Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
< /p> Ora, diante disso, considera-se inafastável, na situação, que a aptidão para a prova não é do trabalhador, que não tem qualquer ingerência nos atos entre a empresa terceirizada e o ente público, mas do ente público, que deve comprovar a fiscalização adequada, sob pena de acolher-se a sua responsabilidade subsidiária. Na situação dos autos, ademais, os elementos de prova vão no sentido da reiterada culpa in vigilando da tomadora, que permitiu acumularem-se no tempo os inadimplementos por parte da prestadora que contratou. A par disso, releva ainda consignar que não só nos limites (embora nem tão restritos) do direito comum, se encontra o fundamento da responsabilização do tomador. Não se perca de vista que todo o procedimento de terceirização tem por origem a flexibilização do disposto no art. 2º da CLT, segundo o qual aquele que toma trabalho remunerado não eventual sob dependência é o empregador e, portanto responsável. É da tradição do Direito do Trabalho moderno a recusa da intermediação de mão de obra, a qual foi sendo gradativamente tolerada com as súmulas 256 e, depois 331, do C. TST. A manutenção da responsabilidade do tomador é apenas a medida de mínimo equilíbrio, para que a terceirização não signifique ainda maior precarização nas relações de trabalho. Daí que a admissão de licitude da intermediação de mão de obra com mera responsabilidade do tomador de serviços, ponto ao qual evoluiu a jurisprudência, é um minus em relação à lei e aos princípios do Direito do Trabalho e não um plus. De toda forma essa responsabilidade do tomador é inerente a todo o direito do trabalho. Assim é, que a norma do art. 455 da CLT, impõe que aquele que, de fato, se apropria do resultado da prestação laboral, deve ser responsável pelos direitos assegurados ao prestador de serviços, ainda que empregado de terceiro, incidindo a vetusta máxima ubi emolumentum ibi onus. Da mesma forma, o art. 16 da Lei 6.019/74 consagra a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, havendo perfeita analogia à situação presente. Trata-se de modalidades de responsabilidade por ato de terceiro mediante o risco-proveito criado por aquele que se vale da interpolação de terceiro para a obtenção de trabalho humano. Tal responsabilidade abrange todos os créditos da parte autora em face da primeira ré, ainda que tenham decorrido de omissões desta. Note-se que a responsabilidade extracontratual da segunda ré, não se confunde com a condição de codevedora solidariamente obrigada por força contratual, sendo inaplicável à hipótese o disposto no art. 279 do CC/2002. As parcelas inadimplidas devem ser aferidas de acordo com os deveres trabalhistas da primeira ré, não se cogitando, aqui, de culpa da segunda ré no que se refere a tal inadimplemento, mas sim ao fato de ter escolhido prestador de serviços descumpridor da legislação do trabalho e se omitido em suas obrigações de cautela e de fiscalização. A segunda ré responderá pelos créditos da parte autora, como responsável subsidiária, nos termos da súmula 331, IV, V e VI, do C. TST, durante todo período contratual. Examina-se. "No caso, é incontroverso que a empregadora é uma empresa prestadora de serviços, tendo, a reclamante, sido admitida para laborar em prol de contrato de prestação de serviços mantido com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. A terceirização consiste numa forma de gestão empresarial, mediante a qual atividades são repassadas aos cuidados de outra empresa. Em decorrência, um empregado, juridicamente vinculado a uma empresa, labora em prol de outra, denominada tomadora de serviços. Há uma relação trilateral, caracterizada pela existência de dois contratos, um de natureza civil /comercial (entre as pessoas jurídicas) e outro trabalhista (entre uma das pessoas jurídicas e o trabalhador). De acordo com a tese de repercussão geral do STF, ao julgar a ADPF 324 e o RE 958.252, "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Daí se extraem duas conclusões: primeiro, que é possível a terceirização de qualquer atividade, seja ela principal ou secundária para a tomadora; segundo, que essa licitude não exonera a tomadora de responsabilidade – ao contrário, por se beneficiar do serviço do trabalhador, pode responder subsidiariamente por todas as verbas que lhe forem devidas. Quando o tomador do serviço for integrante da Administração Pública, direta ou indireta, porém, essa responsabilidade só ocorre quando ficar demonstrada, além d inadimplência do empregador direto, a culpa in vigilando (falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas). Nos casos em que a contratação se deu conforme os preceitos legais e que não se verificar a culpa no procedimento de escolha do prestador de serviços, a responsabilidade decorrerá, portanto, da falta de dever de cuidado na fiscalização a que o ente público está legalmente obrigado, que consubstanciará a culpa. É por essa razão que haverá responsabilidade, a qual não poderá ser reconhecida pela mera constatação de que houve condenação da empregadora / prestadora de serviços. Registre-se que a constitucionalidade declarada ao § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 pela ADC 16não elide o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas empresas contratadas mediante licitação. Assim definido pelo Plenário do STF no julgamento do RE760.931: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/1993". O simples fato de a segunda reclamada, à época do contrato de trabalho, pertencer à Administração Pública indireta e assim submeter-se à Lei nº 8.666/1993 não permite exonerar-lhe da culpa in vigilando quanto ao cumprimento do contrato administrativo, ao qual se vinculam os entes públicos por força dos artigos 58, III, e 67, §1º, da Lei nº 8.666/1993. Assim, conquanto preveja o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, que a inadimplência do contrato não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, deve-se considerar o cumprimento da fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços. Isso significa, simplificadamente, que a Administração Pública deve fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da prestadora de serviços, sob pena de, pela ausência do cumprimento de dever a ela inerente, tornar-se responsável. Nesse sentido, também, o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal. Dessa forma, afasta-se a tese recursal da reclamada no que tange à aplicação da Súmula Vinculante nº 10 do STF, de modo que não se vislumbra a existência de violação ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Com efeito, de acordo com o artigo 67 da Lei 8.666/1993, "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição". Caminha nessa linha o entendimento sumulado pelo TST, no inciso V da Súmula nº 331: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Assim, imprescindível a ocorrência de culpada Administração Pública, derivada da ausência de fiscalização do cumprimento devido dos encargos trabalhistas e previdenciários. Analisa-se, assim, se comprovada a culpa neste caso. Não houve produção de prova oral e, malgrado as alegações tecidas nas razões recursais, não há prova hábil a comprovar efetivo o acompanhamento do contrato dos empregados e, assim, prova de cumprimento às obrigações contratuais e trabalhistas pelo real empregador. Com efeito, os documentos apresentados na mesma oportunidade do protocolo da peça contestatória não são aptos a afastar o ônus probatório de incumbência da EBCT, na forma do contido nos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC. Vejam-se, pois, os documentos juntados pela EBCT: Contrato de prestação de serviços entre as rés (fls. 151/169),Formulário de solicitação de instrumento contratual (fls. 170/177), Termos aditivos contratuais (fls. 179/183),CND Federal (fls. 191), certidão FGTS (fl.192), CNDT (fl. 193),designação de fiscal de contrato (fls. 194/195), notificação para apresentação de defesa prévia da primeira ré, em face de descumprimento de "Especificação Técnica item 10 CONTROLEELETRÔNICO DE FREQUÊNCIA" dos empregados (fls. 196/198),contrato de trabalho, termos e declarações do autor (fls. 199/210),ASO (fl. 211), comprovantes de pagamento do autor de 06/2023 a11/2023 (fls. 212/259), holerites (fls. 262/267), cartões-ponto (fls.271/276), recibo de pagamento de benefícios (fls. 279/309),espelhos de ponto (fls. 310/327) Ao que se verifica, a maioria dos documentos apresentados se refere ao período de licitação e de contratação da empresa prestadora de serviços e, quanto ao contrato de trabalho, apresentou CND Federal com a maioria de sua validade destoante do período contratual do autor. Quanto à certidão de regularidade do FGTS, também não engloba todos do autor. A Notificação para defesa, ainda, foi confeccionada em 24/01/2024, muito depois do contrato do autor -1/6/2023 a 25/11/23 (fls. 554). Ademais, em que pese constar indicação de fiscais, não há comprovação de qualquer ação enérgica do tomador para garantir a efetividade da legislação protetiva frente aos poucos documentos apresentados. Inviável outra conclusão que não a de que a EBCT deixou de proceder à devida fiscalização do cumprimentodas obrigações trabalhistas da empresa contratada, o que denota culpa in vigilando. Em linear seara, envolvendo as mesmas rés, o precedente de minha relatoria nos autos do recurso ordinário0001132-61.2023.5.09.0018, publicado em 10/07/2024. Ante o exposto, mantém-se a sentença quanto à responsabilidade subsidiária da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos pelas verbas deferidas na presente demanda. A parte recorrente alega que cabe à parte autora o ônus de prova acerca da ausência de fiscalização. Indica, dentre outros fundamentos, violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n° 8.666/93, o que ocasionou a alteração da redação da Súmula n° 331 desta Corte Superior, com a inclusão dos itens V e VI para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária de ente ou entidade da Administração Pública, nos seguintes termos: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Já no julgamento do RE 760.931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), o STF, reafirmando sua jurisprudência, adotou a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Todavia, na hipótese em apreciação, a controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a Administração Pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral fixou a seguinte tese jurídica “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. O Tribunal Regional, analisando o conjunto fático-probatório, consignou que: Assim, imprescindível a ocorrência de culpada Administração Pública, derivada da ausência de fiscalização do cumprimento devido dos encargos trabalhistas e previdenciários. Analisa-se, assim, se comprovada a culpa neste caso. Não houve produção de prova oral e, malgrado as alegações tecidas nas razões recursais, não há prova hábil a comprovar efetivo o acompanhamento do contrato dos empregados e, assim, prova de cumprimento às obrigações contratuais e trabalhistas pelo real empregador. Com efeito, os documentos apresentados na mesma oportunidade do protocolo da peça contestatória não são aptos a afastar o ônus probatório de incumbência da EBCT, na forma do contido nos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC. Vejam-se, pois, os documentos juntados pela EBCT: Contrato de prestação de serviços entre as rés (fls. 151/169),Formulário de solicitação de instrumento contratual (fls. 170/177), Termos aditivos contratuais (fls. 179/183),CND Federal (fls. 191), certidão FGTS (fl.192), CNDT (fl. 193),designação de fiscal de contrato (fls. 194/195), notificação para apresentação de defesa prévia da primeira ré, em face de descumprimento de "Especificação Técnica item 10 CONTROLEELETRÔNICO DE FREQUÊNCIA" dos empregados (fls. 196/198),contrato de trabalho, termos e declarações do autor (fls. 199/210),ASO (fl. 211), comprovantes de pagamento do autor de 06/2023 a11/2023 (fls. 212/259), holerites (fls. 262/267), cartões-ponto (fls.271/276), recibo de pagamento de benefícios (fls. 279/309),espelhos de ponto (fls. 310/327) Ao que se verifica, a maioria dos documentos apresentados se refere ao período de licitação e de contratação da empresa prestadora de serviços e, quanto ao contrato de trabalho, apresentou CND Federal com a maioria de sua validade destoante do período contratual do autor. Quanto à certidão de regularidade do FGTS, também não engloba todos do autor. A Notificação para defesa, ainda, foi confeccionada em 24/01/2024, muito depois do contrato do autor -1/6/2023 a 25/11/23 (fls. 554). Ademais, em que pese constar indicação de fiscais, não há comprovação de qualquer ação enérgica do tomador para garantir a efetividade da legislação protetiva frente aos poucos documentos apresentados. Inviável outra conclusão que não a de que a EBCT deixou de proceder à devida fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, o que denota culpa in vigilando. Extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo aos atos de fiscalização seria da Administração Pública. Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pelo autor a um comportamento omissivo/comissivo da Administração, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido ao empregado pela empresa prestadora de serviços. Logo, não caracterizada de forma inequívoca a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não pode subsistir a condenação da parte recorrente, tomadora dos serviços, como subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços. CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS, julgando, em relação ao ente público, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS, julgando, em relação ao ente público, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor da recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5766). Brasília, 13 de agosto de 2025. AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR Ministro Relator
Intimado(s) / Citado(s)
- GOIAS BUSINESS CONSULTORIA E SERVICOS LTDA