Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
(2ª Turma)
GMMHM/pa/rg
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que, fixada a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incide, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-11602-48.2020.5.15.0097, em que é Agravante ESTADO DE SÃO PAULO e são Agravadas MARIA DAS GRACAS DOS SANTOS e FUSION SERVICOS ESPECIAIS EIRELI.
Por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento da parte.
O ente público interpõe recurso de agravo (fls. 575/581).
Não houve manifestação das partes contrárias.
É o relatório.
V O T O
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - CULPA IN VIGILANDO
Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V, e 333 do TST.
Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do contratante.
Em agravo, renova o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa, não incidindo na hipótese o óbice da Súmula 126 do TST. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando, evoca os Temas 246 e 1.118 do índice de Repercussão Geral do STF. Aponta violação dos arts. 5º, II e XLVI, 37, caput, II, XXI e § 6º, 97, 102, § 2º, e 103-A da Constituição Federal; ante a não observância da decisão na ADC 16 e no RE 760.931 (tema 246) e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993; 373, I, do CPC; 818 da CLT. Vejamos.
Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
"Responsabilidade Subsidiária. Inversão do Ônus da Prova. Fiscalização O recorrente sustenta equívoco da origem quanto à atribuição do ônus da prova - em relação à fiscalização do contrato de prestação de serviços, a fim de comprovar, ou não a culpa in eligendo, nos termos do RE nº 760.931 e de jurisprudência que cita, o que, por si só, implicaria exclusão de sua responsabilização, porquanto à Administração apenas cabível a condenação em caso de prova taxativa da culpa, o que não ocorreu no caso, até porque houve a devida fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, desservindo à condenação, como considerado pela origem, a simples existência de inadimplência. No mais, invoca a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e a inaplicabilidade da Súmula 331 do TST. O inconformismo não procede. Desde a inicial, a reclamante narrou que o tomador não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora, que deixou de lhe remunerar verbas básicas de caráter alimentar, matéria fática incontestável. Não houve controvérsia quanto à prestação pessoal de serviços da autora em benefício da Fazenda Pública, mediante a contratação de sua empregadora (Fusion Serviços Especiais Ltda. - Epp), para desempenhar a função de auxiliar de serviços gerais. A contratação de uma empresa por meio de licitação, pregão ou outro método de escolha regulado por lei repele a culpa in eligendo, diante da ausência de discricionariedade do ato, entretanto não afasta a culpa in vigilando, consubstanciada no dever de exigir da contratada a qualificação econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações e fiscalizar seu efetivo cumprimento, o que decorre da aplicação de vários dispositivos da Lei n.º 8.666/93, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78. O Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, reconheceu a constitucionalidade do § 1º artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Entretanto, deixou claro que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, desde que comprovada a sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação aos empregados desta. Mais que isso, a vigilância não deve ser apenas preventiva, mas sim sistemática e permanente, conservando-se durante toda a execução contratual. Por esse motivo, a redação da Súmula 331 do C. TST foi alterada para acrescentar-lhe o inciso V: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (...) Posteriormente, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, o Plenário do STF confirmou o entendimento adotado na ADC 16, que veda a responsabilização automática do ente público, o qual apenas poderá ser responsabilizado se houver prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (Tema 246, de repercussão geral). Nesse contexto, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela contratada não implica afronta ao art. 97 da CR88, contrariedade à Súmula Vinculante n.º 10 do STF ou à decisão prolatada na ADC n.º 16. Isso porque não resulta na declaração, via transversa, de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Em sede de embargos de declaração, ao rejeitar a solução proposta pelo Relator, o E. STF deixou claro que não fixou tese quanto à definição do ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, por se tratar de matéria infraconstitucional. Nesse contexto, a SBDI-1 do C. TST, no julgamento dos TST E-RR 925-07.2016.5.05.0281, assentou que caberia a esta Justiça Especializada resolver a aludida questão jurídica e definiu ser do tomador o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, o que inclui tanto o cumprimento do objeto principal como o das obrigações daí advindas, como a de quitação dos encargos trabalhistas dos trabalhadores contratados pela empresa. No caso dos autos, mesmo sendo detentora do ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas pela prestadora de serviços, conforme fundamentação supra, a Fesp tenta demonstrar que houve fiscalização do contrato firmado, tendo acompanhado de forma satisfatória o cumprimento das obrigações a cargo da empresa contratada. Todavia, nada obstante a tentativa recursal de comprovar que houve fiscalização de forma diligente e eficaz, nota-se que a Fazenda Pública não trouxe elementos de prova capazes de demonstrar que efetivamente tenha se desincumbido do ônus de fiscalizar a empresa contratante, nem observou todas as medidas assecuratórias indicadas na lei, tanto que causou prejuízo direto à empregada, a qual deixou de receber verbas rescisórias e multa do FGTS, a título de exemplo, de modo que, na qualidade de tomador de serviços, o segundo reclamado se beneficiou dos serviços prestados pela autora, sendo forçoso o reconhecimento da culpa in vigilando a autorizar a responsabilização subsidiária do ente público pelos créditos devidos. Por oportuno, registro a jurisprudência anexada em razões recursais não guardam simetria com a contemporaneidade atual e iterativa sedimentada pela Corte Trabalhista, a saber, nos precedentes ARR - 1001533-26.2014.5.02.0609, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 05/06/2020; RR - 227-70.2018.5.23.0041, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 22/05/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020. Logo, comungo do entendimento primevo e ratifico que deve o ente público responder subsidiariamente pelos créditos alimentares inadimplidos reconhecidos em Juízo, vez que presente sua culpa in vigilando. Rejeito." (grifamos - fls. 438/440).
A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que, fixada a tese de que:
Tema 1.118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). No caso em exame, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público na fiscalização contratual, o Tribunal Regional consignou que:
"nada obstante a tentativa recursal de comprovar que houve fiscalização de forma diligente e eficaz, nota-se que a Fazenda Pública não trouxe elementos de prova capazes de demonstrar que efetivamente tenha se desincumbido do ônus de fiscalizar a empresa contratante, nem observou todas as medidas assecuratórias indicadas na lei, tanto que causou prejuízo direto à empregada, a qual deixou de receber verbas rescisórias e multa do FGTS, a título de exemplo, de modo que, na qualidade de tomador de serviços, o segundo reclamado se beneficiou dos serviços prestados pela autora, sendo forçoso o reconhecimento da culpa in vigilando a autorizar a responsabilização subsidiária do ente público pelos créditos devidos."
Conforme se verifica, foi expressamente consignado pelo TRT a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de mera presunção, inadimplemento ou de acordo com as regras de julgamento do ônus da prova. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita à tese firmada nesse precedente, pois, repisa-se, não houve julgamento com base nas regras de distribuição do ônus probante. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V e da Suprema Corte. Incide, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 12 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora