Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMDMA /TMM/
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO ANTES DA LEI 13.467/2017. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118, deve ser exercido o juízo de retratação.
II - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ANTES DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. No caso concreto, a condenação subsidiária lastreou-se em tese genérica, sem perquirição acerca da efetiva omissão do ente público na fiscalização do contrato. Nesse contexto, há de se prover o agravo para adentrar no exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ANTES DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
IV - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ANTES DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu ser possível a condenação subsidiária do ente público desde que constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. É o que também preceitua a Súmula 331, V, do TST. Assim, inviável manter o acórdão do Tribunal Regional, quando a responsabilidade do ente público decorre do mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa contratada ou de presunção de culpa Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 2796-09.2011.5.02.0030, em que é Recorrente FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos ANTÔNIO ESTEFANO e APPA SERVIÇOS TEMPORÁRIOS E EFETIVOS LTDA.
Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo interno do ente público.
Interposto recurso extraordinário, foi determinado o retorno dos autos a este Colegiado para os fins do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento posterior proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 de Repercussão Geral.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015.
A Segunda Turma negou provimento ao agravo interno, sob o fundamento de que cabia à Administração Pública o ônus de prova da fiscalização do contrato, concluindo que:
Observa-se que, no caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão que se encontra em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, cita-se recente julgado desta 2.ª Turma:
[...]
Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pelo reclamado quanto à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária, não havendo como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 543-B, § 3.º, do CPC/73, o qual permite o juízo de retratação, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte.
Nesse contexto, não há como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 543-B, § 3.º, do CPC/73, o qual permite o juízo de retratação. Destarte, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela reclamada, como entender de direito.
Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015 e passo à reanálise do agravo de instrumento da reclamada.
II - AGRAVO INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.
2 - MÉRITO
Mediante a decisão agravada, foi negado seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista, aos fundamentos:
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DE FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Trata-se de agravo de instrumento interposto à decisão da Vice-Presidência do Tribunal Regional que denegou seguimento ao recurso de revista da Parte, aos seguintes fundamentos:
"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) art(s). artigo 1º, inciso IV; artigo 37, §6º; artigo 97; artigo 102, §2º; artigo 114; artigo 170; artigo 193 da CF.
- violação do(s) art(s). Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; artigo 295, inciso I; artigo 302, inciso I; artigo 302, inciso II; artigo 481, pu; Lei nº 9868/1999, artigo 28, pu; Lei nº 8666/1993, artigo 71.
- divergência jurisprudencial.
Insurge-se contra a responsabilização subsidiária que lhe foi imposta pelos créditos trabalhistas deferidos na presente demanda. E isso, ao argumento de que, na condição de ente público, efetivou a terceirização nos moldes da Lei nº 8.666/93, que expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública por eventual inadimplência do contrato.
Consta do v. Acórdão:
O C. TST tem reconhecido a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, em hipóteses de terceirização, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, caso a empresa interposta se mostrar inidônea econômica e financeiramente, tendo em vista a culpa in vigilando e in eligendo, consoante jurisprudência cristalizada, através da Súmula nº 331, inciso IV do C. TST.
Ocorre que, conforme o princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam, há uma preocupação de não deixar ao desabrigo o obreiro, pontificando uma responsabilidade indireta daquele que, embora não seja o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade do trabalhador contratado pelo tomador de serviços.
Por outro lado, a subsidiariedade encontra fundamento nos princípios gerais de direito, cuja aplicação na área trabalhista é admitida pelo artigo 8º da CLT, que também autoriza o julgador trabalhista a se socorrer da jurisprudência, ao enfrentar as questões que lhe são endereçadas pelas partes.
De se ressaltar, ainda, que a subsidiariedade decorre de construção jurídica que, partindo dos artigos 186, 927 e 942, parágrafo único do diploma civil, procura mitigar o instituto da solidariedade, permitindo a aplicação da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos direitos dos empregados da prestadora que a serviram, não havendo que se falar em afronta ao princípio contido no artigo 5º, caput, II da Constituição Federal.
Embora lícita a contratação de prestadora de serviço, por meio de certame licitatório, se esta vier acarretar lesão a outrem, o contratante (tomador) responde subsidiariamente pelas obrigações inadimplidas pela primeira (a prestadora). A imposição decorre da responsabilidade na culpa in vigilando, isto é, na administração e acompanhamento do contrato firmado.
A incidência do inciso IV, da Súmula nº 331 do C. TST é aplicável porque consiste na uniformização das decisões dos Tribunais sobre a mesma matéria e espelha a função integrativa das normas. Essa integração das normas jurídicas se faz pelos elementos apontados no artigo 8º da CLT: analogia, equidade, direito comparado.
Assim, nenhuma ofensa à norma constitucional traz a aplicação da súmula de jurisprudência editada pela Corte Superior Trabalhista.
É bom lembrar que, não obstante a contratação da primeira reclamada tivesse ocorrido através de regular processo de licitação, o fato não desonerou a contratante de valer-se das cautelas previstas nos artigos 27 a 67 da Lei nº 8.666/93, de forma a se garantir quanto ao descumprimento de obrigações por parte da empresa prestadora de serviços, inclusive a caução.
Se, no entanto, assim não agiu, emergiu clara a culpa in vigilando da administração pública.
Com efeito, da previsão constitucional contida no § 6º, do artigo 37 da Carta Magna surge a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos. De outro modo não poderia ser, uma vez que estabelecer a exceção seria grosseiro privilégio antissocial sem amparo na Carta Magna. Ao contrário, esta elege os valores sociais do trabalho como fundamento primordial (artigo 1º, IV) e o trabalho como primado da ordem social (artigo 193), declarando, ainda, que todos são iguais perante a lei (artigo 5º, caput).
A jurisprudência não incorpora, portanto, o preceito insculpido no § 1º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pois cria um privilégio de isenção de responsabilidade à administração pública que afronta a Constituição Federal, pelo que não deve gerar efeito algum, tanto é que o C. TST, em sua composição plena, pela Resolução 96/2000, DJU, 1, de 18-09-2000, p. 290, ao apreciar o incidente de uniformização TST-IUJ-RR 297.751/96, decidiu alterar o inciso IV da Súmula nº 331:
'331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade. (Revisão do Enunciado 256, alterado pela Resolução 96/2000)
...........................................................................................................................
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial' (art. 71 da Lei 8.666/93). Referência DL 200/67, art. 10, § 7º, Lei 5.645/70, art. 3º, par. único, Lei nº 6.019/74 e Lei 7.102/83 - Constituição Federal 88, art. 37, II.
Com efeito, embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido, na ADC nº 16, pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, também ressaltou que o dispositivo em questão não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por culpa devidamente comprovada do tomador de serviços, conforme os termos da já citada Súmula 331, do C. TST.
Acrescente-se, por oportuno, que a responsabilidade subsidiária implica no pagamento das verbas judicialmente reconhecidas, no caso da devedora principal não se mostrar idônea para tanto, fato que não se confunde com reconhecimento do vínculo de emprego, que tem outras implicações legais.
Pelos fundamentos supra, não há que se falar em ofensa direta e frontal à Constituição Federal em seus artigos 37, caput, parágrafo 6º e incisos II e XXI e artigos 2º e 5º, inciso II, bem como arguição de negativa de vigência à lei federal (artigo 71, caput e § 1º da Lei 8.666/93).
Nesse contexto, verifica-se que a tese adotada pelo v. Acórdão está em plena consonância com a Súmula n° 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, em sua nova redação, o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo (art. 896, § 4º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST).
Ressalte-se que, estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia, inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea 'c', do art. 896, da CLT.
Dessarte, ficam afastadas as alegações de existência de divergência jurisprudencial e violação dos dispositivos legais e constitucionais apontados, como aptas a ensejarem a admissão do apelo ao reexame.
Destaque-se por oportuno que ao contrário do alegado pelo (a) recorrente, ao caso não se aplica o art. 97 da CF, bem como a Súmula Vinculante nº 10 do e. STF, vez que não houve a declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, tampouco foi afastada a sua aplicação com supedâneo em inconstitucionalidade, pois o decisum tão somente conferiu exegese ao indigitado dispositivo legal contrária ao interesse da recorrente.
Nesse sentido:
'Alegação de violação da Súmula Vinculante 10. (...) Decisões reiteradas desta Corte têm respaldado a prerrogativa de conferir determinada interpretação à lei como atributo inerente à própria atividade jurisdicional, o que, em consequência, afasta a equiparação proposta pela parte vencida entre as hipóteses de interpretação desfavorável a seus interesses e de declaração de inconstitucionalidade do dispositivo analisado.' (Rcl. 12.107-AgR, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 13-6-2012, Plenário, DJE de 1º-8-2012)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO/CÁLCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). artigo 100, §12 da CF.
- violação do(s) art(s). Lei nº 9494/1997, artigo 1º-F.
Por fim, defende a aplicação de juros no percentual de 0,5% ao mês.
Consta do v. Acórdão:
Insurge-se a entidade pública com a aplicação do percentual de juros de mora, no importe de 1% ao mês.
Não prospera seu inconformismo.
O artigo 1ºF da Lei nº 9.494/97 estabelece que os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos não poderão ultrapassar o percentual de 6% ao ano.
Entretanto, esse não é o caso dos autos, haja vista que a condenação não foi imposta à Fazenda Pública, mas sim à empregadora, pessoa jurídica privada, além do que o exequente não se enquadra entre os servidores e empregados públicos.
Na verdade, a recorrente é responsável subsidiária e como tal deve arcar com a satisfação do crédito conforme já definido pela r. sentença, ou seja, 1% ao mês.
Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 382, da SDI-1, do C. TST, in verbis:
'A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º F da Lei nº 9494, de 10.09.1997.'
A decisão recorrida está de acordo com a atual jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais - I do C. Tribunal Superior do Trabalho (Orientação Jurisprudencial de nº 382), o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo nos termos da Súmula nº 333 do C. Tribunal Superior do Trabalho e §4º do artigo 896 da CLT.
A função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia, o que obsta o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista."
De plano, após analisar as razões do apelo, constata-se que não há violação literal de dispositivo de lei federal, afronta à Constituição Federal nem contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, tampouco ficou configurada divergência jurisprudencial específica e válida à admissibilidade da revista.
Dessa forma, verifica-se que o recurso de revista não merece processamento.
Diante do exposto, com base nos arts. 932, III, c/c 1.011, I, do CPC de 2015 e 106, X, do RITST, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento
Nas razões do agravo, a parte agravante impugna o fundamento da decisão agravada, insistindo na viabilidade do recurso de revista. Sustenta que a inadimplência dos encargos trabalhistas não lhe transfere automaticamente a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações. Alega que, segundo o entendimento prevalecente no RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, a imputação de culpa na escolha (in elegendo) ou na fiscalização (in vigilando) à Administração Pública somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da omissão culposa, a pressupor prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Indica violação do artigo 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade às decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF.
Ao exame. No caso concreto, o Tribunal de origem manteve a condenação subsidiária lastreando-se em tese genérica, sem perquirir acerca da efetiva omissão do ente público na fiscalização do contrato, o que é imprescindível para a configuração da culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando), conforme o comando que se extrai do julgamento da ADC 16 do STF.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo para adentrar, de imediato, no exame do agravo de instrumento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.
O recurso de revista da reclamada teve seu seguimento denegado, em juízo primário de admissibilidade, com fundamento no art. 896, §7º, da CLT, e na Súmula nº 333, do TST.
Irresignado, o agravante pede a reforma da decisão. Sustenta que a inadimplência dos encargos trabalhistas não lhe transfere automaticamente a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações. Alega que, segundo o entendimento prevalecente no RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, a imputação de culpa na escolha (in elegendo) ou na fiscalização (in vigilando) à Administração Pública somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da omissão culposa, a pressupor prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Indica violação do artigo 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade às decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF.
À vista das disposições acima indicadas, entendo prudente se determinar o processamento do recurso de revista, de modo a permitir o amplo debate sobre a matéria.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento do reclamado, por possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista.
IV - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.
O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos:
3.1- Da responsabilidade subsidiária. Inaplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST.
O C. TST tem reconhecido a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, em hipóteses de terceirização, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, caso a empresa interposta se mostrar inidônea econômica e financeiramente, tendo em vista a culpa in vigilando e in eligendo, consoante jurisprudência cristalizada, através da Súmula nº 331, inciso IV do C. TST.
Ocorre que, conforme o princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam, há uma preocupação de não deixar ao desabrigo o obreiro, pontificando uma responsabilidade indireta daquele que, embora não seja o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade do trabalhador contratado pelo tomador de serviços.
Por outro lado, a subsidiariedade encontra fundamento nos princípios gerais de direito, cuja aplicação na área trabalhista é admitida pelo artigo 8º da CLT, que também autoriza o julgador trabalhista a se socorrer da jurisprudência, ao enfrentar as questões que lhe são endereçadas pelas partes.
De se ressaltar, ainda, que a subsidiariedade decorre de construção jurídica que, partindo dos artigos 186, 927 e 942, parágrafo único do diploma civil, procura mitigar o instituto da solidariedade, permitindo a aplicação da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos direitos dos empregados da prestadora que a serviram, não havendo que se falar em afronta ao princípio contido no artigo 5º, caput, II da Constituição Federal.
Embora lícita a contratação de prestadora de serviço, por meio de certame licitatório, se esta vier acarretar lesão a outrem, o contratante (tomador) responde subsidiariamente pelas obrigações inadimplidas pela primeira (a prestadora). A imposição decorre da responsabilidade na culpa in vigilando, isto é, na administração e acompanhamento do contrato firmado.
A incidência do inciso IV, da Súmula nº 331 do C. TST é aplicável porque consiste na uniformização das decisões dos Tribunais sobre a mesma matéria e espelha a função integrativa das normas. Essa integração das normas jurídicas se faz pelos elementos apontados no artigo 8º da CLT: analogia, equidade, direito comparado.
Assim, nenhuma ofensa à norma constitucional traz a aplicação da súmula de jurisprudência editada pela Corte Superior Trabalhista.
É bom lembrar que, não obstante a contratação da primeira reclamada tivesse ocorrido através de regular processo de licitação, o fato não desonerou a contratante de valer-se das cautelas previstas nos artigos 27 a 67 da Lei nº 8.666/93, de forma a se garantir quanto ao descumprimento de obrigações por parte da empresa prestadora de serviços, inclusive a caução.
Se, no entanto, assim não agiu, emergiu clara a culpa in vigilando da administração pública.
Com efeito, da previsão constitucional contida no § 6º, do artigo 37 da Carta Magna surge a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos. De outro modo não poderia ser, uma vez que estabelecer a exceção seria grosseiro privilégio antissocial sem amparo na Carta Magna. Ao contrário, esta elege os valores sociais do trabalho como fundamento primordial (artigo 1º, IV) e o trabalho como primado da ordem social (artigo 193), declarando, ainda, que todos são iguais perante a lei (artigo 5º, caput).
A jurisprudência não incorpora, portanto, o preceito insculpido no § 1º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pois cria um privilégio de isenção de responsabilidade à administração pública que afronta a Constituição Federal, pelo que não deve gerar efeito algum, tanto é que o C. TST, em sua composição plena, pela Resolução 96/2000, DJU, 1, de 18-09-2000, p. 290, ao apreciar o incidente de uniformização TST-IUJ-RR 297.751/96, decidiu alterar o inciso IV da Súmula nº 331:
[...]
Com efeito, embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido, na ADC nº 16, pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, também ressaltou que o dispositivo em questão não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por culpa devidamente comprovada do tomador de serviços, conforme os termos da já citada Súmula 331, do C. TST.
Acrescente-se, por oportuno, que a responsabilidade subsidiária implica no pagamento das verbas judicialmente reconhecidas, no caso da devedora principal não se mostrar idônea para tanto, fato que não se confunde com reconhecimento do vínculo de emprego, que tem outras implicações legais.
Pelos fundamentos supra, não há que se falar em ofensa direta e frontal à Constituição Federal em seus artigos 37, caput, parágrafo 6º e incisos II e XXI e artigos 2º e 5º, inciso II, bem como arguição de negativa de vigência à lei federal (artigo 71, caput e § 1º da Lei 8.666/93).
Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos)
Em seguida, no julgamento do processo RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento de que a responsabilização do ente público não pode se dar de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação de culpa ao Poder Público somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não se podendo reputar válida a interpretação que estabelece uma presunção de culpa decorrente, por exemplo, do mero inadimplemento dos encargos trabalhistas. Assim, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente.
No caso concreto, da leitura do acórdão recorrido, observa-se que o Tribunal de origem manteve a condenação subsidiária lastreando-se em tese genérica, sem perquirir acerca da efetiva omissão do ente público na fiscalização do contrato, o que é imprescindível para a configuração da culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando), conforme o comando que se extrai do julgamento da ADC 16 do STF.
Ao deixar de fazê-lo, simplesmente negando a aplicação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, sem respaldar a condenação em outro fundamento, senão o mero inadimplemento das verbas trabalhistas, o Tribunal Regional violou a cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido, a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não se viabiliza por presunção de culpa ou pelo simples inadimplemento de obrigações trabalhistas, pressupondo verificação em concreto do comportamento omissivo do gestor público.
Desse modo, por obediência à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, não há como se manter a responsabilidade subsidiária do ente público, visto que o acórdão recorrido destoa da decisão exarada pela Corte Suprema no RE 760.931/DF, com repercussão geral, por condenar o ente público independentemente de comprovação da culpa.
Pelos fundamentos supramencionados, CONHEÇO do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/15, em face da tese jurídica firmada pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo para adentrar, de imediato, no exame do agravo de instrumento; III) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, em razão de possível violação ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação do feito e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; IV) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 2 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora