Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 237-66.2018.5.05.0122, em que é Recorrente(s) PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e são Recorrido(s)S A REIS ROCHA SERVICOS MARITIMOS e SINDICATO NACIONAL DOS CONDUTORES DA MARINHA MERCANTE E AFINS.
Os autos retornam para juízo de retratação, nos termos dos artigos 1.030, II, 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC (art. 543-B, §3º, do CPC de 1973). A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, mantendo a responsabilização subsidiária (fls. 1.331-1.359 - numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes).
O ente público interpôs Recurso Extraordinário.
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST
O ente público interpôs recurso extraordinário.
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral, conforme decisão, in verbis:
"D E C I S Ã O Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118):
'1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior'. (g.n)
Logo, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Sendo exercido o juízo de retratação, ficará prejudicada a análise do tema único do recurso extraordinário por perda de objeto. Desse modo, em face dos princípios da economia e celeridade processuais, torna-se desnecessário o retorno dos autos para a Vice-Presidência, devendo, após o trânsito em julgado da presente decisão, ser o processo remetido ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito. Não sendo exercido o juízo de retratação, os autos devem retornar para a Vice-Presidência para exame da matéria. À Secretaria de Processamento de Recursos Extraordinários - SEPREX, para a adoção das medidas cabíveis." (fl. 1.480; grifos no original).
No acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
"Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. É fato que a e. 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vem atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).
Em rigor, não bastou o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública - que terceiriza - quando incorre em culpa in vigilando. Reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira. Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:
'Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional.'
Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira. Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após se referir a fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760931, havia adotado a tese seguinte:
'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93.'
Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:
'Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: 'Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional'.
Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem...'
Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever 'entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova'.
A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: 'Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento'.
O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que 'a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade'. Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)
Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito 'a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências'.
O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.
Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):
'Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.'
E quando a efetividade de qualquer direito fundamental - ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais - reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)
São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.
Na convicção de que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi decidida no Tema 246, a douta maioria da Subseção de Dissídios Individuais I, em composição plenária, concluiu ser do Poder Público contratante o ônus de provar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, conforme julgado assim ementado, in verbis:
'RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Re. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.' (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.)
A corroborar esse entendimento julgados outros foram proferidos recentemente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos dos Processos TST-E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 06/03/2020, decisão por unanimidade; TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria.
O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirma a possibilidade de atribuição do ônus probatório à entidade pública, com base nas peculiaridades do caso concreto, sem que tal implique em contrariedade à jurisprudência daquela Corte. Transcreve-se a ementa do julgado:
'EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - Rcl 35907 AgR. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Data do julgamento: 29/11/2019, Segunda Turma. Data da publicação: DJe de 19/12/2019.)
No caso concreto, o Regional consignou a ausência de prova acerca da culpa in vigilando e atribuiu o ônus probatório à entidade pública. Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 7/8/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária.
Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que o Ente Público contratante foi omisso na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando, exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada. Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando, em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento da ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento." (fls. 1.350-1.358; grifos no original).
O acórdão desta Sexta Turma aparenta dissonância do entendimento firmado pelo STF no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118). Desse modo, exerço o juízo de retratação, passando a nova análise do recurso.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Convém destacar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 30/08/2020 (fl. 1.156), após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
2 - MÉRITO
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 06/04/2021 - fl./Seq./Id.; protocolado em 16/04/2021 - fl./Seq./Id. 00501ae).
Regular a representação processual, fl./Seq./Id. 33d813a, e4e72a3.
Satisfeito o preparo - fls./Seqs./Ids. 9fed6c6, 604eb93 e 4bae3ca, 0393c57.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / RESERVA DE PLENÁRIO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / REPERCUSSÃO GERAL.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA.
Alegação(ões):
Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 nº 41:
'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.'
O Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V, e recentes Julgados da SDI-I do TST, litteris:
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (I) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (II) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (III) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020).
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI No 11.496/2007. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SBDI-1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, INCISO II, DO CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. JUROS DE MORA. 1. Esta Eg. Subseção não conheceu do recurso de embargos do Estado do Espírito Santo. Indicou óbices de natureza processual para o conhecimento do tema juros de mora e, no julgamento dos embargos de declaração, aduziu que 'a controvérsia em torno da reserva de plenário (artigo 97 da CF) é inócua, uma vez que o Estado foi condenado de forma subsidiária, e a reclamante envolvida não era servidora Pública'. 2. O Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante sob o enfoque pretendido pelo reclamado, quer no julgamento da ADC nº 16/DF, quer no do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), em que se fixou a tese de que 'o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. 3. No caso dos autos, não se discute a caracterização da culpa do Ente Público. 4. Mantém-se o acórdão pelo qual não se conheceu do recurso de embargos do reclamado, sem proceder-se ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/73). Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte. (E-RR-31800-85.2007.5.17.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 02/10/2020).
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. RESTITUIÇÃO DO FEITO À SBDI-2 POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC DE 2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DO STF. ÓBICE DA SÚMULA 410 DO TST. IMPROCEDÊNCIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 1. Após julgado o recurso ordinário, mantida a improcedência do pedido de corte rescisório calcado em violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8. 666/93 e 97 da CF, a Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos à SBDI-2 para os efeitos do art. 1.030, II, do CPC de 2015, em face da tese firmada no Tema 246 pelo STF com repercussão geral. 2. Quando do julgamento do RE 760931 (Tema 246 da sistemática de repercussão geral), o STF firmou a tese de que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. 3. No entanto, no caso concreto, aspectos formais obstaculizam qualquer juízo de retratação. 4. Consignou-se que o art. 97 da CF (cláusula de reserva de plenário) não foi violado, tendo em vista que, na decisão passada em julgado, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas tão somente a adoção da interpretação dada à matéria pelo TST (Súmula 331). 5. Uma vez registrada a conduta culposa da Administração Pública, tal como exigido pela interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, premissa fática insuscetível de reexame na ação desconstitutiva, não se pode cogitar de ofensa ao art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pois o afastamento da culpa in vigilando expressamente reconhecida pelo órgão prolator da decisão rescindenda exigira o reexame de fatos e provas, o que é inadmissível em ação rescisória calcada em afronta à lei (Súmula 410 do TST). Assim, em razão do óbice da Súmula 410 do TST, improcede o pedido de corte rescisório. 6. À vista do mencionado óbice processual, deixa-se de exercer o juízo de retratação a que se refere o art. 1.030, II, do CPC de 2015, mantendo-se o julgamento de improcedência do pedido de corte rescisório. Juízo de retratação negativo (RO-210236-66.2013.5.21.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 14/02/2020).
Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.'
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades Processuais / Multa por ED Protelatórios.
O Recurso de Revista não preenche o requisito formal de admissibilidade previsto no §1º-A, I, do artigo 896 da CLT, incluído pela Lei no 13.015, de 2014:
'§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; (...)'
Registre-se que, conforme entendimento pacificado no TST, a ausência de transcrição, a transcrição de trechos que não contenham a tese jurídica que consubstancia o prequestionamento, a transcrição da ementa e da conclusão do acórdão, a transcrição do trecho do acórdão ultrapassando os limites da tese devolvida no Recurso de Revista e sem o devido destaque, não atendem ao requisito em tela. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista." (fls. 1.227-1.231; grifos no original).
Ao julgar o recurso ordinário, o Tribunal Regional assim se manifestou:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM A recorrente se insurge contra a sentença de cognição em que foi reconhecida a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos decorrentes da relação de emprego entre os substituídos e a primeira acionada.
Inicialmente, esclarece que é empresa subsidiária integral da PETROBRAS que, por sua vez, consiste em sociedade de economia mista, instituída pela Lei nº 2.004/53, integrando a Administração Pública indireta, e estando, portanto, regida pelo Decreto-Lei nº 200/1976, que expressamente autoriza a contratação de serviços de terceiros.
Afirma que a ADC 16 do STF declarou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, atribuindo efeitos erga omnes, afastando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por direitos trabalhistas de empregados de prestadoras de serviços ou empreiteiras contratadas. Ainda, aduz estar adstrita a processo licitatório, fazendo diversas digressões sobre a matéria, especialmente sua importância na preservação do interesse público, na observância do princípio da igualdade entre os licitantes e na garantia da liberdade de participação. Também cita diversos dispositivos legais, a exemplo do art. 10, § 7º do Decreto-Lei 200/1976, Lei nº 8.666/1993, especialmente o art. 71, § 1º, art. 37, XXI da CF/1988 e Lei nº 4.717/1965.
Igualmente, sustenta inexistir culpa in eligendo, pois sempre fiscalizou a execução do contrato celebrado com a primeira reclamada, alegando que os documentos acostados com a contestação demonstram o acompanhamento da recorrente, no decorrer do contrato, da adimplência pela contratada das obrigações trabalhistas relacionadas ao reclamante.
Argumenta que cabe à primeira demandada o pagamento da remuneração e dos encargos sociais dos seus empregados, nos termos do contrato, sendo que a Petrobras fiscalizou a empresa contratada, não havendo prova nos autos de sua culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações do empregador. Assevera que os serviços contratados da primeira reclamada estão 'perfeitamente amparados pela legislação vigente e, especialmente, em estrita obediência aos preceitos da Lei nº. 8.666/93 e do Decreto 2.745/1998, que dispõe sobre o Regulamento Simplificado Licitatório da PETROBRAS.' (Id 11417b8 - Pág. 9).
Por fim, invoca a nova redação da Súmula 331 do Superior Tribunal do Trabalho, especialmente em seu inciso V, assim como a Súmula Vinculante 10 do STF. Pede seja acolhida a preliminar de ilegitimidade ad causam. Ante o princípio da eventualidade, requer seja a ação julgada totalmente improcedente.
Ao exame.
Acerca da legitimidade para a causa, nos termos da lição de Mauro Schiavi1:
'a moderna doutrina criou a chamada teoria da asserção de avaliação das condições da ação, também chamada de aferição in statu assertionis. Segundo essa teoria, a aferição das condições da ação deve serrealizada mediante a simples indicação da inicial, independentemente das razões da contestação e também da prova do processo. Se, pela indicação da inicial, estiverem presentes a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido, deve o Juiz proferir decisão de mérito'.
Por seu turno, na opinião de Fredie Didier Jr.2:
'a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fica restrita ao momento da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise é feita à luz das afirmações do Demandante contidas em sua petição inicial (in status assertionis)'.
Destarte, fica evidente que a aferição da (i)legitimidade passiva ad causam, reclama o apelo à teoria do direito abstrato de ação ou teoria da asserção, de modo que, se hipoteticamente, pela simples análise primitiva das afirmações do demandante na petição inicial, for possível um pronunciamento jurisdicional contra aquele que é demandado, não há qualquer ilegitimidade na sua inclusão no polo passivo da demanda.
Contudo, a responsabilidade ou não da TRANSPETRO em face dos pedidos deduzidos, não há como ser resolvida em sede de preliminar, porque matéria afeita ao mérito da causa, a ser decidida na oportunidade do seu enfrentamento pelo julgador.
À luz da teoria do direito abstrato (asserção), partindo-se do pressuposto que as afirmações do reclamante contidas na peça incoativa, em tese, são verdadeiras, não há como afastar a legitimação passiva da TRANSPETRO, 2ª reclamada, para figurar no presente feito.
No que se refere à responsabilidade subsidiária da TRANSPETRO, considerando o fato de que os substituídos foram empregados da 1ª reclamada, e incontroverso nos autos o vínculo jurídico mantido entre esta e a TRANSPETRO, perpetrado por meio de contrato de prestação de serviços que perdurou durante toda a contratualidade (Id 5e05b25), fato que sequer é refutado pela recorrente, tem-se que a força de trabalho dos empregados substituídos foi vertida em prol da TRANSPETRO, induvidosamente.
É fato que, quando se trata de ente da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não decorre do mero inadimplemento das obrigações por parte do prestador, como ocorre na hipótese de aquele ser um ente privado. Nesse sentido, segue abaixo a nova redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, bem como a redação do inciso V da Súmula em questão:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifei)
Como se vê, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando este for ente da Administração Pública, não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo prestador. Todavia, evidenciada '(...) a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (...)', deve a Administração Pública, assim como acontece com o particular, responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas assumidas pelo Prestador.
O entendimento atualmente adotado pelo Egrégio TST sobre o tema encontra amparo na decisão proferia pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade de nº 16, divulgada em 08/09/2011 no Diário de Justiça Eletrônico nº 173, na qual foi declarada a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/73, in verbis:
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Nesse sentido, cumpre esclarecer que, ao declarar constitucional o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/73, o STF não impediu, conforme se extrai das brilhantes palavras do Ministro Cezar Peluso durante o debate entre os Ministros ao longo do julgamento, que a Justiça do Trabalho, a partir de outros princípios constitucionais e com base nos fatos da causa, transfira à Administração Pública a responsabilidade pelos créditos eventualmente inadimplidos pela empresa contratada.
Com clareza, destacou o Ministro Cezar Peluso que:
'Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor da ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que não foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça do Trabalho que é agora impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!'.
Assim, diante da interpretação do preceito normativo pelo STF, guardião maior da CF, autorizando a imposição de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, não há que se cogitar em violação à cláusula de reserva do plenário.
Como se vê, tanto a partir da decisão proferida pelo STF quanto da redação do inciso V da Súmula nº 331 do TST, fica evidente que a declaração da constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 não impede que a Administração Pública seja responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da empresa contratada. Basta, para tanto, que fique evidenciada, no caso concreto trazido à colação, a conduta culposa da Administração Pública.
Precedente no voto proferido pelo Relator do Agravo Regimental na Rcl 16094, Ministro Celso de Mello, que foi acompanhado pela maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal:
'É oportuno ressaltar, no ponto, que, em referido julgamento, não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO - Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.089-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.310-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.828/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 12.944/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 13.272-MC/MG, Rel. Min. ROSA WEBER - Rcl 13.425/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 13.841/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 14.658/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI -Rcl 15.052/RO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,v..g.), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
(...)
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
Esse entendimento - é sempre importante destacar - encontra apoio em expressivo magistério doutrinário (LÍVIA DEPRÁ CAMARGO SULZBACH, 'A Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública na Terceirização de Serviços - Princípio da supremacia do interesse público x dignidade da pessoa humana? - Repercussões do julgamento da ADC n. 16 pelo STF na Súmula n. 331 do TST', 'in' Revista LTr, vol. 76/2012, p. 719/739; ROBERTO NOBREGA DE ALMEIDA FILHO, 'Terceirização na Administração Pública e Suas Consequências no Âmbito da Justiça do Trabalho', 'in' Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nº 40/2012, p. 187/196; PLÍNIO ANTÔNIO PÚBLIO ALBREGARD, 'Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional', 'in' Revista do TRT da 2ª Região, nº 07/2012, p. 67/73; IVANI CONTINI BRAMANTE, 'A Aparente Derrota da Súmula 331/TST e a Responsabilidade do Poder Público na Terceirização', 'in' Repertório de Jurisprudência IOB, nº 24/2011, vol. II/721-767; BRUNO SANTOS CUNHA, 'Fiscalização de Contratos Administrativos de Terceirização de Mão de Obra: Uma Nova Exegese e Reforço de Incidência', 'in' Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/131-138; EDITE HUPSEL, 'Controle de Execução dos Contratos Administrativos pela Administração Pública', 'in' Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC, nº 163/2007, p. 872/878, v.g.).
Cabe destacar, ainda, nessa mesma linha de orientação, em face de sua precisa abordagem, a lição de HELDER SANTOS AMORIM, MÁRCIO TÚLIO VIANA e de GABRIELA NEVES DELGADO ('Terceirização - Aspectos Gerais: Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST - Novos Enfoques', 'in' Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/76-83):
'A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, 'caput'), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. Daí porque a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados constitui elemento intrínseco à fiscalização do contrato de prestação de serviços, tal como decorre expressamente de dispositivos da Lei de Licitações e das normas que a regulamentam no nível federal, em observância aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da República (CF, art. 1º, III e IV), que instituem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), que fundamentalizam os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7º), que fundam a ordem econômica na valorização do trabalho humano (art. 170) e que alicerçam a ordem social no primado do trabalho (art. 193).
No plano infraconstitucional, o dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre primeiramente de dispositivos da Lei de Licitações, mas o padrão fiscalizatório, que diz respeito à extensão e profundidade deste dever de fiscalizar, encontra-se emoldurado na integração deste diploma legal com preceitos da Instrução Normativa (IN) nº 02/08, alterados pela Instrução Normativa (IN) nº 03/09, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que regulamentam a matéria no âmbito da Administração Pública Federal.
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E estando assim evidentes os extensos limites do dever constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administração pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados.
Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.
A Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37).
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Lado outro, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.' (grifei) Cumpre ter presente, por relevante, que essa diretriz tem sido observada pela jurisprudência dos Tribunais, notadamente por aquela emanada do E. Tribunal Superior do Trabalho (AIRR132100- -60.2008.5.04.0402, Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA - AIRR14726-94.2010.5.04.0000, Rel. Min. MARIA DE ASSIS CALSING - AIRR2042-50.2010.5.18.0000, Rel. Min. ROSA WEBER - AIRR 546040--57.2006.5.07.0032, Rel. Min. GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS - RR 193600-61.2009.5.09.0594, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO, v.g.):
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA 'IN VIGILANDO' NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, 'CAPUT',DO CCB/2002.. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa 'in vigilando', a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém (art. 186, Código Civil). Evidenciando-se essa culpa 'in vigilando' nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916, arts. 186 e 927, 'caput', do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Agravo de instrumento desprovido.' (AIRR 157240-94.2007.5.16.0015, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO -grifei) O exame da decisão reclamada, tendo em vista a situação concreta nela apreciada, revela que se reconheceu, na espécie, a responsabilidade subsidiária da parte reclamante, ora recorrente, em virtude de situação configuradora de culpa do Poder Público, não importando se 'in vigilando', 'in eligendo' ou 'in omittendo'.
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático- -probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
É por essa razão que o Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do eminente Chefe da Instituição, ao manifestar-se pela improcedência da presente reclamação, formulou parecer que está assim ementado:
'RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS. CULPA 'IN VIGILANDO'. NÃO CONFIGURADA OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16 E AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE/STF 10. Parecer pela improcedência da reclamação.' (grifei) Os fundamentos expostos em referida manifestação ajustam-se, integralmente, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou a propósito da matéria em análise, valendo destacar, por relevante, fragmento desse parecer oferecido pela douta Procuradoria-Geral da República, que a seguir reproduzo:
'Da leitura do acórdão objeto da presente reclamação, deduz-se a ausência de infringência ao julgado da ADC 16. Isso porque a instância ordinária trabalhista, apta a analisar a prova, em suas razões de decidir, concluiu ter incorrido a Administração Pública em culpa 'in vigilando': 'A reclamante foi admitida pela primeira ré - Promentec Serviços Industriais Ltda., na função de auxiliar de serviços gerais, a partir de 01/02/2005, sendo demitida, sem justa causa, no dia 21/01/2007, vez que esta ré cessou suas atividades, sem deixar vestígios de seu destino à municipalidade onde se encontrava. Essa prestadora, ao perder seu contrato de prestação de serviços com o Município de Vitória, deixou a trabalhadora, ora pleiteante, sem o pagamento de verbas resilitórias.
(...)
Reconhecida a culpa 'in eligendo' e 'in vigilando', poderia o recorrente, inclusive, exercer o direito de retenção do pagamento e promover a rescisão do contrato com a prestadora de serviços para o caso de descumprimento de suas obrigações trabalhistas. (...) Logo, ao escolher uma empresa prestadora que não cumpriu as obrigações trabalhistas com seus empregados, o recorrente atraiu para si essa responsabilidade. (...)'
A decisão reclamada reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/93, acentuando a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público nos casos de omissão culposa da Administração Pública em relação à escolha e à fiscalização da empresa contratada, nos termos do contrato administrativo subjacente. Como se vê, não há descumprimento da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, pois o caso se enquadra nas hipóteses excepcionais de culpa da Administração Pública. O conteúdo da ADC nº 16 não foi, portanto, violado. A instância ordinária adentrou o tema referente à culpa, não cabendo, neste momento, revolver as provas para analisar o acerto ou desacerto do julgamento no seu aspecto fático. Da mesma forma, não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante 10. No juízo 'a quo', realizou-se interpretação do caso concreto para se concluir pela omissão da Administração Pública em fiscalizar a empresa contratada. Não houve o afastamento da aplicação do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 com fundamento em sua inconstitucionalidade. Ante o exposto, opina a PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA pela improcedência da reclamação..' (grifei) Não vislumbro, desse modo, a ocorrência do alegado desrespeito à autoridade da decisão que esta Corte proferiu, com eficácia vinculante, no julgamento da ADC 16/DF'.
Observo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, apenas reafirmou o que já tinha sido consignado quando do julgamento da ADC 16/DF, conforme não poderia ser diferente, afastando a 'premissa de que há sempre culpa in vigilando', nos termos do que indicou o Ministro Gilmar Mendes, de forma a expurgar uma 'culpa presumida'.
A leitura de citado julgamento não leva a outro entendimento, conforme a Ministra Rosa Weber consignou: 'já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou como de resto não poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada', sendo que teve o assentimento da Ministra Cármen Lúcia ('Isso') e do Ministro Marco Aurélio ('Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processo de capa rosa, ou seja, reclamações').
Aqui, para reforçar o que é dito, assim demonstrando o entendimento majoritário na Suprema Corte, é o que fica evidente dos pronunciamentos, somente a título de exemplo, dos Ministros Luís Roberto Barroso ('Portanto, nós decidimos - e acho que há consenso nisso - que não há responsabilidade subsidiária automática. Só haverá responsabilidade subsidiária se comprovada a culpa da Administração. Acho que todos estamos de acordo quanto a isso'), Luiz Fux ('Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário'), Ricardo Lewandowski ('Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates'), Alexandre de Moraes ('Presidente, até por ter dado voto mais recentemente e depois de todos os ministros, foi facilmente perceptível que mesmo as correntes majoritária e minoritária são muito próximas na questão de não permitir uma responsabilidade objetiva, que vem ocorrendo em relação ao poder público') e Dias Toffoli, conforme digressões que serão abaixo transcritas acerca do ônus da prova.
Aliás, foi a seguinte a tese fixada no multicitado julgamento: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93' (destaquei).
Nesse sentido, foi mantido o entendimento de que cabe ao Poder Judiciário avaliar, no caso concreto, a existência de responsabilidade da Administração Pública pelos débitos da empresa contratada. Assim, cumpre investigar, na hipótese dos autos, se o ente público, ao contratar os serviços da primeira reclamada, incorreu em culpa que justifique a atribuição de sua responsabilidade subsidiária.
Ressalte-se que esta Corte já uniformizou a jurisprudência a respeito do ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de fiscalização, editando Súmula nº 41 no seguinte sentido:
'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.'
Aliás, não parece ser outro o entendimento da Suprema Corte, conforme o julgamento do referido Recurso Extraordinário (RE) 760931, nos termos da assertiva da Ministra Rosa Weber no sentido de que a demonstração de que o ente público praticou atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados é seu 'onus probandi', acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowsky e Celso de Mello, sendo também o entendimento do Ministro Dias Toffoli, nos termos do que indico: 'Eu mesmo acompanhei o Ministro Relator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem', além de que 'a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato'.
Continuo.
No caso concreto, vale destacar ainda que a conduta culposa da Administração, nos autos, resta evidenciada, notadamente, na modalidade da culpa in vigilando (na fiscalização/vigilância na execução do contrato). Os documentos anexados ao feito não se prestam ao fim de demonstrar que a TRANSPETRO fiscalizou a empresa prestadora de serviços, pois consistem, meramente, em instrumentos contratuais e respectivos aditivos, demonstrativos de pagamento, guia de recolhimento do FGTS e afins, não emergindo nos autos qualquer indício de fiscalização do contrato no decorrer de todo o liame empregatício. Com efeito, não tendo o tomador de serviço comprovado que tivesse adotado medidas objetivando o adimplemento, por parte da prestadora de serviço, dos direitos e garantias trabalhistas dos empregados destas, restando apenas a confirmação de que a empregadora vinha descumprindo uma série de obrigações, a exemplo das que foram objeto de pedido na exordial, como, destaco, os haveres rescisórios que não foram quitados, cristalino que o ente público foi omisso em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o que evidencia uma conduta que justifica a sua responsabilidade subsidiária. Com isso, a omissão da recorrente em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações por parte da primeira acionada, notadamente dos direitos e garantias mínimos em virtude do vínculo havido e rescisão contratual, evidencia uma conduta que justifica a sua responsabilidade subsidiária.
Portanto, fica evidente que, embora em absoluta observância dos ditames legais, a terceirização em exame trouxe à tona a vulneração de direitos trabalhistas fundamentais de titularidade do trabalhador, sendo este o ponto fulcral a legitimar a cominação de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, nos termos da súmula 331 do TST, ainda que ostente a qualidade de Ente Público.
Nesse cenário resta claro que o ente público não exerceu fiscalização e acompanhamento necessários quando contratou serviço terceirizado, aliás, como preveem, analogicamente, os artigos 54, I, 55, XIII, 58, III, 66, 67, §1º e 77 da Lei nº 8.666/93, as Instruções Normativas 02/08 (artigos 31, 34 e 35) e 03/09 (art. 19) do Ministério do Planejamento, ao tratarem sobre 'REGRAS E DIRETRIZES PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS, CONTINUADOS OU NÃO', incluindo 'terceirização', particularmente quando estabelece critérios sobre 'ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS', aos quais estava adstrito, não atentando para o princípio da predominância do interesse vinculante.
Por todos os motivos aqui expostos, e, com base no inciso V da Súmula nº 331 do TST e na decisão do STF quando do julgamento da ADC de nº 16, impõe-se a responsabilidade subsidiária da recorrente, em face da primeira reclamada, pelos débitos trabalhistas eventualmente inadimplidos por esta, durante toda a relação empregatícia.
Assim agindo e, conforme entendo, não há qualquer violação ao princípio da legalidade - artigo 5º, II, da Constituição Federal -, nem a qualquer outro preceptivo constitucional invocado.
Insta reconhecer que a subcontratação acaba por evocar mais responsabilidades que a contratação direta, pois o tomador tem de adimplir as obrigações de natureza civil contraídas com a prestadora, além de fiscalizar se esta última está cumprindo a legislação trabalhista para com seus empregados diretos, haja vista que o fenômeno da terceirização não derrogou as normas de proteção ao trabalho previstas na CLT, cuja interpretação sistêmica permitiu que o TST erigisse a responsabilidade subsidiária como subjacente a tais relações.
Tendo por fundamento os princípios da igualdade e dignidade humana, noção basilar do Estado de Direito, o empregado não pode suportar prejuízo decorrente de atividades contratadas e desempenhadas no interesse de quem quer que seja, o que inverteria uma ordem natural, que elegeu o trabalho como valor universalmente consagrado, respaldado na hipossuficiência de quem fornece a sua força em prol do seu próprio sustento.
O ordenamento constitucional pátrio não deferiu aos entes da Administração Pública - direta ou indireta, fundações ou autarquias, nem empresas públicas ou sociedades de economia mista - o poder de manipular as normas jurídicas positivas para enriquecer ilicitamente, suprimir direitos trabalhistas - de natureza fundamental, porque social, frise-se - ou se ocultar por detrás de empresas contratadas, atribuindo a estas o dever correlato ao serviço que lhe é originário.
O dever-poder de contratar terceiros se calca na plena instrumentação do princípio da eficiência administrativa, e só nele. Todo o mais aparece a esta Justiça como excesso censurável.
Diante disso, a cominação de responsabilidade subsidiária a TRANSPETRO vem consoante orientação interpretativa consubstanciada na Súmula 331 do TST, que incorporou, por esforço hermenêutico, critério de responsabilização uniforme para qualquer contexto terceirizante.
Quanto aos limites da responsabilidade subsidiária no caso em epígrafe, esclareço que envolve todos os débitos do empregador direto, ainda que de natureza indenizatória ou sancionatória, fiscais e previdenciários.
Com efeito, o devedor subsidiário responde pelo débito do devedor principal, e não somente pelos créditos estritamente trabalhistas, abrangendo desde o pagamento de salário, em sentido estrito, como indenizações e sanções impostas em face do descumprimento da legislação, a exemplo da multa normativa, multas dos arts. 467 e 477 da CLT e de 40% (quarenta por cento) do FGTS, saldo de salários, salários retidos e verbas rescisórias, a teor do item VI da citada Súmula 331.
Também responde o devedor subsidiário pelos débitos de origem tributária e previdenciária, que nada têm de personalíssimos, pois o tomador se obriga em relação a todas as obrigações decorrentes do vínculo empregatício, inclusive perante terceiros.
Esclareço que, sobre o sempre invocado limite de responsabilidade dos tomadores de serviços, envolve todos os débitos do empregador direto, ainda que de natureza indenizatória ou sancionatória, fiscais e previdenciários.
O devedor subsidiário responde pelo débito do devedor principal, e não somente pelos créditos estritamente trabalhistas, abrangendo desde o pagamento de salário, em sentido estrito, como indenizações e sanções impostas em face do descumprimento da legislação, incluindo multa por atraso na quitação das parcelas rescisórias, danos morais e materiais, FGTS e seu acréscimo de 40% (quarenta por cento), dentre outras.
Também responde o devedor subsidiário pelos débitos de origem tributária e previdenciária, que nada têm de personalíssimos, pois o tomador se obriga em relação a todas as obrigações decorrentes do vínculo empregatício, inclusive perante terceiros.
Esclareço que o benefício de ordem não é faculdade da empresa responsabilizada subsidiariamente, e sim do credor e, no momento próprio, em execução, pode ser examinado, a depender do que venha a ocorrer, na prática.
Sentença mantida." (fls. 1.128-1.140; destaques acrescidos).
A decisão regional foi publicada em 30/08/2020 (fl. 1.156), após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
...
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência política reconhecida. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
No caso em tela, a recorrente indicou os trechos do acórdão regional que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia e apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e os dispositivos legais e constitucionais cuja violação apontou (artigos 71 da Lei nº 8.666/1993, 818 da CLT, 373, I, do CPC, 5º, II, 37, XXI, e 97 da CF), bem como contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.
Passo ao exame da questão de fundo.
Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora.
Esta Sexta Turma esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.
Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços.
Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020).
Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho.
Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025).
No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços (Petrobras Transporte S.A. - TRANSPETRO), nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública.
Ante o exposto, reconheço a transcendência política da causa e dou provimento ao agravo de instrumento para melhor exame da tese de possível má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
II - RECURSO DE REVISTA
O recurso é tempestivo, regular a representação processual e satisfeito o preparo.
Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 30/08/2020 (fl. 1.156), após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
Os requisitos dos artigos 896, § 1º-A, e 896-A da CLT, instituídos pelas as Leis 13.015/2014 e 13.467/2017, foram analisados no voto do agravo de instrumento.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ENTIDADE PÚBLICA - ÔNUS DA PROVA
Conhecimento
Conforme fundamentos expostos no exame do agravo de instrumento, confirma-se a má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
Conheço do recurso de revista, por má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
Mérito
Conhecido o recurso de revista por má aplicação da Súmula 331, V, do TST, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à recorrente (Petrobras Transporte S.A. - TRANSPETRO). Cumpre ressaltar que, em razão do afastamento da responsabilidade subsidiária da recorrente, fica prejudicado o exame dos demais temas do recurso.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) exercer o juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.039, caput, do CPC; II) reconhecer a transcendência política da causa e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova"; III) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova", por má aplicação da Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à recorrente (Petrobras Transporte S.A. - TRANSPETRO). Prejudicado o exame dos demais temas do recurso. Brasília, 18 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator