Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100143-06.2020.5.01.0046, em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos NUTRINDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI - ME e PETERSON PINHO DOS SANTOS.
A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, não conheceu do recurso de revista interposto pelo Estado do Rio de Janeiro.
A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.118).
Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 21/8/2024.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA 1.1 - CONHECIMENTO O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos com destaques pela parte no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"[...]
O STF já pacificou, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 16, em 2010, que a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços deve ser examinada caso a caso e só tem lugar quando ficar caracterizada a sua culpa na escolha ou na fiscalização do prestador de serviços.
De fato, o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas somente se comprovada a ausência de fiscalização do contrato, considerando o dever legal da supremacia do interesse público, o que foi confirmado no julgamento do RE nº 760931 no STF, consolidando a Tese de Repercussão Geral estabelecida sob o nº 246 nesse sentido.
De igual sorte, não há qualquer ofensa a princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inciso II, da CF) e sim observância de um valor essencial do ordenamento pátrio, qual seja, o trabalho humano, também à condição de garantia constitucional. Além disso, vale lembrar que os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos.
Conclui-se, portanto, que não há óbice à responsabilização dos entes públicos, desde que verificada a ausência de fiscalização, como cabalmente explicitado.
O entendimento ora esposado está em sintonia, ainda, com a recente Decisão do STF, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, cuja tese de repercussão geral fixada foi no sentido de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'.
Assim, é necessário verificar a culpa da tomadora quanto ao inadimplemento empregadora, seja no momento da contratação, seja no cumprimento do contrato.
O ente público tem a responsabilidade de verificar a saúde financeira da empresa contratada, não só no momento da contratação, mas durante toda a vigência do contrato, sob pena de responder de forma subsidiária pelas condenações impostas por esta Justiça Especializada.
Entretanto, a fiscalização meramente formal não exime o ente público tomador de serviços da responsabilidade do pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviço, quando a fiscalização não cumpre seu papel de assegurar o recebimento das verbas pelos trabalhadores de natureza alimentar.
Deve ser ressaltado, ainda, que a administração pode rescindir unilateralmente o contrato quando não observar o cumprimento regular deste, a regularidade fiscal e financeira, conforme art. 78, I, da Lei nº 8.666/93, o que nos leva a reiterar a conclusão de que existe o dever efetivo de fiscalizar.
Logo, quando o Poder Público não se utiliza dessa prerrogativa, apesar das irregularidades praticadas pela empresa, viola o dever de vigilância, justificando a sua responsabilização pelas verbas legais inadimplidas pela contratada.
Outrossim, exigir do empregado que comprove que o ente público deixou de fiscalizar o contrato é transferir um ônus da administração, é tornar a prova diabólica, ou seja, exigir do hipossuficiente que não consegue produzir, pois não tem acesso aos documentos públicos, o que vai de encontro com o Princípio da Aptidão para a Prova.
Ademais, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (acórdão ainda não publicado), a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I (SBDI-I) do C. TST entendeu que, no julgamento do RE 760.931 pelo STF, não foram fixados parâmetros quanto à distribuição do ônus da prova no tocante à fiscalização, considerando ter ficado a seu encargo a fixação da distribuição do ônus probatório. Assim, definiu a SBDI-I que o encargo probatório é do tomador de serviços. No mesmo sentido, já havia este E. TRT sumulado seu entendimento:
SÚMULA Nº 41
Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Passo a transcrever ementa de acórdão da 2ª Turma do Colendo TST, a reforçar o entendimento adotado na presente decisão:
[...]
No presente caso, o Estado trouxe documentos insuficientes para comprovar a fiscalização efetiva do contrato com a 1ª reclamada. Limitou-se a juntar cópias do instrumento contratual e de seus aditivos. Saliente-se, ainda, que foram juntados documentos relativos a outro trabalhador, Elvis de Mattos da Silva, que nem sequer é parte (ID 69f6929). Não há, portanto, comprovação de que exigisse da empresa contratada a demonstração de que quitação de férias, 13º salários, aviso prévio, ou de que retivesse faturas quando do inadimplemento.
Ao contratar mal e não fiscalizar adequadamente o contratado, o 2º reclamado deve responder pelos prejuízos sofridos pela autora, merecendo ser mantida a sentença nesse particular.
[...]"
O Estado do Rio de Janeiro pretende a reforma do acórdão regional para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária pelos haveres deferidos à parte autora. Sustenta que a culpa do ente público não pode ser presumida e que, no caso, não há provas capazes de atestar a ausência de fiscalização do contrato de trabalho. Aponta violação dos arts. 2º, 5º, II e XLV, 37, caput e § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/98, 818 da CLT e 333, II, do CPC/73, além de contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST. Maneja divergência jurisprudencial. Esta Quinta Turma, em assentada anterior, não conheceu do recurso de revista interposto pelo ente público, na esteira dos seguintes fundamentos:
"No caso em exame, registrou o TRT:
'No presente caso, o Estado trouxe documentos insuficientes para comprovar a fiscalização efetiva do contrato com a 1ª reclamada. Limitou-se a juntar cópias do instrumento contratual e de seus aditivos. Saliente-se, ainda, que foram juntados documentos relativos a outro trabalhador, Elvis de Mattos da Silva, que nem sequer é parte (ID 69f6929). Não há, portanto, comprovação de que exigisse da empresa contratada a demonstração de que quitação de férias, 13º salários, aviso prévio, ou de que retivesse faturas quando do inadimplemento.'
Diante de tal quadro fático, insuscetível de revisão em sede extraordinária (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia, razão pela qual não merece reforma o acórdão regional."
Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 760.931/DF-RG (Tema 246 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo 'notadamente o pagamento' constante no item 2". Por isso, ressalvo minha compreensão.
No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai do seguinte trecho:
"No presente caso, o Estado trouxe documentos insuficientes para comprovar a fiscalização efetiva do contrato com a 1ª reclamada. Limitou-se a juntar cópias do instrumento contratual e de seus aditivos. Saliente-se, ainda, que foram juntados documentos relativos a outro trabalhador, Elvis de Mattos da Silva, que nem sequer é parte (ID 69f6929). Não há, portanto, comprovação de que exigisse da empresa contratada a demonstração de que quitação de férias, 13º salários, aviso prévio, ou de que retivesse faturas quando do inadimplemento."
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Ante o exposto, em juízo de retratação, evidenciada a transcendência política da matéria, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
1.2 - MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Em face da procedência da pretensão recursal, honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF).
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 4 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora