Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
I. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".
2. Na hipótese em análise, a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu da distribuição do ônus da prova, em desconformidade com a tese firmada pelo STF, no Tema 1.118 (RE 1.298.647/SP).
3. Portanto, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.
Juízo de retratação exercido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face da plausibilidade da indigitada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o agravo deve ser provido para prosseguir na análise do recurso de revista.
Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. III. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional atribuiu responsabilidade subsidiária à parte reclamada, pelas parcelas devidas em razão do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços, sob o fundamento de que competia ao ente público provar a efetiva fiscalização do contrato, todavia sem delimitar a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública.
2. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no exame do Tema 1.118 de repercussão geral, concluiu que o ônus da prova não pode, por si só, justificar a condenação subsidiária da Administração Pública, sendo indispensável comprovação nos autos da conduta culposa da tomadora na fiscalização do contrato, ou do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo trabalhador.
3. Via de consequência, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista.
4. Destaque-se que, apesar do julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG) estabelecer que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas não é automática e exige comprovação de culpa e nexo causal, a decisão não se aplica às contribuições previdenciárias. Tal observação se deve à expressa ressalva realizada pelo Relator, o douto Ministro Nunes Marques, e da distinção clara feita entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária.
5. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários que deverá ser apurada na fase de execução.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 12-98.2012.5.02.0038, em que é Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Recorridas CLARICE ROQUE e STACCO TERCEIRIZACAO LTDA.
A Terceira Turma do TST, mediante o acórdão de fls. 348/356, negou provimento ao agravo interposto pela segunda reclamada.
Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário às fls. 358/386.
A Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal do RE - 760.931/DF, Tema 246 da tabela de repercussão geral, determinou o encaminhamento ao órgão fracionários prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
A Terceira Turma do TST, mediante o acórdão de fls. 531/536, não exerceu o juízo de retratação.
A Vice-Presidência desta Corte, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do RE 1.298.647/SP (Tema nº 1.118 do Ementário de Repercussão Geral), determinou novamente "o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.030, II, do CPC". Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE
A Terceira Turma negou provimento ao agravo interposto pela Administração Pública, mediante os fundamentos a seguir:
"O Tribunal Regional manteve a condenação subsidiária pelos seguintes motivos:
Não há dúvida de que a autora foi admitida pela primeira reclamada STACCO TERÇEIRIZAÇÃO LTDA -_ ME para prestar serviços à EBCT (2ª reclamada). O Contrato de Prestação de Serviços, juntado ao volume de documentos em apartado (doc. 01), confirma o pactuado entre ambas as empresas.
Em depoimento, o preposto da segunda ré afirmou que (fls. 53):
a reclamante efetivamente trabalhou na 2ª reclamada. Não há como ser afastada a responsabilidade subsidiária, com o devido respeito ao decidido, porque esta tem origem no vínculo contratual existente entre as rés e na conduta culposa da tomadora dos serviços, o que atrai a incidência do entendimento pacificado pela súmula 331, VI, do C. TST, com sua atual redação.
Reputo, indispensável deixar claro, diante do tema trazido à análise, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1°, da Lei 8.666 de 1993, pelo C. Supremo Tribunal Federal, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilização subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiro realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Alguns dispositivos da própria Lei de Licitação tornam evidente que o artigo 71, §1°, não deve ser interpretado de forma isolada, mas em conjunto com os artigos 55, inciso XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:
.........................................................................................................
Na situação em apreço, em face dos próprios termos da lei versada, a demonstração de que houve a efetiva fiscalização competia à EBCT, pois se trata da execução do contrato, pelos ditames legais mencionados afetos às obrigações da contratante. E referida prova não foi produzida.
Com efeito, se não há nos autos prova da fiscalização do contrato realizado através de licitação, não há dúvida de que está caracterizada a culpa in vigilando do tomador, e que impõe a responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos da reclamante que lhe prestou serviços.
Por fim, e apenas a título de argumentação, registra-se que a culpa in eligendo não deixa de existir em razão da contratação sob a forma de licitação, porquanto ainda que por critérios específicos, ela resulta na opção por empresa inidônea.
Dou provimento ao recurso, portanto, para condenar a segunda reclamada subsidiariamente aos pleitos integrantes da condenação. (fls. 299-301).
Nas razões de recurso de revista, a reclamada requereu a reforma do julgado para que fosse afastada a condenação subsidiária. Denunciou, entre outras, ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; contrariedade à Súmula nº 331 do TST e divergência jurisprudencial.
A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista da EBCT que, inconformada, manifesta o presente agravo de instrumento, reiterando as razões de revista.
No entanto, tais argumentos desservem para desconstituir o despacho agravado, que deve ser mantido por seus próprios fundamentos, os quais adoto e passam a integrar as presentes razões de decidir. Ei-los:
Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando.
Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V e VI, que estabelecem:
..............................................................................................................................
Faz-se imperiosa a transcrição dos excertos da seguinte decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF:
O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do eminente Procurador-Geral da República... ao manifestar-se pela improcedência desta reclamação, assim resumiu e apreciou a presente causa:
1. O Município de Sertãozinho ajuizou reclamação em face de decisão proferida pelo Juízo do Trabalho da 2ª Vara do Trabalho de Sertãozinho que julgou parcialmente procedente a Reclamação Trabalhista nº 0000008-65.2011.5.15.0125 movida contra o Centro Integrado e Apoio Profissional (CIAP) e o Município de Sertãozinho, com fundamento no enunciado da Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, por entender configurada a culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' do ente público.
(...)
7. Contudo, na presente hipótese, a ação trabalhista que se pretende suspender discute eventuais direitos de trabalhador vinculado à organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP) Centro Integrado e Apoio Profissional, prestador de serviços na área de serviços gerais. A participação do Município de Sertãozinho no polo passivo da demanda decorre da pretensão do autor em sua condenação subsidiária, uma vez que os serviços prestados são de responsabilidade do Município...
(...)
8. O entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi no sentido de que o Município não pode ser compelido a indenizar diretamente empregado de empresa licitada por inadimplemento dessa última. Todavia, isso não significa, de acordo com o inteiro teor do julgado, que a Administração não deva responder em caso de omissão culposa de agente público em fiscalizar a empresa tomadora de serviço.
Esse último tema não foi afetado pela declaração de constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93.
9. Ao contrário do afirmado na inicial, o juízo reclamado fundamentou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado no entendimento de que o Município incorreu em culpa 'in vigilando', conforme se extrai do seguinte trecho da decisão impugnada:
'Assim, competia ao município réu verificar se a contratada honrou suas obrigações, especialmente as trabalhistas. Esclarecendo, deveria o ente público observar se a prestadora dos serviços efetuou o pagamento de todas as verbas devidas a seus empregadores, cumpria a jornada pactuada.
E isso porque, tendo sido verificada qualquer irregularidade, era obrigação do contratante tomar medidas contra ela, inclusive, cessando o repasse das verbas até que a prestadora regularizasse a situação dos contratos celebrados com seus empregadores.
Em relação à 2ª ré, é evidente que não procedeu da forma narrada acima, negligenciando o seu dever de cuidar da regularidade contratual na prestação de serviços, caracterizando, desta forma, a sua culpa 'in vigilando', não produzindo qualquer prova nesse sentido.
Ressalte-se que não é crível que a segunda reclamada, em um período tão grande de contrato, nunca tenha verificado as irregularidades aqui constatadas.'
10. Não parece haver, na decisão reclamada, qualquer juízo de inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o que, de pronto, afastaria o pretendido reconhecimento da violação ao enunciado constante da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.
11. Ademais, a responsabilização do Município não ocorreu de forma direta, pelo simples fato de a OSCIP contratada ter inadimplido com as suas obrigações. A instância ordinária, examinando os elementos concretos, adentrou o tema referente à culpa omissiva do agente, não cabendo, nesse momento, analisar o acerto ou desacerto do julgamento. A desconstituição doentendimento em relação à caracterização da culpa não pode ser feita na via estreita da reclamação.
(...)'
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão impugnada na presente sede recursal ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame.
(...)
É oportuno ressaltar, no ponto, que, em referido julgamento, não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa "in omittendo" ou "in vigilando" do Poder Público.
(...)
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, trecho da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'.
-.........................................................................................
Como o controle da regularidade da execução dos contratos firmados com a administração deve ser feito por dever de ofício, é densa a fundamentação do acórdão-reclamado ao atribuir ao Estado o dever de provar não ter agido com tolerância ou desídia incompatíveis com o respeito ao erário.
(...)
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67).
(...)
O exame da decisão reclamada, tendo em vista a situação concreta nela apreciada, revela que se reconheceu, na espécie, a responsabilidade subsidiária da parte reclamante, ora recorrente, em decorrência de situação configuradora de culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo".
(...)
Não vislumbro, desse modo, a ocorrência do alegado desrespeito à autoridade da decisão que esta Corte proferiu, com eficácia vinculante, no julgamento da ADC 16/DF. (Rcl 13901 AgR/SP. Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 12/4/2013 - grifamos e destacamos)
No presente caso, consignou-se expressamente no acórdão regional que a condenação decorre da culpa in vigilando da tomadora dos serviços. Consta do acórdão regional que o ente público deixou de fiscalizar corretamente o cumprimento das obrigações do empregador, ao registrar: se não há nos autos prova da fiscalização do contrato realizado através de licitação, não há dúvida de que está caracterizada a culpa in vigilando do tomador, e que impõe a responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos da reclamante que lhe prestou serviços. (fl. 227).
A decisão está em harmonia com a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, sintetizada na Súmula nº 331, V, sendo incabível o recurso de revista por divergência jurisprudencial (aplicação do § 4º do art. 896 da CLT).
E não exerceu o juízo de retratação, ante os seguintes fundamentos, sintetizados na ementa:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EMRECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931.JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. O C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246, que diz respeito à " responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço ", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. Extrai-se da decisão regional que a demonstração de que houve a efetiva fiscalização competia à EBCT, pois se trata da execução do contrato, pelos ditames legais mencionados afetos às obrigações da contratante. E referida prova não foi produzida. Conclui-se do acórdão que a ECT não comprovou a fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, restando caracterizada sua culpa in vigilando. Nesse contexto, entende-se incabível o exercício do juízo de retratação de que trata o artigo 1.030, II, do CPC de 2015 (543-B, § 3º, do CPC/1973). Portanto, mantida a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela ECT, sem proceder aojuízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do NCPC, devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta c. Corte Superior".
Na oportunidade, firmou-se o entendimento no sentido de que "a ECT não comprovou a fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, restando caracterizada sua culpa in vigilando". Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que:
"Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".
A hipótese, portanto, subsome-se àquela analisada pela Suprema Corte, porquanto se trata de controvérsia envolvendo a responsabilização subsidiária de entidade da Administração Pública, com fundamento na inversão do encargo probatório e na ausência de comprovação da fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a empresa terceirizada.
Ante o exposto, esta Terceira Turma exerce o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, ao argumento de que restaram preenchidos os pressupostos necessários para o seu conhecimento. Insurge-se em face da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.
Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho fundamentou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado na ausência de comprovação de fiscalização, ausente a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública.
Em face da plausibilidade da indigitada violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista.
IV - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Diante de possível desconformidade do acórdão regional com recente decisão do proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, reconheço a transcendência política e passo ao exame dos demais pressupostos recursais. Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, passo ao exame dos específicos.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO
A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte reclamada, sob os seguintes fundamentos:
"Na situação em apreço, em face dos próprios termos da lei versada, a demonstração de que houve a efetiva fiscalização competia à EBCT, pois se trata da execução do contrato, pelos ditames legais mencionados afetos às obrigações da contratante. E referida prova não foi produzida.
Com efeito, se não há nos autos prova da fiscalização do contrato realizado através de licitação, não há dúvida de que está caracterizada a culpa in vigilando do tomador, e que impõe a responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos da reclamante que lhe prestou serviços.
Por fim, e apenas a título de argumentação, registra-se que a culpa in eligendo não deixa de existir em razão da contratação sob a forma de licitação, porquanto ainda que por critérios específicos, ela resulta na opção por empresa inidônea.
Dou provimento ao recurso, portanto, para condenar a segunda reclamada subsidiariamente aos pleitos integrantes da condenação"
Nas razões de recurso de revista, a entidade pública recorrente insurge-se em face de sua condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas não adimplidas, ao argumento de que "a inadimplência da primeira reclamada em relação a encargos trabalhistas não transfere à ora contestante a responsabilidade por seu pagamento". Aponta violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, dentre outros apontamentos. Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n º 8.666/93, tendo concluído que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente para a Administração Pública a responsabilidade pelo débito daí decorrente.
No acórdão proferido na referida ADC 16, há ressalva dos casos em que o ente público escolher uma empresa inadequada ou deixar de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. Desse modo, admite-se o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, em caráter subsidiário, na hipótese em que ela contrata empresa manifestamente inidônea (culpa in eligendo), bem como nos casos de omissão no cumprimento de sua obrigação de fiscalizar o fiel adimplemento das obrigações (culpa in vigilando), inclusive trabalhistas, pela empresa contratada a que submetida. Também, ao examinar o Tema 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, a Suprema Corte explicitou que a atribuição de responsabilidade ao ente da Administração Pública, seja em caráter solidário ou subsidiário, não é automática. Eis os termos da tese firmada:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Coadunando-se com tal entendimento do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte superior trabalhista, inseriu na Súmula nº 331, o item V, segundo o qual:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso)
É certo que, após a fixação da tese no Tema 246, restava ainda controvérsia sobre a distribuição do ônus da prova referente aos requisitos necessários à caracterização da culpa in vigilando. Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinando a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, concluiu, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que:
Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (destaque nosso.)
Dessa forma, evidencia-se que o entendimento assentado no âmbito desta Corte quanto ao ônus da prova ser atribuição do ente público restou superado pela decisão proferida pela Suprema Corte, em razão de seu caráter vinculante, ou seja, de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. Portanto, faz-se necessário que o julgador examine se existem elementos suficientes que justifiquem a condenação subsidiária do ente integrante da Administração Pública, sem que essa responsabilização decorra exclusivamente do ônus da prova quanto à fiscalização, tampouco em razão do mero inadimplemento de verbas trabalhistas.
Pois bem.
Na hipótese, o Tribunal Regional decidiu com base no ônus da prova, atribuindo à Administração Pública a responsabilidade de demonstrar que fiscalizou adequadamente o contrato:
"Na situação em apreço, em face dos próprios termos da lei versada, a demonstração de que houve a efetiva fiscalização competia à EBCT, pois se trata da execução do contrato, pelos ditames legais mencionados afetos às obrigações da contratante. E referida prova não foi produzida.
Com efeito, se não há nos autos prova da fiscalização do contrato realizado através de licitação, não há dúvida de que está caracterizada a culpa in vigilando do tomador, e que impõe a responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos da reclamante que lhe prestou serviços.
Por fim, e apenas a título de argumentação, registra-se que a culpa in eligendo não deixa de existir em razão da contratação sob a forma de licitação, porquanto ainda que por critérios específicos, ela resulta na opção por empresa inidônea".
Ou seja, o regional atribuiu responsabilidade subsidiária à segunda reclamada sob o fundamento de que competia ao ente público provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública.
Ocorre que, no Tema 1.118, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o ônus da prova não pode, por si só, justificar a condenação subsidiária da Administração Pública, sendo indispensável comprovação nos autos da conduta culposa da tomadora na fiscalização do contrato, ou do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo trabalhador. Consequentemente, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista. No entanto, em respeito ao entendimento adotado pelo Excelso Tribunal, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG), e em atenção ao disposto no art. 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2.º, da Lei n.º 14.133/2021), cumpre destacar que, em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária. Tal observação se deve à expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção clara entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária.
Por oportuno, consigno a manifestação do eminente Relator, em suas razões de decidir, em que consta de forma enfática que a tese firmada no Tema 1.118 não alcança as contribuições previdenciárias:
Reitero: o presente julgamento não trata de nenhum aspecto das contribuições previdenciárias; somente os encargos trabalhistas são dele objeto. A mínima referência feita às obrigações previdenciárias tem por finalidade ilustrar a distinção dos regimes jurídicos da responsabilidade solidária (encargos previdenciários) e da responsabilidade subsidiária (encargos trabalhistas). (destaques acrescidos.)
Iniciado o julgamento, a questão fora suscitada pelo eminente Ministro Flávio Dino, que apresentou a sugestão de ser abordada apenas a responsabilidade subsidiária, em razão de as responsabilidades, subsidiária e solidária, estarem dispostas em regramentos distintos.
Por conseguinte, a matéria acerca da condenação previdenciária foi alvo de amplo debate pela Suprema Corte, a fim de afastar quaisquer questionamentos acerca da inaplicabilidade do Tema 1.118 no que concerne à responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários.
Conveniente se faz a transcrição das reflexões feitas pelos excelentíssimos Ministros Flávio Dino, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques durante a sessão de julgamento (destaques acrescidos):
O SENHOR MINISTRO FLÁVIO DINO -
(...)
Então, eu proporia, Presidente, de duas, uma: ou nós reconhecermos que não estamos debatendo previdência - é um caminho, por conta da vinculação ao tema -; ou, se formos avançar, nós façamos a distinção, porque, de fato, do ponto de vista do Direito positivo é diferente.
(...)
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu estou de pleno acordo com a proposição de Vossa Excelência. Eu só tenho dúvida se ela cabe aqui, mas mal, eu também não vejo problema, porque nós estamos aqui discutindo, basicamente, o ônus da prova no caso de descumprimento de obrigações trabalhistas. A questão previdenciária, com todas as vênias, eu penso que é totalmente fora do que está sendo discutido e é resolvida pela textualidade desse dispositivo que Vossa Excelência está dizendo.
(...)
O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES (RELATOR) - A ideia, se me permite, Senhor Presidente, é exatamente essa.
O ministro Flávio Dino foi no ponto, porque às vezes o vernáculo utilizado não vem com tanta clareza. Quando eu digo "a responsabilidade subsidiária da Administração por encargos trabalhistas", e aí Sua Excelência tem razão, poderia gerar uma confusão.
E, dentro do voto, aludo aos recolhimentos previdenciários, mas faço, em obiter dictum, para fazer uma construção, que, no caso, não ainda vinculada ao art. 31, mas ao § 5º, da Lei n. 14.133. No recolhimento previdenciário, a Administração é solidária - ela é solidária. Então, ela não cabe na discussão". (...)
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - "Não vejo problema. Combinado. No corpo do voto, constará que as questões previdenciárias, que não são objeto deste julgamento, serão regidas pela legislação própria.
Do exposto, observa-se que a responsabilidade trabalhista é subsidiária, exigindo a comprovação de culpa e nexo causal por parte da Administração Pública. A simples inversão do ônus da prova ou o inadimplemento da empresa terceirizada não são suficientes para gerar responsabilidade. Já a responsabilidade previdenciária é solidária, conforme o art. 71, §2º, da Lei nº 8.666/1993 (e correspondente no art. 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021). Isso significa que, mesmo sem culpa, a Administração Pública poderá responder solidariamente pelas contribuições previdenciárias devidas pela empresa contratada. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se que, eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários deverá ser apurada na fase de execução. Ressalte-se, que competirá ao juízo da execução o exame quanto à responsabilização pelos encargos previdenciários decorrentes da condenação, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e o disposto nos arts. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
2. MÉRITO
Conhecido o recurso de revista por violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda reclamada quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil; II - conhecer do agravo de instrumento, e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do recurso de revista e III - conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda reclamada quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução. Brasília, 10 de junho de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALBERTO BASTOS BALAZEIRO
Ministro Relator