Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMDMA/TKW/
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE CUBATÃO, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Demonstrada possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, há de se prover o agravo para adentrar no exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE CUBATÃO, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Demonstrada possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA PELO MUNICÍPIO DE CUBATÃO, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. DECISÃO CONTRÁRIA AO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF, NO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL E PELA SÚMULA 331, V, DO TST. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu ser possível a condenação subsidiária do ente público desde que constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. É o que também preceitua a Súmula 331, V, do TST. Assim, inviável manter o acórdão do Tribunal Regional, quando a responsabilidade do ente público decorre do mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa contratada ou de presunção de culpa. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1000911-09.2018.5.02.0252, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE CUBATÃO e são Recorridas ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR BENEFICENTE DO BRASIL, MARCIA ROSANIA PEREIRA DOS SANTOS e PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR.
Trata-se de agravo interposto à decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista, na forma dos arts. 932, III, e 1.011, I, do CPC de 2015 e 118, X, do RITST.
Inconformado, o agravante alega que seu recurso reunia condições de admissibilidade. Pugna pela reconsideração da decisão agravada.
Foi apresentada contraminuta.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
O agravo de instrumento em recurso de revista da parte teve seguimento denegado pela Relatora, que manteve a decisão de admissibilidade do Tribunal Regional pelos seus próprios fundamentos, a seguir transcritos:
Recurso de: MUNICIPIO DE CUBATAO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.
Tempestivo o recurso (ciência pelo sistema em 23/09/2020 - Aba de Expedientes; recurso apresentado em 23/09/2020 - id. df06809).
Regular a representação processual (Súmula 436/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato
O dever de acompanhamento e fiscalização do contrato pela Administração Pública decorre de imposição legal. Neste sentido, o art. 67, da Lei 8.666/1993:
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."
Desse modo, por ser atribuição estabelecida em lei, incumbe ao ente público comprovar que cumpriu o dever legal de fiscalização.
Além disso, a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova (princípio da aptidão para a prova), que foi incorporada ao Processo do Trabalho pela Lei 13.467/2017 (art. 818, § 1º, da CLT), permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição probatória de acordo com a capacidade de cada parte dela se desincumbir. Essa premissa justifica a atribuição da prova de fato positivo (fiscalização) ao ente público, em detrimento da imposição de prova de fato negativo (não fiscalização) ao trabalhador.
Nesse sentido, é o julgamento proferido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do C. TST, nos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no qual firmou-se o entendimento de que, por ostentar caráter infraconstitucional, a questão referente ao ônus da prova não foi apreciada no referido RE nº 760.931, o que permite à Corte Superior Trabalhista apreciar a matéria. Nessa esteira, a SBDI-1, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Com esteio no referido precedente, as Turmas do C. TST vem reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Eis os precedentes: RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
De outra parte, o C. TST fixou o entendimento no sentido de que a celebração de convênio entre a Administração Pública e organização assistencial privada, sem fins econômicos, não exclui a responsabilidade subsidiária do ente público, quando comprovada a ocorrência de culpa in vigilando ou in eligendo - é o caso dos autos.
Nesse sentido: TST-E-RR - 309300-67.2005.5.12.0004, SBDI-1, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT de 1o/10/2010; TST-RR- 45040-97.2007.5.10.0020, 1a Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 19/8/2011; RR- 99300- 20.2004.5.01.0008, 2a Turma, Relator Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10/06/2011; RR-77400-68.2009.5.15.0055, 4a Turma, Relatora Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 18/11/2011; RR-3167-75.2010.5.10.0000, 5a Turma, Relator Min. Emmanoel Pereira, DEJT 10/06/2011; RR-100900-92.2007.5.10.0017, 6a Turma, Relator Min. Maurício Godinho Delgado, DEJT 28/06/2010; RR-127500- 25.2008.5.10.0015, TST-AIRR - 136940-55.2006.5.01.0471, 7a Turma, Relatora Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, DEJT de 10/12/2010; 8a Turma, Relatora Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 12/11/2010.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência da Corte Superior, descabe cogitar de violação aos dispositivos constitucionais invocados, ou em contrariedade à Súmula 331, do TST, pois, atingido o fim precípuo do recurso de revista, incide o óbice previsto na Súmula 333, do C. TST.
DENEGA-SE seguimento.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Juros / Fazenda Pública. A r. decisão recorrida está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 382, da SBDI-1, da C. Corte Superior, o que inviabiliza o trânsito do recurso de revista, ante o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333, do C. TST, inclusive com base em divergência jurisprudencial.
DENEGA-SE seguimento.
CONCLUSÃO
DENEGA-SE seguimento ao recurso de revista.
Nas razões do agravo a parte reclamada renova a insurgência quanto a responsabilidade subsidiária.
Ao exame.
A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não se viabiliza por presunção de culpa ou pelo simples inadimplemento de obrigações trabalhistas, pressupondo verificação em concreto do comportamento omissivo do gestor público.
No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal Regional consignou o seguinte: "apesar do Município de Cubatão ter firmado contrato de gestão, tendo ocorrido o repasse da gestão da unidade hospitalar, visando ao desenvolvimento das atividades e ações relativas ao serviço de saúde, o ente público se responsabilizou pelo pagamento de verbas rescisórias e demais encargos trabalhistas. Dessa forma, mesmo não tendo figurado como tomadora de serviços, o Município assumiu a responsabilidade pelas dívidas trabalhistas contraídas pelas 1ª e 2ª reclamadas". Diante do exposto, afigurando-se possível contrariedade à Súmula 331, V, parte final, do TST, DOU PROVIMENTO ao agravo para adentrar, de imediato, no exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
Nos termos da fundamentação expendida no exame do agravo, aqui reiterada, afigurando-se possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
O Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária do ente público adotando os seguintes fundamentos:
2.1 - Da responsabilidade do Município de Cubatão
A 1ª reclamada defende a responsabilização direta da 3ª Reclamada ao pagamento das verbas requeridas pela Reclamante na presente ação, já que nos termos do TAC homologado cumpria ao Município de Cubatão, a responsabilidade total e exclusiva no pagamento, das verbas rescisórias, quer ainda dos salários no valor do piso da categoria, assim como FGTS e multa fundiária.
O 3º reclamado (Município) alega que o STF concluiu, em definitivo, a impossibilidade de responsabilização subsidiária do Ente Público em caso de não cumprimento de obrigações trabalhistas pela contratada/terceirizada.
Inicialmente, insta consignar que não se confundem contrato de gestão firmado entre município e entidade privada, sem fins lucrativos, visando a interesses da coletividade (no caso, na área da saúde), com contrato de prestação de serviços Consigno que as 1ª e 2ª reclamadas são entidades privadas, sem fins lucrativos contratadas para gerir, em nome e por conta própria, o Hospital Modelo de Cubatão. Portanto, necessário esclarecer que não se trata, no caso em apreço, de terceirização, quando então emerge a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, nos moldes do entendimento Sumulado n.º 331 do C. TST. Na terceirização a tomadora de serviços é diretamente favorecida pela força laboral de trabalhadores que, por sua vez são empregados de uma empresa intermediária, dita prestadora de serviços. Estes trabalhadores 'terceirizados' são utilizados para o desempenho de funções dentro da chamada atividade meio da tomadora, como é o caso de segurança, limpeza, informática e outros. Em razão do direto benefício que tem o tomador desses serviços, responde ele subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas da empresa terceirizada.
Mas, no presente caso, o Município de Cubatão não contratou as 1ª e 2ª reclamadas para que seus empregados prestassem serviços em sua atividade meio. Foi entre as reclamadas firmado contrato administrativo de gestão de um serviço público, inicialmente, com a 2ª reclamada (PRÓ-SAÚDE) e, depois, com a 1ª ré (AHBB).
Nesta situação, não há que se cogitar da responsabilidade subsidiária prevista pela Súmula 331, V, do C. TST, e muito menos de eventual responsabilidade solidária, haja vista a ausência de disposição expressa neste sentido (art. 265 do Código Civil).
Entretanto, a despeito de atuar como gestor do sistema de saúde na audiência realizada em 19/10/2015 perante o Ministério Público do Trabalho de Santos, pelo Município, ID nº 60d5c22, ficou garantido o repasse à 1ª ré (AHBB), com a retenção dos créditos da 2ª (PRÓ SAÚDE), em montante razoável para cobrir os pagamentos das verbas rescisórias por ocasião da rescisão contratual, observado todo o período trabalhado na PRÓ SAÚDE.
"As partes resolvem deliberar o seguinte: 1. O Município de Cubatão se compromete, no prazo de até 5 dias, a inserir no contrato de gestão com a nova organização social as seguintes obrigações: a) provisionamento de créditosem conta bancária bloqueada das seguintes rubricas:multa de 40% de FGTS, 130 salário, férias e aviso prévio, atinentes ao período contratual posterior à assunção da prestação de serviço pela nova organização; b) a garantia de repasse à nova organização social, mediante retenção de créditos devidos à PROSAUDE, dos valores necessários e suficientes para pagamento das verbas rescisórias, quando da efetiva rescisão do contrato de trabalho, considerando todo o período de trabalho prestado na organização social sucedida (PROSAUDE); c) garantia de que os salários devidos pela PROSAUDE no mês de outubro de 2015 sejam integralmente pagos pela nova organização social. Após a assinatura do contrato de gestão, dentro do prazo já concedido, comprometesse a enviar cópia do contrato PROSAUDE.
2. A PROSAUDE formalizará, no prazo e até 5 dias contados a partir da entrega do contrato de gestão, a transferência dos empregados para nova organização social, mediante aposição de carimbo de sucessão trabalhista com a consequente assinatura de aditivo contratual assinado pela sucessora, sucedida e empregado; que se compromete a repassar a folha de pagamento, os prontuários dos empregados, as chaves de conectividade social a nova organização social, além de contribuir para o "tombamento" das Carteiras de trabalho dos empregados;" Ademais, há petição de acordo referente aos autos da ação civil pública (processo n. 1001069-35.2016.5.02.0252, perante a 2ª VT de Cubatão) firmada entre a 1ª reclamada (AHBB), o Ministério Público do Trabalho e o Município de Cubatão, em 06/03/2017 (ID nº c750e64): "Os réus MUNICÍPIO DE CUBATÃO e AHBB cumprirão as seguintes obrigações: a) EFETUAR O PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS ATÉ O QUINTO DIA ÚTIL DO MÊS SUBSEQUENTE AO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, CONFORME § ÚNICO DO ARTIGO 459 DA CLT, SOB PENA DE MULTA DE R$ 1.000,00 PARA CADA EMPREGADO PREJUDICADO; b) OBSERVAR NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS O PISO SALARIAL FIXADO EM NORMA COLETIVA; c) O PAGAMENTO DO VALOR DE r$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS) CADA UM, EM 10 (DEZ) PARCELAS IGUAIS DE R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS), TODO DIA 05 (CINCO), VENCENDO A PRIMEIRA NO DIA 05 DE ABRIL DE 2017, RECOLHENDO O VALOR AO FAT - FUNDO DE AMPARO AO TRABALHADOR ATRAVÉS DA GUIA DARF (...) O réu MUNICÍPIO DE CUBATÃO cumprirá a seguinte obrigação: e) APRESENTAR UM CRONOGRAMA DE QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTASAPONTADAS PELARÉ AHBB, ATÉ O DIA 24 DE MARÇO DE 2017, APÓS A AHBB CUMPRIR A OBRIGAÇÃO DESCRITA NO ITEM ANTEIOR DEVIDAMENTE NEGOCIADA COM OS SINDICATOS REPRESENTATIVOS DOS EMPREGADOS E DEMAIS PATRONOS DOS EMPREGADOS E AHBB QUE TENHAM AJUIZADO AÇÕES INDIVIDUAIS RELACIONADOS À PRESENTE CONTROVÉRSIA, ASSUMINDO A RESPONSABILIDADE PELOS RESPECTIVOS PAGAMENTOS."
Assim, apesar do Município de Cubatão ter firmado contrato de gestão, tendo ocorrido o repasse da gestão da unidade hospitalar, visando ao desenvolvimento das atividades e ações relativas ao serviço de saúde, o ente público se responsabilizou pelo pagamento de verbas rescisórias e demais encargos trabalhistas. Dessa forma, mesmo não tendo figurado como tomadora de serviços, o Município assumiu a responsabilidade pelas dívidas trabalhistas contraídas pelas 1ª e 2ª reclamadas. Consigno ainda, que a 1ª reclamada, na condição de empregadora é a responsável principal pela quitação das verbas inerentes ao contrato de trabalho sub judice,na medida em que o diploma consolidado conceitua o empregador como sendo aquele que assume os riscos da atividade econômica. Eventual pendência entre os reclamados, em razão do contrato de gestão, deve ser objeto de demanda própria, que não prejudica os direitos da reclamante.
Nego provimento. (grifo nosso)
O segundo reclamado, em suas razões, pede a reforma da decisão em relação à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Alega que o Tribunal Regional presumiu a ineficácia da fiscalização apenas em razão da inadimplência da primeira ré. Aduz que aquela Corte não apontou prova da culpa na fiscalização do contrato. Aponta violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, e contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF e à Súmula 331, V, do TST.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos)
Em seguida, no julgamento do processo RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento de que a responsabilização do ente público não pode se dar de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação de culpa ao Poder Público somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não se podendo reputar válida a interpretação que estabelece uma presunção de culpa decorrente, por exemplo, do mero inadimplemento dos encargos trabalhistas. Assim, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente.
Conforme se vê, o Tribunal Regional, manteve a responsabilidade do ente público. Assim, presumiu a culpa apenas em razão da existência de parcelas inadimplidas.
Com efeito, o Tribunal Regional não deixou entrever exatamente qual seria a prova de omissão do agente público, ou em que medida os documentos referidos no acórdão seriam insuficientes para demonstrar a fiscalização, a não ser pelo fato de haver persistido verbas inadimplidas pelo contratado.
A bem da verdade, além da inexistência de prova concreta de omissão culposa do réu, os trechos acima destacados demonstram que o ente público não se quedou inerte perante o dever de fiscalização das obrigações trabalhistas.
Ocorre, todavia, que o dever do ente público constitui uma obrigação de meio, e não de resultado, isto é, a demonstração de fiscalização por mera amostragem é suficiente como prova do efetivo cumprimento da obrigação que lhe cabe, o que, a toda evidência, ocorreu no caso dos autos.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
(...) II - RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.467/2017. ESTADO DE SÃO PAULO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). O caso concreto tem a seguinte peculiaridade. A reclamante, técnica em enfermagem, ajuizou a ação informando que recebia o adicional noturno, porém com a base de cálculo incorreta, pois nela não estavam incluídos o adicional de insalubridade e os quinquênios. Na sentença foi deferido o pedido de diferenças de adicional noturno e indeferido o pedido de responsabilidade subsidiária do ente público. A reclamante interpôs recurso ordinário. No acórdão recorrido, trecho transcrito, o TRT admitiu que, "com sua defesa, o segundo reclamado anexou diversos documentos sobre a fiscalização realizada". Porém, concluiu que estaria "comprovada a ineficiência do controle exercido, uma vez que os espelhos de ponto e holerites acostados aos autos, não comprovam a efetiva fiscalização do contrato de trabalho". Ocorre que os espelhos de ponto se destinam somente a provar a jornada cumprida; não se destinam a provar a composição salarial efetivamente paga. Assim, esses documentos servem para demonstrar especificamente que o ente público tinha ciência do trabalho em horário noturno. Por outro lado, os contracheques dos trabalhadores em regra apresentam a discriminação das parcelas devidas e seus valores e, ainda, o total da remuneração paga. Não se tem notícia de contracheques que apresentem analiticamente as fórmulas de cálculo de cada uma das parcelas devidas. Assim, esses documentos demonstram especificamente que o ente público tinha ciência do pagamento do adicional noturno, mas não de como era feito o seu cálculo. Lembre-se que a própria reclamante admitiu que a empregadora pagou o adicional noturno ao longo do contrato, pois em juízo veio apenas em busca do pagamento de diferenças oriundas da incorreção da base de cálculo do adicional noturno. Nesse contexto, quanto aos documentos juntados pelo ente público (espelhos de ponto e holerites), a matéria é de direito (se podem ser admitidos ou não como meio de prova da suposta fiscalização ineficaz), e não de valoração probatória (qual o conteúdo efetivo dos documentos). Adiante, não subsiste a conclusão jurídica do TRT de que os espelhos de ponto e os holerites provariam a ineficiência da fiscalização; na realidade essas provas não têm a finalidade de acompanhar como são feitos especificamente os cálculos das parcelas. Com efeito, para saber se a base de cálculo do adicional noturno estaria correta ou não, o ente público teria que incluir na sua fiscalização uma auditoria contábil permanente no setor de pagamento da empregadora e, ainda, um assessoramento jurídico para saber se a aplicação da legislação e das normas internas estaria adequada ou não. Porém, esses procedimentos vão muito além daquilo que é rotineiramente exigido numa fiscalização de empresa terceirada. No TCU e no TST, por exemplo, a fiscalização é feita por amostragem (fiscalização de meio). Em resumo, no caso dos autos a base de cálculo do adicional noturno era mesmo matéria controvertida que somente foi dirimida em juízo, não havendo como exigir que o ente público entrasse nessa seara contábil e jurídica minuciosa e exaustiva ainda na esfera administrativa da fiscalização. A conclusão da Corte regional de que teria havido culpa do ente público e de que este teria feito fiscalização ineficiente foi consequência da constatação do inadimplemento da empregadora, o que não se admite. Em tais circunstâncias, o acórdão do Regional encontra-se em desacordo com a jurisprudência do STF e do TST (Súmula nº 331, V) quanto à exegese do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Recurso de revista a que se dá provimento. (RR-10943-23.2021.5.15.0091, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6.ª Turma, DEJT 10/11/2023 - grifos nossos) (...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO AUTARQUIA MUNICIPAL - SAÚDE - IS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93. II. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-1001538-38.2016.5.02.0331, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, 4.ª Turma, DEJT 10/8/2018 - grifos nossos) (...) III - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Registre-se, ainda, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. No caso, verifica-se que em nenhum momento a Corte Regional explicitou a ausência/falha na fiscalização pelo ente público, pelo contrário. Consta do acórdão o voto vencido do relator originário, que expressamente consignou que "a EMBASA fiscalizou a execução dos contratos, não se subsumindo a hipótese de culpa in vigilando, conforme documentação juntada por intermédio de CD-ROM, à fl. 117. da qual podemos citar por amostragem: relação de recolhimento ao FGTS e declaração á Previdência referente a diversos obreiros". Porém, o fundamento do voto vencedor foi de que " ante o princípio da aptidão para a prova era do tomador de serviços o ônus de provar que fiscalizou. Não se desincumbindo de tal ônus tem-se reconhecida a sua omissão caracterizadora da culpa que justifica a sua responsabilidade subsidiária". Dessa forma, em face da atribuição do ônus da prova ao ente público, de forma contrária ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal e mesmo diante do registro do voto vencido da comprovação da fiscalização, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária da Embasa. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e provido. Conclusão: Agravo, agravo de instrumento e recurso de revista conhecidos e providos. (RR-711-67.2013.5.05.0201, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3.ª Turma, DEJT 8/6/2018)
A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não se viabiliza por presunção de culpa ou pelo simples inadimplemento de obrigações trabalhistas, pressupondo verificação em concreto do comportamento omissivo do gestor público.
Desse modo, por obediência à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, não há como se manter a responsabilidade subsidiária do ente público, visto que o acórdão recorrido destoa da decisão exarada pela Corte Suprema no RE 760.931/DF, com repercussão geral, por condenar o ente público independentemente de comprovação da culpa.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, dar provimento ao agravo para adentrar, de imediato, no exame do agravo de instrumento; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento por possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC de 2015 e 122 do RITST; III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 12 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora