 1115/1126. Em audiência, reduzida a termo às fls. 1135/1141, foram colhidos os depoimentos das partes (reclamante e primeira reclamada) e das testemunhas. Na ausência de outras provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais pela primeira ré às fls. 1145/1158. Rejeitadas as tentativas de conciliação oportunamente formuladas. É o relatório. DECIDO: DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL A autora apresentou uma breve exposição dos fatos relativos a responsabilidade da terceira reclamada e deduziu o pedido respectivo, certo e determinado. Possibilitou-se, assim, o exercício da ampla defesa e do contraditório pela reclamada. Afasto a preliminar de inépcia. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA A legitimidade da parte deve ser aferida de acordo com as assertivas lançadas na petição inicial, em abstrato, conforme a teoria da asserção. Logo, como a 2ª ré foi indicada como devedora da relação jurídica material, da qual emergiu o dissídio, é ela parte legitima a figurar no polo passivo da ação. A questões suscitadas, referem-se a procedência ou não da pretensão do reclamante e serão analisadas com o mérito da causa. Rejeito. DA DELIMITAÇÃO DE PEDIDOS E VALORES Os valores apurados em liquidação de sentença, não se limitam aos valores apontados na Inicial, eis que a nova redação do artigo 840, § 1º, da CLT, apenas exige a indicação de valores na Exordial, traduzindo em estimativas, consoante o § 2º do artigo 12 da Instrução Normativa nº 41 do C. TST. Ressalte-se que no processo trabalhista, em geral, os pleitos não têm conteúdo econômico de plano aferível, tendo em vista que a maioria dos documentos indispensáveis ao cálculo se encontram em poder do empregador. Tal entendimento não prejudica a observância dos limites dos pedidos (arts. 141 e 492 do CPC, c.c. art. 769 da CLT), o qual é realizado pautado nos títulos pleiteados pela autora. DA PRESCRIÇÃO Ajuizada a reclamação trabalhista em 12/12/2023, não há prescrição das pretensões condenatórias a ser pronunciada, eis que formuladas em relação ao período de 30/04/2020 a 31/12/2023, pelo que não são anteriores a 12/12/2018. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL E NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS A Constituição Federal manteve o princípio da unicidade sindical e a divisão por categorias (art. 8º, II), de maneira que remanescem os parâmetros para o enquadramento sindical da Consolidação das Leis do Trabalho. O enquadramento sindical do empregado, na categoria profissional, decorre, assim, de critérios legais. A estrutura sindical brasileira caracteriza-se pelo paralelismo entre as categorias profissional e econômica. Como o enquadramento sindical patronal define-se através da atividade preponderante da empresa (artigo 581 da CLT), o enquadramento sindical do empregado, na categoria profissional, faz-se também de acordo com essa atividade econômica preponderante, na forma do art. 511, §1º e 2º da CLT. Excepcionados, contudo, estão aqueles que atuam em categoria profissional diferenciada, que se caracteriza por possuir estatuto profissional especial ou condições de vida singulares (art. 511, §3º da CLT), os quais são representados pelo sindicato profissional dessa específica categoria diferenciada. No caso, é certo que a reclamada, empregadora da autora, se trata de associação filantrópica sem fins lucrativos e atua na área da saúde (fl.294). E a autora foi contratada para desempenhar a função de técnica de enfermagem (CTPS de fls. 60). Logo, aplica-se à relação de emprego em análise, as normas coletivas trazidas com a inicial de fls. 83/146), celebradas entre o Sindicato dos Auxiliares e Técnicos de Enfermagem e Trabalhadores em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de São Paulo e o Sindicato das Santas Casas de Misericórdia e Hospitais Filantrópicos do Estado de São Paulo (SINDHOSFIL). DAS DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS. A reclamante alega que no exercício de suas funções laborava em condições de insalubridade, sendo que recebeu o adicional de insalubridade em grau máximo apenas durante a pandemia e o no restante do período recebia em grau médio, contudo, aduz fazer jus ao adicional de insalubridade no grau máximo no período de 01/01/2021 a 30/12/2023. O laudo pericial de fls. 1115/1126, cuja conclusão adoto, aponta a existência de labor em condições de insalubridade em grau máximo. A Expert verificou, na vistoria, que a obreira, nas funções que exerceu, como técnica de enfermagem, trabalhava de forma habitual em contato com pacientes em isolamento e objetos de seus usos não previamente esterilizados, em UTI, laborando, assim, em condições de insalubridade em grau máximo conforme prevê a NR-15 em seu Anexo 14. Incontroverso o pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio e máximo por um período, procede, dessa forma, o pedido de percepção de diferenças do adicional de insalubridade, entre o grau médio e o máximo, como se apurar em regular liquidação de sentença, observado o grau máximo no importe de 40% do salário-mínimo nacional (art. 192 da CLT), limitado ao período de 01/01/2021 a até o término do contrato, conforme limites da inicial. HÁ que se registrar, que mesmo após a publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, e da consequente nova redação dada à Súmula 228 do TST (a qual, frise-se, teve a sua eficácia suspensa - Recl. nº 6266 STF), prevalece o entendimento de que, até que seja editada nova norma regulamentando a base de cálculo do adicional de insalubridade, deve-se aplicar a regra do art. 192 da CLT, tomando-se como base de cálculo o salário-mínimo ou aplicando-se critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: "DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. 1. Conforme asseverado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 565.714/SP, não é possível estabelecer, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário-base em substituição ao salário-mínimo, pois é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.- (RE-AgR- 488240/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Grace, DJe de 20/11/2008.)". Face à habitualidade (S. 139 do TST), defiro o pedido de reflexos nos 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e em FGTS mais 40%. DAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS A ré trouxe parcialmente aos autos os cartões de ponto do contrato de trabalho, a comprovar a jornada realizada pela obreira (fls. 897/900). Tais documentos devem ser validados como meio de prova em relação aos horários de entrada e saída apenas, pois a reclamante confirmou que tais anotações estavam corretas. Com relação ao intervalo intrajornada, a testemunha Wagneia, ouvida a rogo da reclamante deixou certo que a autora não realizava uma hora de intervalo, in verbis "...que a reclamante dificilmente fazia intervalo de janta; que raras vezes viu a reclamante fazer uma hora de intervalo de janta; que a reclamante, com muita frequência, não fazia nenhuma pausa de janta, às vezes fazia 20 a 30 minutos...". Assim, fixo que a reclamante realizava apenas 30 minutos de intervalo intrajornada. Logo, não tem validade as compensações praticadas pela ré a pretexto de existência de banco de horas e acordo de compensação, porque não há nos autos meios para se verificar a correção da aplicação dessas compensações, diante do labor extraordinário em face da ausência do intervalo legal de 1 hora sem registro nos cartões. Em relação ao período em que não houve juntada dos respectivos controles de horário, ou seja, de 30/04/2020 a 15/03/2023, tenho por verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial (Súmula nº 338, I do TST), com os limites do depoimento da autora, qual seja, das 19h00 às 07h50, em escala 12x36 com 30 minutos de intervalo (conforme prova testemunhal obreira). Conforme cartões de ponto e jornada fixada, a reclamante se ativava em escala 12x36. A autora requer a invalidação da escala 12x36 com o consequente pagamento das horas excedentes à oitava diária ou quadragésima quarta semanal. A norma coletiva autoriza a jornada na escala 12x36 (cl. 18 da CCT, fls. 134). Tal escala é válida, pois traz mais dias de folgas e é benéfica ao trabalhador. Nesse sentido, a Súmula 444 do TST: “Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.” A partir de 11/11/2017 a Lei nº 13.467/17 passou a prever no artigo 59-A da CLT: “ Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.” Registre-se que embora a autora laborasse em condição insalubre, a norma coletiva pactuou expressamente a adoção do regime especial de trabalho 12x36, a qual reputo válida, mesmo no ambiente insalubre, independente de autorização prévia da Delegacia Regional do Trabalho, em homenagem a Constituição Federal que estabelece a observância das convenções e acordos coletivos (art. 7º, XXVI). Outrossim, ressalte-se que a Lei nº 13.467/2017, incluiu o parágrafo único, ao art. 60, da CLT, que passou a prever que "excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso". Sendo assim, no caso, prevalece o entendimento trazido na Súmula 444 do TST, já citada, por todo o contrato. Portanto, defiro o pagamento das horas extras, após a 12ª hora trabalhada. Parâmetros de liquidação: devem ser observados os cartões de ponto juntados, com exceção do intervalo intrajornada que deve ser observado o fixado acima e, no período em que ausente cartões de ponto, a jornada reconhecida acima, a evolução e a globalidade salarial (Súmula nº 264 do TST, inclusive adicional e insalubridade), computada a hora reduzida pelo labor entre as 22 e 05 horas, o divisor 220, com o adicional previsto nas normas coletivas e respeitado o mínimo legal de 50% (art. 7º, XVI da CF). Face à habitualidade, defiro o pagamento das horas extras com reflexos nos DSRs, 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS mais 40%, a serem calculados na forma da Súmula 347 do C. TST. DO INTERVALO INTRAJORNADA Diante da jornada acima fixada, verifico violadas as garantias mínimas estabelecidas no artigo 71 da CLT, quanto a garantia do intervalo intrajornada, pelo que incide, no caso, o acréscimo previsto no § 4º do mesmo artigo. A partir de 11/11/2017 a Lei nº 13.467/17 passou a prever no §4º do artigo 71 da CLT: “A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.” Portanto, a partir de 11/11/2017 deverá ser computado no pagamento o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, considerado apenas os minutos suprimidos, sendo considerado como parcela indenizatória. Indefiro a aplicação do adicional normativo, pois este foi destinado, na norma coletiva, à incidência sobre as horas extras, e não sobre as horas de intervalo intrajornada. Diante do exposto, defiro o pagamento da indenização do período suprimido do intervalo intrajornada, com o acréscimo legal de 50% (art. 71, §4o da CLT), observada a evolução e globalidade salarial (S. 264 do TST) e o divisor 220. DO ASSÉDIO MORAL. DANOS MORAIS Verifica-se o assédio moral pela conduta reiterada, por um período prolongado, seja por meio de palavras, gestos e/ou escritos, direta e pessoalmente em relação ao empregado, que o exponha a situações degradantes, humilhantes, constrangedoras, ao rigor excessivo, com a finalidade de desestabilizá-lo emocionalmente, em ofensa aos seus direitos de personalidade, e que ameaçam, por sua repetição, a sua integridade física e/ou psíquica, por sofrer violência psicológica extrema, criando um ambiente de trabalho hostil e gerando um dano moral à vítima. Uma outra forma de assédio moral, o assédio moral organizacional, caracteriza-se pela utilização de condutas abusivas pelo empregador, de qualquer natureza, exercida de forma sistemática durante certo tempo, em decorrência de uma relação de trabalho, e que resulte no vexame, humilhação, constrangimento de uma ou mais vítimas com a finalidade de se obter o engajamento subjetivo de todo o grupo às políticas e metas da administração, por meio de ofensa aos seus direitos fundamentais, podendo resultar em danos morais, físicos e psíquicos. O dano moral caracteriza-se pela ofensa aos direitos integrantes da personalidade do indivíduo, tais como a honra, a intimidade, a privacidade, a liberdade, a vida, a integridade física e psíquica, o nome, a imagem, os sentimentos afetivos de qualquer espécie ou outro valor subjetivo. O dano moral é indenizável caso verificada a presença de uma conduta antijurídica, culposa ou dolosa, do autor do dano, o nexo causal e uma lesão aos direitos de personalidade do indivíduo (arts. 186 e 927 do CC). Trata-se da tutela a um direito fundamental, previsto no art. 5º, V e X da Constituição Federal. É da vítima o ônus da prova da conduta culposa do agressor que lhe tenha causado o dano moral (art. 373, I do CPC). E comprovado o ato antijurídico, o dano moral emerge como uma praesumptio hominis, decorre do que ordinariamente acontece. Diante de sua notoriedade (art. 374, I do CPC), é verificado in re ipsa. A indenização, ademais, possui caráter compensatório e não restitui as partes ao estado anterior ao dano (status quo ante). No caso, a autora alega que era constantemente perseguida pela enfermeira Adriana, que cobra serviços da autora muito mais do que dos demais empregados, bem como lhe trata de modo vexatório e humilhante, razão pela qual pleiteia o pagamento de indenização por assédio moral. A reclamada negou tais fatos. A reclamante comprovou o assédio moral através de perseguição de sua superiora, conforme depoimento da testemunha Osvaldo, o qual deixou certo que: “...trabalhou com a reclamante no 7º andar, onde fica a UTI adulto de alta complexidade; 4. que já presenciou a reclamante sendo excluída do grupo e sendo deixada com os pacientes mais graves; que já presenciou a reclamante sozinha no setor tendo que cuidar de 10 leitos; que os funcionários saíam para fumar e tomar café e deixavam a depoente sozinha; 5. que a reclamante não tinha auxílio dos demais técnicos; que quem mais a ajudava era o depoente; 6. que quem designava os pacientes mais críticos para a reclamante era a enfermeira Adriana; que a Adriana fazia isso por perseguição; que não havia motivo para essa perseguição, mas a Adriana não tinha empatia com a reclamante; que a Adriana hostilizava apenas a reclamante e não os outros técnicos; que sabe que a Adriana fazia isso por perseguição e falta de empatia porque os outros técnicos manipulavam a Adriana porque tinham mais conhecimento técnico que ela; que os técnicos manipulavam a Adriana para ela perseguir a reclamante porque os técnicos fizeram um grupinho; que sabia que os pacientes mais graves eram destinados à reclamante como punição pois estava no local e tem conhecimento técnico …”. Logo, restaram comprovados fatos que demonstram uma conduta abusiva da reclamada através de sua preposta, sendo que a empresa é objetivamente responsável pelos atos de seus empregados/prepostos (art. 932, III c/c 942, p.u. do CC), sendo o dano moral verificado in re ipsa. A conduta ilícita culposa da empregadora, gera, notoriamente (art. 334, I do CPC) danos na esfera moral do trabalhador, aos seus direitos de personalidade, pois ofende sua dignidade humana (art. 1º, III da CF). Ofendidos os direitos de personalidade da reclamante, cabível a reparação por danos morais (arts. 187 e 927 do CC). Tendo em vista o acima exposto, arbitra-se a indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantum ponderado em vista da extensão dos danos sofridos pela reclamante, da negligência da empresa ré, do dever de responsabilidade social dos entes patronais, o não enriquecimento ilícito, a condição financeira da reclamada e o caráter pedagógico da medida. Deixo de aplicar a tarifação prevista no art. 223-G, §1º da CLT, eis que manifestamente inconstitucional, pois a reparação deve ser proporcional a efetiva extensão do dano (art. 5º, V e X da CF), conforme entendimento jurisprudencial já consolidado (Súmula 281 do STJ e ADPF 130/2009). DO DANO MORAL. DOENÇA OCUPACIONAL A reclamante alega que passou a sofrer constrangimentos e humilhações na reclamada que levaram a obreira a ter fortes crises de ansiedade e depressão, tanto que foi realizava abertura de CAT e a reclamante ficou afastada do emprego recebendo auxílio por incapacidade temporária acidentário. Assim, pleiteia o pagamento de uma indenização por dano moral decorrente da doença ocupacional. Acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho (art. 19 da Lei 8213/91). A lei equipara ao acidente do trabalho típico a doença profissional, desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar a determinada atividade, e a doença do trabalho, desencadeada em função das condições especiais em que o trabalho é realizado (artigo 20, I e II da Lei 8213/91), ambas espécies de doença ocupacional. Em relação ao pedido de indenização por dano moral em razão da patologia adquirida/redução ou perda da capacidade laboral, necessária a verificação de uma conduta ilícita culposa do empregador, que ocasione (nexo causal), um dano moral (lesão à moral, à dignidade, à intimidade, à privacidade, à honra ou à imagem) ao empregado, tratando-se de responsabilidade extracontratual (arts. 7º, XXVIII da CF e 186 e 927 do CC). Desse modo, ainda que a reclamante tivesse juntado a CAT que alega ter sido expedida, imprescindível a realização de perícia médica para se averiguar se a doença que a afastou guardava nexo de causalidade com o trabalho na ré, bem como o dano. Trata-se de matéria de ordem técnica, que escapa ao conhecimento do Juiz. Contudo, a autora pretendeu não realizar a perícia médica (fls. 1135). Ante o exposto, indefiro o pedido. DA RESCISÃO INDIRETA. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. RESCISÓRIAS. FGTS MAIS 40%. SEGURO DESEMPREGO A reclamante pleiteia a rescisão indireta do contrato de trabalho ante as faltas cometidas pela ré, bem como indenização do período de estabilidade acidentária. O artigo 118 da Lei 8213/91, garante ao empregado, vitima de acidente de trabalho, a manutenção de seu contrato de trabalho pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, quando permanecer afastado por período superior 15 (quinze dias) e receber auxílio-doença acidentário. Os documentos de fls. 66/67 certificam que a autora percebeu auxílio por incapacidade temporária acidentária (cód. 91) e que o benefício perdurou até 30/12/2023. Sendo assim, decerto que a autora possuía estabilidade acidentária do artigo 118 da Lei 8213/91, de doze meses, até 31/12/2024. Conforme tópicos acima, foram deferidos à reclamante o pagamento de adicional de insalubridade, horas extras, intervalo intrajornada suprimido e indenização por assédio moral. Portanto, em tais circunstâncias, verifico existente a conduta culposa do empregador pelo descumprimento de suas obrigações contratuais, o que revela a tipicidade e a gravidade da conduta, bem como o nexo causal entre a falta patronal e a pretensão de rescisão contratual, a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483 “b” da Consolidação das Leis do Trabalho. Ressalto que não há falar em pedido de demissão da reclamante ou abandono de emprego, eis que a autora agiu conforme determinação do art. 483 da CLT, o qual diz que o empregado pode rescindir o seu contrato de trabalho e pleitear a devida indenização quando houver uma das faltas praticadas pelo empregador, constantes das alíneas “a”/”g” do dispositivo citado, pelo que afasto a hipótese de pedido de demissão. Desse modo, declaro nula a rescisão por pedido de demissão e reputo configurada e declaro a rescisão indireta do contrato de emprego na data após o término da estabilidade acidentária, ou seja, 31/12/2024, já que o descumprimento contratual da ré não pode beneficiá-la, a ensejar uma renúncia a estabilidade pela autora. Aliás, nesse ponto, necessário frisar que a estabilidade acidentária, como direito trabalhista, é irrenunciável pelo trabalhador. Considerando-se o período de vigência do contrato (30/04/2020 a 31/12/2024), fazia jus a reclamante ao aviso prévio proporcional indenizado de 42 dias, na forma da Lei nº 12.506/11 (contagem na forma da Nota Técnica nº 184/2012 do MTE) e do art. 487, §4º da CLT. Logo, a rescisão do contrato de trabalho deve ser anotada na CTPS do autor com a data de 11/02/2025, face a projeção do aviso prévio (art. 487, §1º da CLT e OJ 82 da SDI I do C. TST). Após o trânsito em julgado, no prazo de dez dias de intimação expressa para tanto, deverá a 1ª reclamada anotar a rescisão do contrato de trabalho na CTPS da reclamante, com a data de 11/02/2025, sob pena de multa diária no importe de R$ 100,00 limitada a R$ 5.000,00, hipótese em que estará autorizada a anotação pela Secretaria da Vara (art. 39, § 2º, da CLT). Dessa forma, considerando-se o período de vigência do contrato (30/04/2020 a 11/02/2025), a estabilidade acidentária e a rescisão indireta ora declarada, defiro, por não evidenciada a quitação, os pedidos de salários do período de 31/12/2023 a 31/12/2024, aviso prévio proporcional indenizado de 42 dias, na forma da Lei nº 12.506/11 (contagem na forma da Nota Técnica nº 184/2012 do MTE), 13º salário de 2023, 2024 e proporcional de 2025 (com contagem na forma da Lei 4.090/62, art. 1º, §1º e 3º, bem como do art. 76 do Decreto nº 10.854/,2021, considerada a projeção do aviso prévio), férias de 2022/2023, 2023/2024 e proporcionais (com contagem na forma do art. 146, parágrafo único da CLT, considerada a projeção do aviso prévio), com acréscimo de 1/3, FGTS incidente sobre essas verbas, salvo férias e indenização de 40% sobre todos os depósitos de FGTS do contrato de trabalho (art. 18, §1º da Lei 8.036/90), mediante depósito na conta vinculada e comprovação nos autos, devendo ser deduzidos os valores recebidos pela autora conforme TRCT e comprovante de fls. 921/923. Indefiro o pedido de depósitos do FGTS do período em que a reclamante esteve afastada, eis que a reclamada realizou os depósitos (fls. 911). Defiro, considerando-se o período trabalhado e por reconhecida a rescisão indireta, a habilitação no seguro-desemprego, eis que presentes os requisitos do art. 3º da Lei nº 7.998/90, bem como a liberação do FGTS, nos termos do art. 20, I da Lei 8.036/90. Deverá a reclamada, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado,comprovar os recolhimentos e a comunicação aos órgãos administrativos competentes para o levantamento do FGTS ora deferido e a habilitação no seguro-desemprego (art. 477, caput e §10º da CLT), sob pena de execução direta, inclusive na impossibilidade de habilitação no seguro-desemprego, o qual será executado com base em indenização equivalente ao benefício que seria devido na data da dispensa (art. 186 e 927 do CC e S. 389 do C. TST). Nesse caso, os recolhimentos de FGTS deverão ser atualizados pelos mesmos índices das verbas trabalhistas (OJ 302 da SDI I do TST). DA RESPONSABILIDADE DA 1ª E 2ª RECLAMADAS Incontroverso nos autos que a 2ª ré (Instituto Brasil Saúde) foi sucedida pela 1ª ré (Associação Filantrópica Nova Esperança), com a consequente sucessão de empregadores (fls. 43). Assim, verificado que as atividades desenvolvidas pela sucedida se transferiram para a sucessora sem solução de continuidade do contrato de trabalho, impõe-se o reconhecimento da sucessão de empregadores, com alteração subjetiva do polo passivo do contrato de trabalho, na forma do art. 10 e 448 da CLT. Desse modo, reconheço a responsabilidade da sucessora, ora primeira reclamada, pelas verbas da condenação, não havendo que se falar em responsabilidade da empresa sucedida (2ª ré), pois não evidenciada fraude na sucessão, pelo que julgo improcedentes os pedidos em face da segunda reclamada. DA RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É incontroverso que a autora prestou serviços para a 3ª reclamada por meio de um contrato de gestão (fls. 466 e ss.). Aduz a Administração Pública (3ª ré) que o processo de licitação impede sua responsabilização subsidiária, na medida em que o art. 71 da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade já está sedimentada (ADC 16), dispõe que: “O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.” Ainda que o procedimento licitatório possa certificar a existência de uma contratação regular, há que se analisar se, na vigência do contrato, a Administração Pública procedeu à fiscalização sobre a prestadora de serviços, verificando o cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas para com seus empregados (art. 67 da Lei 8.666/93). Caso inexistente tal fiscalização, a Administração Pública será responsabilizada subsidiariamente, pela culpa "in vigilando". Nesse sentido, o inciso V da Súmula 331 do TST: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (…) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. In casu, a 3ª reclamada não comprovou a efetiva fiscalização a elidir sua responsabilidade e, ainda que assim não fosse, as irregularidades constatadas no presente caso estão relacionados ao pagamento incorreto de horas extras, intervalo intrajornada, de adicional de insalubridade, denotando ausência de efetiva fiscalização. Disso, reconheço a responsabilidade subsidiária da 3ª ré. A responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula nº 331, VI do TST e art. 5º-A, §5º da Lei 6019/74), ressalvadas as obrigações de fazer de caráter personalíssimo. DA COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO A reclamada requer a compensação de valores pagos ao autor, como matéria de defesa (art. 767 da CLT). Indefiro, contudo, pois não prova a existência de dívida, da mesma natureza (Súmula nº 18 do C. TST), de que seja credora, em face do autor. Defiro, de outro lado, a dedução das parcelas pagas a mesmo título, desde que já comprovadas nos documentos trazidos aos autos, em busca de se evitar o enriquecimento sem causa da reclamante, nos termos do art. 884 do CC, observando-se os critérios da OJ 415 da SDI 1 do C. TST. DA JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMANTE. IMPUGNAÇÃO A reclamante declarou que não tem condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo de seu sustento próprio ou da família, preenchendo os requisitos do artigo 790, §3º da CLT e art. 14 da Lei 5584/70. Inaplicável ao caso o §4º do artigo 790 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, vigente desde 11/11/2017, pois a pessoa natural pode fazer prova de sua miserabilidade mediante simples declaração, conforme art. 99, §3º do CPC. Além disso, sobre tal declaração recai uma presunção relativa de veracidade, entendimento consubstanciado na Súmula nº 05 do E.TRT 2ª Região e Súmula 463, I do TST, a qual não foi elidida por prova em contrário. Defiro os benefícios da justiça gratuita à reclamante. DA JUSTIÇA GRATUITA. 1ª RECLAMADA A 1ª reclamada postula os benefícios da justiça gratuita alegando que se trata de entidade beneficente. A ré é entidade de fins filantrópicos (fls. 835), contudo não demonstra a insuficiência de recursos conforme determina o artigo 790, §4º da CLT. Indefiro. DA JUSTIÇA GRATUITA. 2ª RECLAMADA A 2ª reclamada postula os benefícios da justiça gratuita alegando que não dispõe de recursos para prover o recolhimento das custas processuais. Indefiro o pedido eis que a reclamada não comprovou insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, nos termos do §4º do art. 790 da CLT. Ressalto que a pessoa jurídica, portanto, deve comprovar satisfatoriamente a insuficiência de recursos para fazer frente as despesas processuais, o que não se demonstrou in casu, pois não foi apresentado balanço patrimonial atual, declaração ao fisco, resultado de exercício financeiro atual, com o fim de comprovar, de forma inequívoca, a incapacidade financeira da empresa. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS A reclamada, sucumbente no objeto da perícia (art. 790-B da CLT), arcará com os honorários do Sr. Perito Judicial, ora arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valor compatível com o trabalho realizado e sua responsabilidade, sem prejuízo da atualização monetária até o efetivo pagamento, observando-se a Lei n. 6.899/81, conforme OJ n. 198 da SDI-I do C. TST. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Diante da procedência parcial dos pedidos, arbitro honorários advocatícios pela sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários, na forma do art. 791-A, §3º da CLT. Assim, a autora pagará os honorários advocatícios sucumbenciais em benefício do patrono da parte contrária, ora fixados em 5% sobre o valor do proveito econômico obtido pela ré, ou seja, a diferença entre o importe pleiteado e aquele efetivamente deferido, e a ré (1ª e 3ª) pagará os honorários advocatícios sucumbenciais em benefício do patrono do autor, ora fixados em 5% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença (art. 791-A, caput e §2º da CLT), a serem calculados na forma da OJ 348 da SDI I do TST. Considerando-se a gratuidade de justiça já deferida e que o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5766 declarou inconstitucional o art. 791-A, §4º da CLT, no que concerne a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios ao beneficiário da justiça gratuita quando tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes da sucumbência do autor ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da presente decisão, o credor comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos do autor, extinguindo-se, após o prazo, tais obrigações (art. 791-A, §4º da CLT). DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS Após o trânsito em julgado, expeçam-se ofícios, com cópia desta sentença, para as providências cabíveis, à SRT, ao INSS e à CEF, comunicando-se a ausência de concessão do intervalo intrajornada e à SRT, encaminhando-se por meio eletrônico (sentenç[email protected]), comunicando-se a verificação de labor em ambiente insalubre (Recomendação CGJT nº 03/2013). DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A liquidação será realizada por simples cálculos. A correção monetária de créditos trabalhistas será realizada, até que sobrevenha solução legislativa, aplicando-se o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), acrescidos de juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). contado a partir da data do vencimento da obrigação - seja o 1º dia do mês seguinte ao da prestação de serviços (Súmula nº 381 do C. TST e artigo 459, parágrafo único da CLT), ou a data estabelecida em lei para o pagamento -, até a data da distribuição da ação (exclusive), e a partir da distribuição da ação (inclusive) até o pagamento, aplicando-se somente a taxa SELIC. Os juros de mora já estão computados na taxa SELIC, pelo que não incidirão novamente sobre o crédito atualizado. Nesse sentido, o julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, em 18 de dezembro de 2020, pelo Supremo Tribunal Federal, conforme acórdão publicado no DJE em 07/04/2021. As demais questões afetas à liquidação do julgado serão definidas na fase de liquidação de sentença. DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS A reclamada (na qualidade de empregador) será responsável pelos recolhimentos a título de contribuição previdenciária e fiscal, resultantes da condenação judicial que se refira a verbas remuneratórias (OJ 363 da SDI I do C. TST), comprovando-os em execução de sentença. A parcela previdenciária do crédito do reclamante, calculada mês a mês, com as alíquotas previstas em lei e observado o limite máximo do salário de contribuição, quanto à cota parte do obreiro, será descontada dos seus créditos (Súmula nº 368 do TST). Os recolhimentos previdenciários deverão ser realizados através de GPS, constando o nome do autor e todos os dados necessários para identificação e direcionamento da contribuição de forma a possibilitar a repercussão nos benefícios previdenciários. O imposto de renda, caso devido, também será descontado dos créditos do reclamante, observando-se no cálculo o disposto no art. 12-A da Lei 7.713/88 e na Instrução Normativa RFB 1500/2014. Tais recolhimentos fiscais incidem sobre o valor total da condenação, calculado ao final, excluídos os juros de mora (OJ 400 da SDI I do C. TST). Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas de natureza salarial, que não excepcionadas no art. 28, par.9o. da Lei 8.212/91 e art. 214 do Decreto 3.048/99. Quanto à isenção do recolhimento da contribuição previdenciária patronal, a ré prova sua inscrição no cadastro de entidades beneficentes de assistência social, a lhe garantir tal benefício, na forma do art. 195, §7º da CF e da Lei nº 8.742/93, com alterações dadas pela Lei nº 12.101/09, conforme documentos de fls. 835. Reconheço, assim, a isenção da reclamada quanto aos recolhimentos previdenciários relativos a cota parte patronal, registrando que tal isenção, todavia, não se estende ao recolhimento da cota parte do empregado. DIANTE DO EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente reclamação trabalhista, proposta por ROSANGELA DAMOZO ALMEIDA LOPES em face de INSTITUTO BRASIL SAÚDE e, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados em face de ASSOCIAÇÃO FILANTRÓPICA NOVA ESPERANÇA E MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, para declarar nula a rescisão por pedido de demissão e declarar a rescisão indireta do contrato de emprego na data após o término da estabilidade acidentária, em 31/12/2024, com projeção do aviso prévio para 11/02/2025, para condenar a 1ª reclamada e, SUBSIDIARIAMENTE, a 2ª reclamada, a pagarem ao reclamante, como se apurar em liquidação de sentença, com base nos parâmetros fixados na fundamentação acima, que passa a integrar este dispositivo, os seguintes títulos:: a) diferenças do adicional de insalubridade, entre o grau médio e o máximo, como se apurar em regular liquidação de sentença, observado o grau máximo no importe de 40% do salário-mínimo nacional (art. 192 da CLT), com reflexos nos 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e em FGTS mais 40% no período de 01/01/2021 a 17/10/2023; b) horas extras com reflexos nos DSRs, 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS mais 40%, a serem calculados na forma da Súmula 347 do C. TST. c) indenização do período suprimido do intervalo intrajornada, com o acréscimo legal de 50%; d) indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); e) salários do período de 31/12/2023 a 31/12/2024, aviso prévio proporcional indenizado de 42 dias, 13º salário de 2023, 2024 e proporcional de 2025, férias de 2022/2023, 2023/2024 e proporcionais com acréscimo de 1/3, FGTS incidente sobre essas verbas, salvo férias e indenização de 40% sobre todos os depósitos de FGTS do contrato de trabalho, mediante depósito na conta vinculada e comprovação nos autos. Obrigações de fazer No prazo de dez dias de intimação expressa para tanto, deverá a 1ª reclamada anotar a rescisão do contrato de trabalho na CTPS da reclamante, com a data de 10/02/2025, sob pena de multa diária no importe de R$ 100,00 limitada a R$ 5.000,00, hipótese em que estará autorizada a anotação pela Secretaria da Vara (art. 39, § 2º, da CLT). No mesmo prazo acima, deverá a reclamada comprovar os recolhimentos e a comunicação aos órgãos administrativos competentes para o levantamento do FGTS ora deferido e a habilitação no seguro-desemprego (art. 477, caput e §10º da CLT), sob pena de execução direta, inclusive na impossibilidade de habilitação no seguro-desemprego, o qual será executado com base em indenização equivalente ao benefício que seria devido na data da dispensa (art. 186 e 927 do CC e S. 389 do C. TST). Nesse caso, os recolhimentos de FGTS deverão ser atualizados pelos mesmos índices das verbas trabalhistas (OJ 302 da SDI I do TST). Defiro os benefícios da justiça gratuita a autora. A liquidação será realizada por simples cálculos. A correção monetária de créditos trabalhistas será realizada, até que sobrevenha solução legislativa, aplicando-se o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), acrescidos de juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). contado a partir da data do vencimento da obrigação - seja o 1º dia do mês seguinte ao da prestação de serviços (Súmula nº 381 do C. TST e artigo 459, parágrafo único da CLT), ou a data estabelecida em lei para o pagamento -, até a data da distribuição da ação (exclusive), e a partir da distribuição da ação (inclusive) até o pagamento, aplicando-se somente a taxa SELIC. Os juros de mora já estão computados na taxa SELIC, pelo que não incidirão novamente sobre o crédito atualizado. Nesse sentido, o julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, em 18 de dezembro de 2020, pelo Supremo Tribunal Federal, conforme acórdão publicado no DJE em 07/04/2021. As demais questões afetas à liquidação do julgado serão definidas na fase de liquidação de sentença. A reclamada (na qualidade de empregador) será responsável pelos recolhimentos a título de contribuição previdenciária e fiscal, resultantes da condenação judicial que se refira a verbas remuneratórias (OJ 363 da SDI I do C. TST), comprovando-os em execução de sentença. A parcela previdenciária do crédito do reclamante, calculada mês a mês, com as alíquotas previstas em lei e observado o limite máximo do salário de contribuição, quanto à cota parte do obreiro, será descontada dos seus créditos (Súmula nº 368 do TST). Os recolhimentos previdenciários deverão ser realizados através de GPS, constando o nome do autor e todos os dados necessários para identificação e direcionamento da contribuição de forma a possibilitar a repercussão nos benefícios previdenciários. O imposto de renda, caso devido, também será descontado dos créditos do reclamante, observando-se no cálculo o disposto no art. 12-A da Lei 7.713/88 e na Instrução Normativa RFB 1500/2014. Tais recolhimentos fiscais incidem sobre o valor total da condenação, calculado ao final, excluídos os juros de mora (OJ 400 da SDI I do C. TST). Incidem contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas de natureza salarial, que não excepcionadas no art. 28, par.9o. da Lei 8.212/91 e art. 214 do Decreto 3.048/99. Reconheço a isenção da reclamada quanto aos recolhimentos previdenciários relativos a cota parte patronal, registrando que tal isenção, todavia, não se estende ao recolhimento da cota parte do empregado. A reclamada, sucumbente no objeto da perícia (art. 790-B da CLT), arcará com os honorários do Sr. Perito Judicial, ora arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valor compatível com trabalho realizado e sua responsabilidade, sem prejuízo da atualização monetária até o efetivo pagamento, observando-se a Lei n. 6.899/81, conforme OJ n. 198 da SDI-I do C. TST. Diante da procedência parcial dos pedidos, arbitro honorários advocatícios pela sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários, na forma do art. 791-A, §3º da CLT. Assim, a autora pagará os honorários advocatícios sucumbenciais em benefício do patrono da parte contrária, ora fixados em 5% sobre o valor do proveito econômico obtido pela ré, ou seja, a diferença entre o importe pleiteado e aquele efetivamente deferido, e a ré (1ª e 3ª) pagará os honorários advocatícios sucumbenciais em benefício do patrono do autor, ora fixados em 5% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença (art. 791-A, caput e §2º da CLT), a serem calculados na forma da OJ 348 da SDI I do TST. Considerando-se a gratuidade de justiça já deferida e que o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5766 declarou inconstitucional o art. 791-A, §4º da CLT, no que concerne a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios ao beneficiário da justiça gratuita quando tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes da sucumbência do autor ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da presente decisão, o credor comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos do autor, extinguindo-se, após o prazo, tais obrigações (art. 791-A, §4º da CLT). Defiro a dedução das parcelas pagas a mesmo título, desde que já comprovadas nos documentos trazidos aos autos, observando-se os critérios da OJ 415 da SDI 1 do C. TST. Custas de R$ 2.200,00 calculadas sobre o valor de R$ 110.000,00, arbitrado à condenação para este efeito (art. 789, IV, §2º, da CLT), pela 1ª reclamada. Após o trânsito em julgado, expeçam-se ofícios, com cópia desta sentença, para as providências cabíveis, à SRT, ao INSS e à CEF, comunicando-se a ausência de concessão do intervalo intrajornada e à SRT, encaminhando-se por meio eletrônico (sentenç[email protected]), comunicando-se a verificação de labor em ambiente insalubre (Recomendação CGJT nº 03/2013). Registre-se. Intimem-se. Intime-se a União, na forma do artigo 832, §5º, da CLT. Transitada em julgado, cumpra-se. NADA MAIS. VITOR PELLEGRINI VIVAN Juiz do Trabalho VITOR PELLEGRINI VIVAN Juiz do Trabalho Substituto
Intimado(s) / Citado(s)
- ROSANGELA DAMOZO ALMEIDA LOPES
