1001176-40.2021.5.00.0000

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO VICE-PRESIDÊNCIA Relator: ALOYSIO SILVA CORRÊA DA VEIGA 1001176-40.2021.5.00.0000 : MARIA CIONEIDE PACHECO : MUNICIPIO DE SAO PAULO E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-RE-AR - 1001176-40.2021.5.00.0000 RECORRENTE: MARIA CIONEIDE PACHECO ADVOGADO: Dr. FABRICIO RICARD PESSOA CHIGNOLLI ADVOGADO: Dr. ALESSANDRO DE OLIVEIRA IRIAS RECORRIDO: MUNICIPIO DE SAO PAULO RECORRIDO: QUALITECNICA EMPRESA NACIONAL DE SERVICOS LTDA CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO D E C I S à O Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho por meio do qual se julgou improcedente a ação rescisória ajuizada pela Parte. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório. Eis o teor do acórdão recorrido: AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DO FEITO. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O relator do RE-1298647/SP, Ministro Nunes Marques, indeferiu expressamente o requerimento de suspensão nacional (RE-1298647/SP, DJe 28/4/2021). Assim, não há falar em suspensão do presente processo. Requerimento indeferido. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO § 5º DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMANTE. CONTRARIEDADE AOS ITENS IV E V DA SÚMULA 331 DESTA CORTE. A par da celeuma quanto ao cabimento de ação rescisória por contrariedade a súmula persuasiva, como é o caso da Súmula 331 desta Corte, a decisão rescindenda não incorreu em contrariedade aos entendimentos concentrados nos precedentes sumulares indicados. A jurisprudência concentrada no item IV da Súmula em comentário não se refere à responsabilidade subsidiária da administração pública. Por seu turno, o entendimento concentrado no item V da Súmula 331, além de nada dispor sobre o ônus da prova, condiciona a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente integrante da administração publica à comprovação da sua conduta culposa, premissa fática não constada pela decisão rescindenda, o que afasta eventual caracterização de afronta ao referido item V da Súmula 331 desta Corte. Pretensão rescisória que se rejeita. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO INC. V DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMANTE. AFRONTA AOS ARTS. 5º, INCS. LV E XXXVI, 37, §§ 5º E 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 818, INC. II, § 1º, DA CLT E 373, INC. II, § 1º, DO CPC. 1. A decisão rescindenda não emitiu manifestação sobre as matérias objeto dos arts. 455 da CLT e 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, circunstância que inviabiliza a pretensão rescisória fundada na indigitada afronta às referidas normas jurídicas, a teor do entendimento concentrado no item I da Súmula 298 desta Corte, não se apresentando a hipótese de prescindibilidade de pronunciamento explícito a que alude o item V da referida Súmula. 2. Não se constata a manifesta afronta aos §§ 5º e 6º do art. 37 da Constituição da República, uma vez que a inviabilidade da responsabilização objetiva e automática da administração pública encontra amparo na jurisprudência pacífica desta Corte concentrada no item V da sua Súmula 331 e na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16, na qual se afirmou que a responsabilidade da administração pública não decorre do mero inadimplemento, devendo haver prova da conduta culposa do tomador de serviços. 3. A rescisão do julgado por afronta ao inc. LV do art. 5º da Constituição da República é inviabilizada pelo disposto na Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-II desta Corte. 4. A existência de intensa controvérsia ao tempo da prolação a decisão rescindenda sobre o ônus da prova da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização inviabiliza o corte rescisório por afronta aos arts. 818, inc. II, § 1º, da CLT e 373, inc. II, § 1º do CPC, nos termos do entendimento concentrado no item I da Súmula 83 desta Corte. Pretensão rescisória que se rejeita. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO INC. VII DO ART. 966 DO CPC. PROVA NOVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Embora fundamente o pedido de rescisão no inc. VII do art. 966 do CPC, a autora não apresenta nenhuma “prova nova” com o fim de tentar obter pronunciamento favorável. Pretensão rescisória que se rejeita. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO INC. VIII DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMANTE. ERRO DE FATO. 1. O erro de fato que autoriza da rescisão do julgado pela hipótese prevista no inc. VIII do art. 966 do CPC, é aquele verificável do exame dos autos e caracteriza-se quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, bem como pressupõe a afirmação categórica e indiscutida de um fato, na decisão rescindenda, que não corresponde à realidade dos autos. 2. O Tribunal Regional do Trabalho manteve a responsabilização subsidiária do Município de São Paulo, sob o fundamento de que este não produziu prova de que fiscalizou a prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização. A decisão rescindenda afastou a aludida responsabilidade subsidiária, asseverando que incumbia à reclamante o ônus de comprovar a ausência de fiscalização do contrato por parte do Município. 3. A definição do ônus da prova e a sua atribuição a uma das partes, como ocorreu na ação subjacente, não se enquadra na hipótese de erro de fato a que alude o inc. VIII do art. 966 do CPC, uma vez que a manifestação quanto a essa questão não se caracteriza como afirmação categórica e indiscutida de um fato, consistindo, diversamente, na conclusão do julgador quanto à matéria em debate. 4. Não caracteriza erro de fato a alegação de omissão no exame das provas constantes dos autos, uma vez que a eventual omissão do julgador quanto à valoração do conjunto probatório não equivale à afirmação categórica da existência ou da inexistência de um fato. Estando a decisão rescindenda fundamentada unicamente na distribuição do ônus da prova, não se constata ter a Ministra relatora asseverado a existência de prova inexistente ou fundamentado a sua decisão na inexistência de prova efetivamente constante dos autos, não se verificando, assim, a hipótese rescisória prevista no inc. VIII do art. 966 do CPC. Pretensão rescisória que se rejeita. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUTORA SUCUMBENTE BENEFICIÁRIA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONDIÇÃO SUSPENSIVA. Julgada improcedente a ação rescisória, condena-se a autora ao pagamento de honorários advocatícios aos advogados do réu, cujo pagamento fica sob condição suspensiva de exigibilidade por cinco anos, a teor dos §§ 1°, incs. I e VI, 2° e 3° do art. 98 do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória nº TST-AR - 1001176-40.2021.5.00.0000, em que é AUTOR MARIA CIONEIDE PACHECO e são RÉU MUNICIPIO DE SAO PAULO e QUALITECNICA EMPRESA NACIONAL DE SERVICOS LTDA, e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. MARIA CIONEIDE PACHECO ajuizou ação rescisória (fls. 2/45) contra MUNICIPIO DE SAO PAULO e QUALITÉCNICA EMPRESA NACIONAL DE SERVIÇOS LTDA., com fulcro nos incs. IV, V, VII e VIII do art. 966 do CPC, pretendendo a rescisão da decisão proferida no julgamento do RR-1000134-20.2018.5.02.0609, mediante a qual a Min. Kátia Magalhães Arruda deu provimento ao recurso de revista interposto pelo ente público para afastar a sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas deferidas à reclamante. Mediante a decisão de fls. 839, foi registrada a inexistência de determinação de suspensão do trâmite dos processos afetos ao tema 1118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, foi indeferida a liminar, foram deferidos à autora os benefícios da justiça gratuita e foi determinada a citação dos réus para apresentarem contestação. O Município de São Paulo apresentou contestação a fls. 856/867. Mediante a certidão de fls. 937 foi informada a devolução do ofício citatório encaminhado à ré Qualitécnica com o registro da mudança de endereço. Mediante o despacho de fls. 938 foi determinado a emenda da petição inicial para que a autora informasse o correto endereço da ré para citação. Mediante a petição de fls. 944/947 a autora informou que ré Qualitécnica figura em várias execuções trabalhistas e encontra-se em local incerto e não sabido, requerendo a sua citação por edital. Mediante o despacho de fls. 950 foi determinada a citação da Qualitécnica por edital, nos termo dos arts. 246, inc. IV, e 256, inc. II, do CPC. O edital de citação (fls. 956) foi publicado no DeJT de 10/8/2021 (fls. 957), tendo transcorrido in albis o prazo deferido para contestação, conforme certidão de fls. 958. Mediante o despacho de fls. 959, publicado em 1/2/2023 (fls. 966) foi encerrada a instrução processual e foi concedido prazo para razões finais. Apenas a autora apresentou razões finais remissivas a fls. 967. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo acolhimento da pretensão rescisória, por afronta aos arts. 818, inc. II, § 1º, da CLT e 373, inc. II, § 1º, do CPC (fls. 980/985). É o relatório. V O T O 1. ADMISSIBILIDADE A decisão rescindenda transitou em julgado em 23/10/2019 (fls. 517) e a ação rescisória foi ajuizada em 18/8/2021, tendo sido observado o prazo decadencial. A petição inicial está subscrita por procurador habilitado (fls. 46) e foram deferidos à autora os benefícios da justiça gratuita, estando ela dispensada do depósito prévio. A decisão rescindenda encontra-se a fls. 497/505. Atendidos os requisitos exigidos, admito a ação rescisória. 2. REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DO FEITO Embora o requerimento de suspensão do processo já tenha sido examinado por ocasião do exame da liminar (fls. 839), cumpre registrar que o Relator do RE-1298647/SP, Ministro Nunes Marques, em 26/4/2021, indeferiu expressamente o requerimento de suspensão dos processos que versem sobre o Tema 1.118, verbis: “Ante o exposto, indefiro o pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao ‘ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).’” (RE-1298647/SP, DJe 28/4/2021). Assim, não havendo determinação de suspensão nacional dos processos relativos ao Tema 1.118, mantenho o indeferimento o requerimento de suspensão da presente ação rescisória. 3. MÉRITO A autora pretende a rescisão da decisão monocrática de fls. 497/505, mediante a qual a Exma. Ministra Kátia Magalhães Arruda deu provimento ao recurso de revista interposto pelo Município de São Paulo nos autos da RT-1000134-20.2018.5.02.0609 para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. Eis a decisão rescindenda: “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, o Município de São Paulo reproduziu o seguinte trecho do acórdão do TRT (fl. 1.456): Além disso, o § 1º do art. 71 da mencionada lei não isenta o Poder Público da responsabilidade, uma vez que ele deve ser interpretado sistematicamente com os princípios constitucionais da dignidade humana e do valor social do trabalho (incisos III e IV do art. 1º da CF/88) e disciplina apenas a relação jurídica de natureza administrativa estabelecida entre o Poder Público e as empresas contratadas, mas não podem atingir os direitos do trabalhador, notoriamente de natureza alimentar, e também de terceiros estranhos à relação jurídica administrativa. (...) Por outro lado, a 2ª reclamada não trouxe documentação suficiente para comprovar que realizou a efetiva fiscalização do contrato firmado com a 1ª reclamada. Destaco que o ônus da prova do efetivo controle e fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhista por parte da empregadora é do ente público pois é ele o detentor de todo o procedimento e documentação, não tendo o trabalhador acesso a tais arquivos. E, no caso dos autos, não há nenhuma evidência de que houve fiscalização efetiva por parte da 2ª recorrida, aplicando-se ao caso a Súmula nº 331 do TST. Em seu arrazoado, o ente público sustenta que, no caso concreto, a culpa foi extraída de presunção e inversão do ônus da prova, decidindo o TRT em sentido contrário ao do STF (ADC nº 16 e RE nº 760.931), cujo entendimento é de que “somente pode haver condenação se houver nos autos provas concretas de falha na fiscalização do contrato (e não mera presunção ou especulação a partir de alegações genéricas)”. Indica ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. À análise. Atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT. Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado. Tal entendimento não pode prevalecer. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF afastou a atribuição do ônus da prova ao ente público nessa matéria. Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita “especialmente” (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 – por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: ‘(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)’ Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Conforme os debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento”, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE 760931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público (o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do TST no qual se decidiu com base na distribuição do ônus da prova contra o ente público); b) o entendimento da maioria julgadora foi de que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento); c) havendo elemento concreto de prova, não cabe ao STF verificar o acerto ou desacerto do acórdão recorrido sob tal enfoque. No julgamento do RE Nº 760.931, alguns Ministros chamaram a atenção para o aspecto de que a fiscalização pelo ente público seria obrigação de meio, ou seja, por amostragem, procedimento admitido em acórdãos do TCU e utilizado pelo BNDES com altos índices de acerto. Destacaram que, embora a Lei nº 8.666/1993 determine que o ente público indique servidor para fiscalizar o contrato, a fiscalização como obrigação de resultado (quanto a todas as verbas trabalhistas de todos os trabalhadores terceirizados em todos os meses) exigiria que o ente público montasse departamento de gestão de pessoas para monitorar a situação de cada um dos empregados da prestadora de serviços, o que tornaria a terceirização menos eficiente em nível federal e, mais ainda, em níveis estadual e municipal. Disseram que a fiscalização como obrigação de resultado, na prática, levaria à responsabilidade subsidiária automática, com base no mero inadimplemento da empregadora. Acrescentaram que não basta a fiscalização, mas, também que o ente público tome medidas na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. As portarias sobre fiscalização em âmbito federal seriam de difícil aplicação no caso dos demais entes da Federação. Constou no voto do Ministro Luís Roberto Barroso: “eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos” (fl. 347). Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa”; “A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “A alegada ausência de comprovação, em juízo, (...) da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador”; “no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual” (Ministra Carmen Lúcia, fl. 312); “O Supremo Tribunal Federal fixou, na ADC 16, que a mera inadimplência não pode converter a Administração Pública em responsável por verbas trabalhistas, decidindo que não é todo e qualquer episódio de atraso na quitação de verbas trabalhistas que pode ser imputado subsidiariamente ao Poder Público, mas só aqueles que tenham se reiterado com a conivência comissiva ou omissiva do Estado. Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador”(Ministro Alexandre de Moraes, fl. 323); “A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi” (Ministra Rosa Weber, fl. 337); “comprovação é demonstração mesmo e não referências”; “Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). Ante o exposto, conheço do recurso de revista, porque foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dou-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e excluí-lo do polo passivo da lide. CONCLUSÃO Ante o exposto, reconheço a transcendência quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA”, conheço do recurso de revista porque foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dou-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e excluí-lo do polo passivo da lide. Isso, com amparo nos arts. 118, X, do RITST, e 932, VIII, do CPC” (fls. 498/505). 3.1. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO § 5º DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMANTE. CONTRARIEDADE AOS ITENS IV E V DA SÚMULA 331 DESTA CORTE A autora, pretendendo a rescisão do julgado pela hipótese prevista no § 5º do art. 966 do CPC, sustenta que o despacho objurgado incorreu em manifesta contrariedade aos incs. IV e V da Súmula 331 desta Corte. Aduz que na decisão proferida no julgamento da ADC 16 o Supremo Tribunal Federal tão somente fixou tese sobre a impossibilidade da transferência automática de responsabilidade à administração pública, não tratando de questões inerentes ao ônus da prova. Argumenta que a decisão recorrida, ao afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município réu, por não aplicá-la de forma automática, “deixou de notar que nos presentes autos o ônus da prova pertenceria à municipalidade, fato jurídico, atualmente discutido no Recurso Extraordinário (RE) 1298647 (Tema 1118)” (fls. 16). Reitera que o despacho rescindendo “falhou ao excluir a responsabilidade subsidiária da municipalidade, sem sopesar o ônus da prova naquela demanda, contrariando, portanto, a súmula 331 do TST” (fls. 17). Aduz que na reclamação trabalhista “restou configurada a ausência de fiscalização, até mesmo porque, tal prova não pode ser produzida pela Reclamante, sendo dever do Município demonstrar documentadamente que procedia com tal fiscalização” (fls. 18). Ao exame. A pretensão rescisória esta fundada no § 5º do art. 966 do CPC, o qual estabelece o cabimento da “ação rescisória, com fundamento no inciso V docaputdeste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”. Entretanto, a par da celeuma quanto ao cabimento de ação rescisória por contrariedade a súmula persuasiva e, portanto, não dotada de efeito vinculante, como é o caso da Súmula 331 desta Corte, verifica-se que a decisão rescindenda não incorreu em afronta aos entendimentos concentrados nos indigitados itens IV e V do referido verbete. De pronto, afasta-se a eventual contrariedade ao item IV da súmula em comentário porque ele não trata da responsabilidade subsidiária da administração pública, questão que é objeto especificamente da jurisprudência concentrada no item V da Súmula 331 do TST. De outra parte, o referido item V, cuja redação foi alterada em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16, admite a responsabilização subsidiária da administração pública apenas quando “evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora”. Nesse diapasão, não se constata a indigitada contrariedade ao citado verbete sumular, uma vez que, além de a referida Súmula nada dispor sobre o ônus da prova, a decisão rescindenda está fundamentada na inexistência de comprovação, por parte do reclamante, da ausência de fiscalização por parte do tomador de serviços, o que inviabiliza concluir pela conduta culposa da administração. Dessa forma, rejeito o pedido de rescisão fundado no § 5º do art. 966 do CPC. 3.2. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO INC. V DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMANTE. AFRONTA AOS ARTS. 5º, INCS. IV E XXXVI, 37, §§ 5º E 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 818, INC. II, § 1º, DA CLT E 373, INC. II, § 1º, DO CPC Invocando a hipótese de rescindibilidade prevista no inc. V do art. 966 do CPC, a autora sustenta que, ao afastar a responsabilidade subsidiária do Município de São Paulo, a decisão rescindenda incorreu em afronta aos princípios da segurança jurídica e do direito adquirido, insculpidos no inc. XXXVI do art. 5º da Constituição da República, uma vez que o contrato de trabalho com a prestadora vigeu de 1/10/2004 a 2/9/2016, integralmente em período anterior ao julgamento da ADC 16. Aponta manifesta afronta, também, aos § 5º e 6º do art. 37 da Constituição da República, sob o argumento de que essas normas atribuem às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos a responsabilidade pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, devendo referidas normas serem interpretadas em conjunto com os arts. 1º, incs. III e IV, 5º, caput, e 170, inc. III, da Constituição da República, os quais externam os princípios da igualdade, da valorização do trabalho, da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade. Argumenta que a responsabilidade subsidiária do Município réu encontraria amparo no art. 455 da CLT, por se tratar de hipótese semelhante à empreitada. Aduz, ainda, que a atribuição do ônus da prova à reclamante configura afronta aos arts. 818, inc. II, § 1º, da CLT, 373, inc. II, § 1º do CPC e 5º, inc. LV, da Constituição da República, porque impõe obrigação impossível de ser cumprida, caracterizando a determinação de produção prova diabólica, resultando em ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa. Ao exame. Em se tratando de ação rescisória fundada na hipótese prevista no inc. V do art. 966 do CPC, é imperioso destacar o entendimento concentrado no item I da Súmula 298 desta Corte, segundo o qual, “a conclusão acerca da ocorrência deviolaçãoliteral a disposição de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada” (sem grifo no original). Entretanto, na decisão rescindenda não há manifestação sobre a possibilidade de equiparação da responsabilidade decorrente do contrato de prestação se serviços com a que decorre do contrato de empreitada, bem como sobre a necessidade de observância ao direito adquirido e à segurança jurídica. Assim, a ausência de manifestação sobre as matérias objeto dos arts. 455 da CLT e 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República inviabiliza a pretensão rescisória fundada na indigitada afronta às referidas normas jurídicas. Saliente-se que não há falar na incidência do entendimento concentrado no item V da Súmula 298 desta Corte para reputar prescindível o pronunciamento explícito sobre as referidas normas, uma vez que a eventual afronta a elas não consistiria em vício que acarretaria a nulidade do ato decisório, diferente do que ocorre com as decisões extra, citra ou ultra petita a que aludem o referido precedente jurisprudencial. Precedentes: "RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA CALCADA NO INC. V DO ART. 966 DO CPC. AFRONTA A NORMA JURÍDICA. VIOLAÇÃO AO ART. 468 DA CLT. ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO DE TRABALHO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE JÁ SER PAGO COM BASE NO SALÁRIO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO NA DECISÃO RESCIDENDA SOBRE A NORMA JURÍDICA INDICADA COMO VIOLADA NA AÇÃO RESCISÓRIA. INCIDÊNCIA DO ITEM I DA SÚMULA 298 DESTA CORTE. 1. A sentença rescindenda julgou procedente a reclamação trabalhista para deferir à reclamante a majoração do adicional de insalubridade, de 20% para 40 %, determinando que o cálculo das diferenças deve incidir sobre o salário mínimo, a teor do entendimento concentrado na Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal. A sentença rescindenda não se manifestou sobre a utilização, pela reclamada, do salário base para o cálculo do adicional já pago em grau médio (20%), nem sobre eventual alteração lesiva do contrato de trabalho decorrente da determinação de cálculo do adicional sobre o salário mínimo. 2. Nesse contexto, tem incidência o item I da Súmula 298 desta Corte como óbice à pretensão rescisória. 3. Não há falar na incidência do entendimento concentrado no item V da Súmula 298 desta Corte para reputar prescindível o pronunciamento explícito sobre o dispositivo indicado como violado na ação rescisória, uma vez que a eventual violação ao art. 468 da CLT pela sentença rescindenda (seja por má ou por ausência de aplicação), não consiste em vício que acarretaria a nulidade do ato decisório, diferente do que ocorre com as decisões extra, citra ou ultra petita a que aludem o referido precedente jurisprudencial, vícios esses que não foram indicados como fundamento da rescisão da sentença. Pedido de rescisão que se rejeita" (ROT-1274-11.2020.5.06.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 09/06/2023, sem grifo no original). "RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA REGIDA PELO CPC DE 2015. FUNDAMENTO NOS ARTS. 966, V E VIII, DO CPC DE 2015. INTIMAÇÃO DO ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR TELEFONE. NÃO OBSERVÂNCIA DO PEDIDO EXPRESSO NA PEÇA DE DEFESA PARA INTIMAÇÃO EM NOME DOS ADVOGADOS QUE ESPECIFICA. APLICAÇÃO AO AUTOR DA PENA DE CONFISSÃO. NULIDADE . VIOLAÇÃO DOS ARTS. 272, § 2º, DO CPC E 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCEDÊNCIA DO CORTE RESCISÓRIO. 1. Trata-se de ação rescisória objetivando desconstituir sentença que aplicou à Autora, reclamada no processo matriz, a pena de confissão e, como consequência, julgou procedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego. 2 Fundamenta a pretensão no art. 966, inciso V, do CPC de 2015, mediante a alegação de violação dos arts. 272, § 2º, do CPC de 2015 e 5º, LIV e LV, da CF/88 e no inciso VIII do mesmo dispositivo, sob a alegação de erro de fato. 3. Compulsando-se os autos da presente ação rescisória, verifica-se que a Autora, ao apresentar a defesa nos autos do processo matriz, pediu, expressamente, que as intimações fossem realizadas em nome dos advogados, Dr. Paulo Dimas de Araújo e Dr. Rafael Ramos Abrahão, sob pena de nulidade . 4. A intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo (art. 269 do CPC/2015), constituindo pressuposto ao direito de defesa da parte, razão pela qual deve observar a forma prescrita em lei, sob pena de nulidade. 5. Para tanto, o art. 270 do CPC de 2015 expressamente determina que "as intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei" e, não sendo possível a realização por meio eletrônico, "consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial" (art. 272), sendo absolutamente indispensável, sob pena de nulidade, "que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, com o respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou, se assim requerido, da sociedade de advogados" (art. 272, §2º). 6. Não obstante, consoante certificado nos autos, o Juízo procedeu, na espécie, à intimação da alteração da data da audiência de instrução e julgamento por telefone, na pessoa de advogada diversa dos procuradores expressamente solicitados e à margem da diretriz do art. 272, caput e § 2º, do CPC de 2015, que , objetivando preservar o direito de defesa das partes (art. 5º, LIV e LV, da CF/88), textualmente determina que a intimação, quando não puder ser realizada por meio eletrônico, se dê por meio da publicação no órgão oficial. 7. Constata-se, portanto, que o dispositivo é expresso quanto aos meios para que se proceda à intimação dos atos e termos do processo, não se admitindo para sua perfectibilização que ela se processe por contato telefônico, ante a impropriedade para atingir sua finalidade. Precedentes específicos desta Corte, inclusive da SbDI-1. 8 . Ao aplicar a então reclamada, ora ré, pena de confissão ficta em razão do não comparecimento à audiência de instrução, o Juízo incorreu em manifesta violação da normativa estabelecida na lei processual, que não prevê a possibilidade da intimação por telefone , comprometendo, de forma indelével, o estabelecimento do contraditório e da ampla defesa, desconsiderando a solicitação para a intimação na pessoa dos advogados que discrimina, mesmo após a petição apresentada pela parte, na primeira oportunidade que teve para se pronunciar nos autos acerca da nulidade processual. 9. Registre-se, por oportuno, que em se tratando de vício de nulidade absoluta não se lhe exige o prequestionamento explícito, nos moldes do item V da Súmula n° 298 do TST, segundo a qual " Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de lei. Assim, prescindível o pronunciamento explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença ' extra, citra e ultra petita'", assim como em todos os casos, como o presente, em que a natureza do vício conduz à declaração de nulidade absoluta dos atos processuais a ele subsequentes.10. Ação rescisória que se julga procedente para desconstituir a sentença prolatada nos autos do processo originário, determinando a anulação de todos os atos processuais a partir da intimação da audiência de instrução e julgamento, a fim de que outra intimação seja proferida, com observância dos ditames legais, reabrindo-se a instrução processual. Recurso ordinário conhecido e provido" (RO-10852-84.2017.5.03.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 08/11/2019). O exame da pretensão rescisória com fundamento nos citados arts. 455 da CLT e 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República resultaria em conferir à ação rescisória feição recursal que essa ação especial não ostenta. A indicação de afronta aos § 5º e 6º do art. 37 da Constituição da República não prospera, uma vez que a inviabilidade da responsabilização automática da administração pública, conforme asseverado na decisão rescindenda, encontra amparo na jurisprudência pacífica desta Corte concentrada no item V da sua Súmula 331 e na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16, na qual se afirmou que a responsabilidade da administração pública não decorre do mero inadimplemento, devendo haver prova da conduta culposa do tomador de serviços. No que se refere à indigitada afronta ao inc. LV do art. 5º da Constituição da República, invocada pela autora como reforço de fundamento à alegação de afronta aos arts. 818 da CLT e 373 do CPC, tem incidência o entendimento concentrado na Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-II desta Corte, a orienta, verbis: “AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não servem de fundamento para a desconstituição de decisão judicial transitada em julgado, quando se apresentam sob a forma de pedido genérico e desfundamentado, acompanhando dispositivos legais que tratam especificamente da matéria debatida, estes sim, passíveis de fundamentarem a análise do pleito rescisório”. Note-se que a questão relativa ao ônus da prova é regulada por normas infraconstitucionais (arts. 818 da CLT e 373 do CPC), motivo pelo qual é inviável a pretensão rescisória fundada em afronta reflexa ao inc. LV do art. 5º da Constituição da República, conforme jurisprudência sedimentada na citada Orientação Jurisprudencial. Por fim, cabe examinar o pedido de rescisão por afronta aos arts. 818, II, § 1º, da CLT e 373, inc. II, § 1º, do CPC, os quais estabelecem: “Art. 818. O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. § 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos docaputou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. Não há dúvidas de que a decisão rescindenda está fundamentada nas assertivas de que incumbe à parte reclamante o ônus da prova da ausência de fiscalização das obrigações decorrentes do contrato à entidade pública tomadora de serviços, sendo inviável a atribuição desse ônus à administração pública. Ocorre que a questão relativa ao ônus da prova da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização era controvertida no âmbito desta Corte à época da prolação da decisão rescindenda (5/9/2019) e do seu trânsito em julgado (23/10/2019). A controvérsia permanece hodiernamente, tanto que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria em 11/12/2020, estando pendente a definição da tese a ser observada quanto ao tema (RE-1298647-SP - Tema 1118). As ementas transcritas a seguir, de todas as Turmas desta Corte e contemporâneas à decisão rescindenda, comprovam a existência de controvérsia entre no âmbito do Tribunal em torno da questão relativa ao ônus da prova da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços: "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. No julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. 4. Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização. 5. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 7º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao processamento do recurso de revista" (AIRR-10668-64.2014.5.01.0041, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 06/12/2019, sem grifo no original). "AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DO TERCEIRO RECLAMADO, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, E DO QUARTO RECLAMADO, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. TEMA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do artigo 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Súmula nº 331, atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo o item V, nos seguintes termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada " (destacou-se). Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Provocado, por meio de embargos de declaração da União e de dois amici curiae, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevaleceu então o entendimento, naquela Corte Suprema, de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal (destacou-se), já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista. Por consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao entender que é do ente público o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias exigidas pela Lei nº 8.666/93 nos casos de contratação terceirizada, não está descumprindo as referidas decisões do STF. Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e suficiente, por si só, para assentir a presença da conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-10275-31.2014.5.01.0077, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 19/12/2019, sem grifo no original). "RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE ESTATAL NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. RESSALVA EXPRESSA DESTE RELATOR. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. No caso concreto, o TRT de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária da Reclamada, tomadora dos serviços, por mera inadimplência da empresa terceirizada quanto às verbas trabalhistas devidas, além de atribuir à entidade pública o ônus de comprovar a ocorrência de fiscalização. Tal tese, contudo, foi superada pelo entendimento dado à matéria pela maioria desta Terceira Turma, que realiza a seguinte interpretação da decisão do STF: a) no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplica, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90); e b) em relação ao descumprimento de obrigações precípuas do contrato de trabalho: o fato de a empresa terceirizada ser inadimplente em relação a obrigações contratuais do pacto empregatício não possibilita a correlação automática e inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, ou seja, de que haja demonstração manifesta, em Juízo, da conduta omissa do ente público. Ressalva de entendimento do Ministro Relator, segundo o qual: a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho. Dessa maneira , confere-se efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (RR-675-94.2017.5.11.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 13/12/2019, sem grifo no original). "RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Ainda sobre a conduta culposa, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC n° 16. Com supedâneo na decisão do STF, esta Corte Superior vem entendendo que cabe ao empregado terceirizado o encargo de demonstrar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, por ser fato constitutivo do seu pretendido direito, sendo inadmissível, na espécie, a inversão do ônus probatório. Precedentes. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-202-20.2017.5.10.0020, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/10/2019, sem grifo no original). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. TEMA Nº 246 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Não se pode presumir que os agentes públicos responsáveis pela realização da contratação e acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços tenham atuado com desídia em suas atribuições funcionais, ou que sejam os responsáveis pelo não pagamento dos haveres devidos pela empresa contratada. Tal aspecto gera uma presunção relativa de que houve tal fiscalização, a qual deve ser elidida pela parte reclamante por meio da produção de provas no curso da relação processual. Assim, impor ao Poder Público o ônus da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Na hipótese dos autos, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Contrariedade ao precedente firmado no RE 760931/DF reconhecida. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação" (RR-2962200-92.2009.5.09.0001, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 19/12/2019, sem grifo no original, sem grifo no original). "I-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 5 - No caso concreto, consta do acórdão do Regional que "não há nos autos qualquer documento que comprove a efetiva fiscalização inicial, diária, mensal ou especial por parte do Estado, considerando que o recorrente acostou apenas contratos e termos aditivos firmado entre as partes e ainda que constem certidões negativas de débito do INSS e de regularidade do FGTS, tais documentos, por si só não servem como supedâneo para comprovar a efetiva verificação do cumprimento das obrigações contratuais e trabalhistas". 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (ARR-10938-54.2015.5.01.0041, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 06/12/2019, sem grifo no original). "RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - FISCALIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF - RATIO DECIDENDI . 1. O Supremo Tribunal Federal considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 constitucional, de forma a afastar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório (ADC 16). 2. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 3. Em 30/3/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), definiu que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova real e específica de que ela foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando . Ficou definido que não se admite a assertiva genérica nesse sentido, uma vez que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de legitimidade. 4. A despeito de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus probatório, a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF evidencia que o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o trabalhador, ressalvado o entendimento deste relator. 5. Considerando que a decisão regional atribuiu à Administração Pública o ônus probatório e não indicou prova concreta que tenha demonstrado ter o ente público faltado com o seu dever de vigilância, impossível a manutenção da responsabilização subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000670-19.2018.5.02.0613, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 22/11/2019, sem grifo no original). "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - CULPA DA ADMINISTRAÇÃO - ÔNUS DA PROVA Ressalvado meu entendimento pessoal, a C. 8ª Turma, no julgamento do TST-ARR-100611-13.2017.5.01.0001, firmou a tese de que o ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública é do trabalhador. Desse modo, considerando que, na hipótese, a Corte de origem não registrou elementos concretos hábeis a evidenciar a conduta culposa do ente público, deve ser afastada a condenação subsidiária imposta à Reclamada . Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-1001512-95.2016.5.02.0054, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 22/11/2019, sem grifo no original). Essas ementas demonstram que, ao tempo da prolação da decisão rescindenda, havia Turmas que entendiam que o ônus da prova incumbia à parte reclamante e outras que atribuíam esse ônus à administração pública contratante. Os precedentes transcritos, além de evidenciarem a existência de controvérsia entre as Turmas desta Corte quanto à matéria em comentário, também externam a existência de divergência interna corporis em alguns desses órgãos fracionários, com a prolação de decisões com ressalva de entendimento pessoal de integrante da Turma em sentido contrário. A intensa celeuma em torno da questão é constatada, também, pelo registro de oscilação do entendimento da Turma quanto à matéria, como se verifica pela leitura da ementa do ARR-10938-54.2015.5.01.0041, julgado pela 6ª Turma. Dessa forma, a existência de controvérsia quanto à questão objeto dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC inviabiliza o corte rescisório, nos termos do entendimento concentrado no item I da Súmula 83 desta Corte, o qual orienta que “não procede pedido formulado naação rescisóriapor violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretaçãocontrovertidanos Tribunais”. Nesse mesmo sentido é o seguinte precedente desta Subseção: "AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ADC 16 E TEMA 246. ART. 5.º, LV, DA CF. SÚMULA N.º 331, V, DO CPC. DISTRIBUIÇÃO E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SEGURANÇA JURÍDICA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 83 E 298 DO TST E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 97 DA SBDI-II. 1. A comprovação da culpa in vigilando constitui elemento essencial para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (Lei n.º 8.666/93). Esse entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n.º 16/2010, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Posteriormente, foi ele referendado naquela Suprema Corte quando do julgamento do Tema 246 da Tabela de Teses de Repercussão Geral (RE 760.931/DF - DJE de 12/9/2017). 2. Na espécie, o Relator do Recurso de Revista, diante do julgamento RE 760.931/DF (Tema n.º 246), partiu da premissa de que a condenação subsidiária pressupõe “fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC n.º 16 (art. 28, parágrafo único, da Lei n.º 9.868/1999) e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF”. Com base nessa diretriz e na ausência de “registro de circunstâncias de fato e de direito capazes de demonstrar a existência de nexo causal entre o dano causado ao trabalhador e a conduta administrativa”, afastou a responsabilidade subsidiária do contratante público. 3. A decisão rescindenda não se afastou da diretriz da Súmula n.º 331 do TST, ao constatar, diante da moldura fática-jurídica revelada pela última instância de prova, que o reconhecimento sobre a ausência de fiscalização e de censura às práticas antijurídicas do prestador de serviços decorreram do mero descumprimento do contrato, à míngua de elementos concretos que pudessem firmar convicção em sentido diverso. 4. Não houve, na decisão rescindenda, a formação de um juízo de valor capaz de evidenciar a alegada violação dos arts. 818, II, § 1.º da CLT e 373, II, § 1.º, do CPC, notadamente no que tange à inversão do ônus da prova, à luz de sua aptidão, e, nessa toada, aquilatar a hipótese de produção de prova diabólica. 5. Aplica-se igualmente a diretriz consubstanciada nas Súmulas 83 do TST e 343 do STF quando em perspectiva o tema da inversão do ônus probatório que envolve a responsabilização subsidiária da administração, por se tratar de matéria ainda controvertida. 6. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 11/12/2020, nos autos do RE 1298647, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, consolidada no Tema 1.118. FÊ-lo admitindo a existência de controvérsia sobre o assunto no âmbito da própria Corte, o que, por seu turno, desautoriza a aplicação da Súmula n.º 343/STF, conforme entendimento ali externado em diversos precedentes. 7. Constate-se a higidez do art. 5.º, LV, da CF, uma vez que eventual violação do acenado dispositivo constitucional somente se daria de forma reflexa, após constatado grave equívoco na avaliação da matéria pelo prisma da distribuição e inversão do ônus probante. Incide, na hipótese, o óbice da Orientação Jurisprudencial n.º 97 da SBDI-II. 8. Pedido julgado improcedente” (AR-1001574-84.2021.5.00.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 19/05/2023, sem grifo no original). Ante o exposto, rejeito a pretensão rescisória fundada no inc. V do art. 966 do CPC. 2.1.3. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO INC. VII DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA A autora pretende a rescisão do julgado pela hipótese prevista no inc. VII do art. 966 do CPC, se limitando a registrar os seguintes fundamentos, verbis: “Inciso VII do art. 966 do CPC – Prova que A Reclamante não pode fazer uso: a) Probatio diabólica - Prova diabólica – impossibilidade de demonstração por parte da Reclamante no que tange a fiscalização do Município - afronta ao artigo 818, § 1° da CLT c.c art 373, inciso II, do CPC/2015 c.c art 966, inciso “VII” CPC/2015” (fls. 9). O inc. VII do art. 966 do CPC estabelece a possibilidade de rescisão da decisão de mérito transitada em julgado quando “obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável” (sem grifo no original). Assim, a rescisão do julgado pela hipótese rescisória em cometário pressupõe a efetiva apresentação, pelo autor, “de prova já existente ao tempo do trânsito em julgado da decisão rescindenda,mas ignorada pelo interessado ou de impossível utilização, à época, no processo” (item I da Súmula 402 desta Corte). Ocorre que, embora fundamente o pedido de rescisão no inc. VII do art. 966 do CPC, a autora não apresenta nenhuma “prova nova” com o fim de tentar obter pronunciamento favorável. A mera alegação de que a decisão rescindenda resultou em determinação de produção de prova impossível (prova diabólica) e a indicação de afronta a dispositivos de lei não suprem a necessidade de apresentação da “prova nova”. A pretensão de rescisão do julgado por afronta a norma jurídica não encontra respaldo no inc. VII do art. 966 do CPC. Rejeito a pretensão rescisória. 3.3. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO INC. VIII DO ART. 966 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMANTE. ERRO DE FATO A autora consigna manifestações de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal durante o julgamento da ADC 16 e registra a conclusão daquela Corte pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1990. Afirma ter havido “consenso de que o E. TST não poderá generalizar os casos, isto é, aplicar a responsabilidade objetiva, e terá de investigar com rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante (responsabilidade subjetiva)” (fls. 32). Com esses registros, alega estar evidenciado, “portanto, o erro por parte do R. TST na presente demanda, vez que, e nenhum momento INVESTIGOU se ocorreu ou não a inadimplência por parte do Município no que tange a fiscalização da empresa contratada” (fls. 32). Aduz que a decisão rescindenda se limitou a “GENERALIZAR e excluir a responsabilidade da municipalidade, contrariamente aos fatos produzidos na ação trabalhista original, ou seja, ônus da prova do Município e ausência de comprovar a fiscalização por meio de documentos” (fls. 32). Sustenta ser “evidente que o ônus probatório pertencia ao Município, ocorrendo, portanto, erro de fato ao passo que não foi analisado as provas constantes nos autos, e aquelas ausentes, consequentemente, violando o artigo 373 do CPC/2015 c.c art 818, II da CLT” (fls. 36). Ao exame. O erro de fato que autoriza da rescisão do julgado, previsto no inc. VIII do art. 966 do CPC, é aquele verificável do exame dos autos e, nos termos do § 1º do referido artigo, caracteriza-se “quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado” (sem grifo no original). A interpretação a ser conferida à referida norma foi fixada mediante a edição da Orientação Jurisprudencial 136 da SDI-II desta Corte, verbis: “AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO (atualizada em decorrência do CPC de 2015) - Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016 A caracterização do erro de fato como causa de rescindibilidade de decisão judicial transitada em julgado supõe a afirmação categórica e indiscutida de um fato, na decisão rescindenda, que não corresponde à realidade dos autos. O fato afirmado pelo julgador, que pode ensejar ação rescisória calcada no inciso VIII do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IX do art. 485 do CPC de 1973), é apenas aquele que se coloca como premissa fática indiscutida de um silogismo argumentativo, não aquele que se apresenta ao final desse mesmo silogismo, como conclusão decorrente das premissas que especificaram as provas oferecidas, para se concluir pela existência do fato. Esta última hipótese é afastada pelo § 1º do art. 966 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 485 do CPC de 1973), ao exigir que não tenha havido controvérsia sobre o fato e pronunciamento judicial esmiuçando as provas” (sem grifo no original). Assim, verifica-se que o erro de fato a que alude a norma não se caracteriza pela conclusão do julgador decorrente da análise dos fatos ou provas da causa, mas consiste em um fato indiscutido nos autos e adotado como premissa dessa conclusão, bem como pressupõe que, além da constatação de que na decisão rescindenda o julgador tenha afirmado a existência de um fato inexistente ou considerado inexistente um fato ocorrido, não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato. Nesse contexto, verifica-se, de plano, a impertinência da indicação de afronta aos arts. 818 da CLT e 373 do CPC com o fim de caracterizar a hipótese de rescisão prevista no inc. VIII do art. 966 do CPC, uma vez que eventual violação a norma jurídica não se confunde com, nem equivale ao erro de fato previsto na norma. De toda forma, cumpre registrar que o pedido de rescisão por manifesta afronta às referidas normas já foi examinado no tópico destinado ao exame da pretensão rescisória fundada no inc. V do art. 966 do CPC. Outrossim, a definição do ônus da prova e a sua atribuição a uma das partes, como ocorreu na ação subjacente, não se enquadra na hipótese de erro de fato prevista no inc. VIII do art. 966 do CPC, uma vez que a manifestação da Turma quanto à questão não se caracteriza como afirmação categórica e indiscutida de um fato, consistindo, diversamente, na conclusão do julgador quanto à matéria em debate. Também não caracteriza erro de fato a alegação de que “não foi analisado as provas constantes nos autos, e aquelas ausentes”, uma vez que a decisão rescindenda não está fundamentada na valoração do conjunto probatório, não havendo manifestação sobre a existência ou inexistência de prova da ausência de fiscalização. Note-se que a decisão do Tribunal Regional na ação matriz está fundamentada na assertiva de que incumbia ao Município contratante produzir provas de que fiscalizou a execução do contrato e a decisão rescindenda, proferida no âmbito do TST, está fundamentada na assertiva de que incumbia à reclamante o ônus de comprovar a ausência da fiscalização. Portanto, não se constata ter a Ministra relatora asseverado a existência de prova inexistente ou fundamentado a sua decisão na inexistência de prova efetivamente constante dos autos. A eventual omissão do julgador quanto à valoração do conjunto probatório não equivale à afirmação categórica da existência ou da inexistência de um fato, afastando a hipótese rescisória prevista no inc. VIII do art. 966 do CPC. Nesse sentido o seguinte precedente: “RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO RESCINDENDA OCORRIDO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. I. RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU. ERRO DE FATO. PREMISSA FÁTICA FIXADA COMO FUNDANTE PARA O RESULTADO DO JULGAMENTO. NÃO VERIFICA EQUIVOCO SENTENÇA RESCINDENDA QUE REPUTA INEXISTENTE FATO EFETIVAMENTE OCORRIDO. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA SOBRE A MATÉRIA. CORTE RESCISÓRIO DEVIDO. 1. O julgado rescindendo, tendo como premissa a falta de apresentação das avaliações de desempenho do trabalhador, considerou verdadeiras as alegações iniciais e deferiu a integralidade das diferenças salariais vindicadas em decorrência da aplicação de regulamento empresarial que disciplinava a progressão funcional na empresa sucedida (Banco ABN ANRO Real) e que se considerou direito adquirido do trabalhador na sucessora (Banco Santander). 2. Sucede, todavia, que não há controvérsia no sentido de que o empregador, ao contrário da premissa utilizada na sentença rescindenda, acostou aos autos, com a peça contestatória, ainda que parcialmente, as avaliações de desempenho do empregado, o que é suficiente para caracterizar ”erro de fato”, na medida em que o julgado rescindendo foi fundamentado em um erro de percepção do juiz sentenciante que reputou não verificado fato efetivamente ocorrido (CPC, art. 966, VIII, § 1º). 3. Esse fato (a presença nos autos dos documentos de avaliação do trabalhador), não figurou como ponto controvertido a ser dirimido pelo julgador, o que afastaria a hipótese rescisória em discussão, tampouco se tratou de elemento de prova que embora estivesse encartado nos autos, não teria sido devidamente valorado pelo juiz sentenciante, situação que caracterizaria, no máximo, erro de julgamento insuscetível de autorizar a desconstituição da coisa julgada. 4. Diversamente, na presente demanda rescisória, o julgador, por incidir em evidente erro de percepção, atribuiu relevância jurídica a fato que, indiscutivelmente, não retrata a realidade do processo, estabelecendo-o como premissa fundante de sua decisão. Recurso ordinário a que se nega provimento“ (ROT-11069-25.2020.5.03.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Amaury Rodrigues, Julgado em 25/4/2023, sem grifo no original). Ante o exposto, rejeito o pedido de rescisão fundado na hipótese prevista no inc. VIII do art. 966 do CPC. Custas pela autora, no importe de R$ 1.213,88, calculadas sobre o valor da causa, dos quais fica isenta do recolhimento, em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita (fls. 839). Julgada improcedente a ação rescisória, condena-se a autora ao pagamento de honorários advocatícios aos advogados do réu, no importe de R$ 6.069,44, equivalentes a 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, cujo pagamento fica sob condição suspensiva de exigibilidade por cinco anos, a teor dos §§ 1°, incs. I e VI, 2° e 3° do art. 98 do CPC. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, admitir a ação rescisória, indeferir o requerimento de suspensão do processo e, no mérito, rejeitar a pretensão rescisória. Custas pela autora, no importe de R$ 1.213,88, calculadas sobre o valor da causa, dos quais fica isenta do recolhimento, em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita. Condena-se a autora ao pagamento de honorários advocatícios aos advogados do réu, no importe de R$ 6.069,44, cujo pagamento fica sob condição suspensiva de exigibilidade por cinco anos, a teor dos §§ 1°, incs. I e VI, 2° e 3° do art. 98 do CPC. Brasília, 21 de maio de 2025. SERGIO PINTO MARTINS Ministro Relator Verifica-se que a ação rescisória não alcançou êxito, no âmbito desta Corte, tendo sido aplicados os óbices processuais das Súmulas 83, I e 410 e das OJ’s 97 e 136/SBDI-2, todas do TST. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o exame da questão alusiva ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade da ação rescisória possui índole infraconstitucional, razão pela qual o debate trazido no recurso extraordinário não possui repercussão geral. Nesse sentido, a tese fixada no Tema 248 do ementário temático de repercussão geral do STF: “é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de ação rescisória no âmbito da Justiça do Trabalho” (transitado em julgado em 27/08/2010, Rel. Min. Dias Toffoli). Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, “a”, do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes. Publique-se. Brasília, 21 de maio de 2025. MAURICIO JOSÉ GODINHO DELGADO Ministro Vice-Presidente do TST

Intimado(s) / Citado(s)

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