Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
7ª Turma CMB/ge/retr/lrsc
RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº CPC/1973.TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (g.n). Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas - culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. Na hipótese, extrai-se do acórdão regional que não foi apontada, efetivamente, qualquer conduta ou omissão atribuída ao ente público contratante que tenha diretamente contribuído para a ocorrência do dano e o Tribunal Regional lhe imputou a responsabilidade mediante aplicação equivocada das regras de distribuição do ônus probatório. Assim, deve ser reformado o acórdão regional para adequá-lo aos parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Necessário ajustar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 781-79.2010.5.15.0082, em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO e são Recorrido(s)S DEOVEGILDO COSTA SANTOS e GESTER CONSTRUÇÃO E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA..
Autos devolvidos a esta Turma, para possível juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS
Considerando que o acórdão regional foi publicado em 14/02/2014 e que a decisão de admissibilidade foi publicada em 09/05/2014, incide: Lei CPC/1973, exceto quanto às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046). Registre-se, ainda, que os presentes autos foram remetidos a esta Corte Superior em 24/07/2014.
CONHECIMENTO
TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO
Retornam os autos a esta Turma, para possível juízo de retratação, considerando a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral.
Eis a decisão anterior:
"(...) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR Retornam os autos a esta Turma, para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Eis a decisão anterior: Acórdão publicado em 18/10/2018 A C Ó R D Ã O 7ª Turma CMB/lco/fsp AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931.
REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST. RATIO DECIDENDI. No julgamento do RE 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. É certo, porém, que no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse exercendo atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do julgado, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada. Quanto ao tema em discussão, a tese fixada não é suficiente para externar, com precisão, a decisão da Corte Suprema, já que enuncia, de forma genérica, a impossibilidade de condenação automática do ente público, e não é esse o conteúdo da Súmula nº 331, V, do TST, que norteava a jurisdição trabalhista. Nesse contexto, depreende-se que a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931 é: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado. No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão regional não evidencia essa prova, deve ser excluída a responsabilidade trabalhista subsidiária. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista n° TST-Ag-RR-781-79.2010.5.15.0082, em que é Agravante DEOVEGILDO COSTA SANTOS e Agravados MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO e GESTER CONSTRUÇÃO E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA.
A parte autora, não se conformando com a decisão unipessoal às fls. 1023/1041, interpõe o presente agravo (fls.
1043/1077).
É o relatório.
V O T O Apelo submetido ao CPC de 1973, exceto quanto às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046). CONHECIMENTO Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo. MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931 - REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST - RATIO DECIDENDI A parte autora se insurge contra o provimento do recurso de revista do segundo reclamado quanto ao tema em epígrafe. Em exame anterior do caso, concluí por dar seguimento ao agravo de instrumento e prover o recurso de revista do ente público por decisão unipessoal e, para tanto, externei os fundamentos pertinentes à matéria ora ventilada. Submeto à apreciação do Colegiado minhas razões de decidir, por compreender que merecem ser confirmadas: 'ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931 - REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST - RATIO DECIDENDI O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte autora, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dentre outros.
Eis a decisão recorrida: 'Com efeito, a documentação colacionada não é suficiente ao fim almejado pelo tomador dos serviços, denotando-se que se manteve inerte quanto ao cumprimento da maioria das obrigações, a exemplo das verbas trabalhistas (adicional de insalubridade, horas extras e reflexos, férias em dobro, diferenças de FGTS mais 40% e diferenças de verbas rescisórias) decorrentes do contrato firmado, o que evidencia sua omissão.
Diante desse panorama, resta patente a configuração da culpa in vigilando, ante a inexistência de fiscalização concreta sobre a execução integral do contrato, em total afronta ao disposto nos artigos 58 e 67 da Lei de Licitações." (fl. 943) Pois bem.
A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do ente público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões.
Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora.
Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral do tema, proferiu decisão no RE 760.931 e firmou a seguinte tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei) Como salientei em decisões anteriores, a tese fixada, por si só, não evidenciava mudança na posição até então definida, uma vez que a jurisprudência aqui sedimentada já rechaçava, claramente, a responsabilização objetiva do ente público ou a transferência automática da responsabilidade pelos débitos trabalhistas da prestadora.
Por esse motivo, no lapso compreendido entre a divulgação da tese (26/04/2017) e a publicação do inteiro teor do acórdão (12/09/2017), mantive a aplicação do verbete consolidado nesta Corte, ressaltando que, quando o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revelava a culpa in vigilando do ente público, não se verificava desrespeito à tese de repercussão geral.
Publicado o acórdão, outra solução se impõe, uma vez que é possível perquirir, nos fundamentos da decisão, subsídios que permitem extrair a verdadeira extensão da tese fixada - a ratio decidendi do julgado.
Com efeito, no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse exercendo atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do precedente, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada.
Em obra específica sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni esclarece: "Ora, o melhor lugar para se buscar o significado de um precedente está na sua fundamentação, ou melhor, nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo. É claro que a fundamentação, para ser compreendida, pode exigir menor ou maior atenção ao relatório e ao dispositivo. Esses últimos não podem ser ignorados quando se procura o significado de um precedente. O que se quer evidenciar, porém, é que o significado de um precedente está, essencialmente, na sua fundamentação, e que, por isso, não basta somente olhar à sua parte dispositiva.
(...) Quando se fala em interpretação de precedente, a preocupação está centrada nos elementos que o caracterizam enquanto precedente, especialmente na delimitação da sua ratio e não no conteúdo por ela expresso. Nessa situação, a tarefa da Corte é analisar a aplicação do precedente ao caso que está sob julgamento, ocasião em que se vale, basicamente, das técnicas do distinguishing e do overruling. É por isso que a Corte, mais do que interpretar, raciocina por analogia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
2013, 3ª ed. rev. atual. ampliada. p. 219/221 - destaquei) E, ao tratar especificamente da jurisdição brasileira, nos processos de repercussão geral, o mesmo autor acrescenta: "Tanto as decisões proferidas em recurso especial como aquelas tomadas em recurso extraordinário limitam-se a interpretar questões relativas à lei federal e à Constituição Federal, respectivamente. A natureza de 'precedente interpretativo' das decisões tomadas nestes recursos ficou ainda mais evidente com a introdução do instituto da repercussão geral e do mecanismo de recurso repetitivo.
A aferição da repercussão geral da controvérsia constitucional discutida no recurso extraordinário e conseguinte eficácia vinculante da decisão a respeito de sua existência ou inexistência evidenciam a adoção do precedente com força obrigatória, assim como a recepção das ideias de ratio decidendi - do common law - e de eficácia transcendente da fundamentação - do direito alemão. (op. cit. p. 255/256) Quanto ao tema em discussão, a tese fixada não é suficiente para externar, com precisão, a decisão da Corte Suprema, já que enuncia, de forma genérica, a impossibilidade de condenação automática do ente público e, como já dito, não é esse o conteúdo da Súmula nº 331, V, do TST, que norteava a jurisdição trabalhista.
A ementa da decisão também não basta para a correta compreensão do precedente, uma vez que, além de enunciar premissas alheias aos debates travados ao longo das sessões de julgamento, e que nem sequer foram objeto de discussão nos autos, apenas repetiu a tese genérica já mencionada.
Vejamos: "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).
2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.
4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".
5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.
6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
A leitura do inteiro teor do acórdão revela que não se debateu a respeito da extensão, possibilidade, vantagens e desvantagens da terceirização, razão pela qual as assertivas postas na ementa, sobre tal assunto, não têm aplicação, por absoluta dissociação com o julgamento e com a matéria afetada. Pertinente, no particular, a observação feita, desde o início, pela eminente Ministra Rosa Weber, ao definir que o objeto do debate se restringiria ao Tema nº 246 de Repercussão Geral - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço - ressaltando que não se confundia com o objeto da ADPF 324/DF, do ARE nº 713.211 (substituído pelo RE 958.252) e do ARE 791.932/DF: "Os referidos recursos e a ação de descumprimento de preceito fundamental versam, em linhas gerais, sobre a possibilidade, ou não, de terceirização de qualquer atividade da empresa, inclusive daquela denominada atividade-fim, bem como sobre os parâmetros para a identificação do que representa, no âmbito da terceirização, tal atividade, o que não guarda relação com o objeto do presente feito, em que se busca definir se 'a Administração Pública responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço'." (destaquei) Feito esse primeiro esclarecimento, S. Exa., em brilhante voto, demonstrou que, não obstante ser vedada a transferência automática da responsabilidade trabalhista da empresa contratada ao ente público contratante, consoante dicção expressa do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, caberia a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, se ficasse comprovada a culpa desta, em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços.
A princípio, convergiram os Exmos. Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.
Igualmente seguiu o Exmo. Ministro Roberto Barroso, que sugeriu abordagem mais minuciosa a respeito do que se consideraria "fiscalização adequada" pelo ente público, a fim de melhor orientar o enquadramento dos fatos e a própria conduta do administrador.
Especificamente sobre os limites da fiscalização, merece destaque a crítica feita pelo Exmo. Ministro Edson Fachin, no sentido de que as portarias editadas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a respeito do tema, são excessivamente detalhadas e, por isso, praticamente inexequíveis, diante do volume de empresas contratadas pela Administração Pública: "18. As IN nº 02/2008 e 03/2009 do MPOG, de modo geral, não definem expressamente o alcance que deve ser dado à fiscalização, ou seja, se esta deve se estender à integralidade das obrigações trabalhistas de cada contrato. O texto e a sistemática da IN nº 02/2008 levam a crer, contudo, em virtude da sua abrangência e da amplitude de seus termos, que, de modo geral, a integralidade das obrigações trabalhistas de todos os contratos devem ser fiscalizadas. É importante observar, todavia, que fogem a essa regra, os itens 1.2., 3 e 5 do Anexo IV, com redação conferida pela IN nº 6, de 23.12.2013, que preveem, respectivamente, a fiscalização das anotações de CTPS, do cumprimento de jornadas de trabalho e de recolhimentos de contribuições previdenciárias e de FGTS por amostragem. Portanto, embora as instruções não definam a questão, pesam em prol de uma fiscalização integral quando não ressalvada expressamente a possibilidade de fiscalização por amostragem.
19. É importante ter em conta, ademais, que as referidas instruções MPOG - que determinam uma fiscalização extremamente detalhada e rigorosa dos terceirizados - foram provavelmente produzidas como resposta à sistemática condenação do Poder Público pela Justiça do Trabalho, independentemente da fiscalização exercida ou das medidas tomadas junto às empresas contratadas, quando constatado o inadimplemento. São normas defensivas, muito extensas, eventualmente de difícil compreensão ou execução, que preveem uma fiscalização abrangente não porque se julga esta a providência mais adequada, mas sim para proteger a Administração, diante das decisões judiciais proferidas em seu desfavor. Levam em conta, ademais, a realidade de pessoal técnico e de recursos da União. Por isso, as instruções normativas do MPOG podem se configurar excessivas e não constituir um bom parâmetro a ser seguido para definir o que é uma fiscalização adequada por parte do Poder Público de qualquer nível da federação, apta a cumprir a afastar a configuração de culpa in vigilando e, ao mesmo tempo, não onerar excessivamente a opção por terceirizar um serviço." A divergência foi inaugurada pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, ao defender que a Lei nº 9.032/95, quando previu a possibilidade de responsabilizar o ente público, solidariamente, pelos débitos previdenciários da empresa contratada, e nada mencionou acerca das dívidas trabalhistas, foi mensageira do que se costuma chamar de "silêncio eloquente", ou, em outras palavras, sustentou que só caberia a responsabilização nos estreitos limites expressos na lei, nada além disso.
Foi seguido, em seu voto, pelos Exmos. Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Gilmar Mendes. A propósito, permito-me tecer breves considerações, diante de algumas observações feitas quanto à realidade dos julgados trabalhistas.
Ainda que haja decisões no âmbito desta Justiça Especializada, que, de forma equivocada, tenham, em alguns casos, atribuído condenação indevida à Administração Pública, é certo que são passíveis de reforma, pelos meios cabíveis, dentro dos preceitos inerentes ao devido processo legal.
Mas, com o devido respeito, distante se encontra esse fato da afirmação de que a Justiça do Trabalho "passou a bater carimbo, a assentar, de forma linear, pouco importando a comprovação, ou não, a culpa da Administração Pública, ante a ausência de vigilância na satisfação de direitos trabalhistas".
A posição consolidada na Súmula nº 331, V, do TST, que orientou, apenas de forma persuasiva, como, aliás, é a característica dos verbetes anteriores ao atual sistema de precedentes, foi fruto de amplos debates nesta Corte, a partir da experiência reiterada em dezenas de milhares de processos trazidos à apreciação de seus membros.
Em regra, nessas ações, os trabalhadores reivindicavam direitos básicos descumpridos pela contratante, sob as vistas do tomador que, por lei, tem o dever de fiscalização. Em sua grande maioria, postulam as verbas rescisórias previstas na CLT, que, inclusive, estabelece prazo exíguo para seu pagamento, a partir da ruptura do contrato, considerando a natureza alimentar das parcelas e a provável situação de desemprego do trabalhador que, apesar de ter cumprido com a sua obrigação de prestar os serviços, foi dispensado sem nada receber.
Por esses mesmos fundamentos, parece-me de igual modo equivocada, com a devida vênia, a afirmação feita de que "não tem um caso em que não se reconhece a responsabilidade do Estado, portanto, a rigor, estão fazendo, de nossa decisão, algo lítero-poético-recreativo - por isso, esse amontoado de reclamações" (destaquei).
Sempre houve, neste ramo da Justiça, como também em todos os outros, grande respeito, além da devida obediência às decisões emanadas da Corte Suprema, a quem incumbe dar a última palavra sobre as matérias constitucionais. Todavia, não se pode imaginar, numa sociedade tão complexa e num Estado Democrático de Direito, a possibilidade de que um julgado, mesmo com efeito vinculante e erga omnes, como aquele oriundo de ação declaratória de constitucionalidade, seja capaz de se subsumir automaticamente a quaisquer fatos, sem nenhum espaço para o cotejo sistemático com outras normas e princípios do ordenamento jurídico.
Nesse contexto, quando o Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento da ADC nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não significou a vedação absoluta ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Aliás, a ementa do julgado foi expressa ao consignar que a vedação dizia respeito à transferência automática da responsabilidade, o que não alcança e não se confunde com a condenação fundamentada na culpa in vigilando.
Ademais, uma simples pesquisa na jurisprudência desta Corte permite constatar a existência de inúmeras decisões isentando o ente público de qualquer responsabilidade trabalhista, a partir da tese consagrada na mencionada ação direta de constitucionalidade.
Para encerrar esse aparte, entendo pertinente mais um esclarecimento, acerca do dever de fiscalizar atribuído ao Estado, no sentido de que este não teria condições de analisar "se houve justa causa ou se não houve justa causa, se a multa é devida ou se a multa não é devida".
Ora, nunca se exigiu do ente público tal minúcia na fiscalização. A definição da modalidade de rescisão contratual, quando há dúvida (o que, aliás, é raro, já que em quase a totalidade das ações trabalhistas é incontroversa a dispensa sem justa causa), sempre coube ao Judiciário. O acompanhamento que se esperava da Administração Pública, com base na própria Lei de Licitações, é o do cumprimento das obrigações trabalhistas rotineiras, como pagamento dos salários, recolhimentos previdenciários e de FGTS, além da quitação das verbas rescisórias descritas no TRCT, o que poderia ser feito mediante a exigência de apresentação, e conferência regular, dos documentos obrigatórios relacionados a essas parcelas, ainda que por amostragem.
Feitos tais esclarecimentos, retomo o exame do precedente.
Na sessão de 15/02/2017, a Exma. Ministra Carmem Lúcia, então Presidente da Corte, proferiu voto alinhado à divergência e destacou: "13. A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de 'prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador'. Foi o que afirmei no julgamento da Reclamação 15342: 'para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.' Enfatizei que, 'no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é "rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual"' (DJ 9.9.2011).
14. Anoto, como o fiz na divergência inaugurada pelo Ministro Luiz Fux, a previsão da Lei n. 9.032/1995 que, alterando o § 2º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, restringiu a solidariedade entre a Administração Pública e o contratado, tão somente aos 'encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991'". (destaquei) Somaram-se, portanto, cinco votos a favor da proposta apresentada pela eminente Relatora e outros cinco no sentido da divergência.
Na última sessão de julgamento, realizada em 30/03/2017, o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, recém empossado na Corte, ao traçar o histórico do processo, ressaltou o que chamou de "desencontro hermenêutico" surgido com a ADC nº 16, sob a perspectiva da "extensão do dever de fiscalização contratual imputável ao Estado (tomador de serviços)" e sobre "como a desídia no cumprimento desse dever poderia ser apurada em juízo". Abordou, em postura crítica, as "plataformas da culpa presumida e da culpa in vigilando" e resumiu: "Os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato." E, considerando esse panorama, afirmou: "O meu convencimento se associa à última corrente".
Ou seja, ao desempatar o julgamento, disse, claramente, que a razão estaria com a corrente que propôs restringir a responsabilidade do ente público em que houvesse prova inequívoca e concreta do descumprimento do dever de fiscalizar.
Na sequência do raciocínio, complementou: "No tocante às verbas trabalhistas devidas por terceiros, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é mais do que claro ao exonerar o Poder Público da responsabilidade por pagamentos em caso de inadimplência, e o silêncio da Lei 9.032/95 sobre isso apenas confirmou a mensagem legal que já existia anteriormente.
(...) A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar.
(...) Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Se não houver essa fixação expressa, clara e taxativa por esta Corte, estaremos possibilitando, novamente, outras interpretações que acabem por afastar o entendimento definitivo sobre a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, com a possibilidade de novas condenações do Estado por mero inadimplemento e, consequentemente a manutenção do desrespeito à decisão desta Corte na ADC 16." (destaquei) Voltando-se, então, para o caso concreto analisado naquela oportunidade, concluiu: "O caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a caracterização dessa responsabilidade.
Não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; não há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhadora.
Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento." Encerrado o julgamento, pelos fundamentos acima expostos, passou-se à discussão da tese de repercussão geral que seria fixada.
Após alguns debates, houve opção expressa por não vedar totalmente a possibilidade de responsabilização do ente público, mas apenas restringi-la aos casos em que se constatasse, como já demonstrado anteriormente, prova concreta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização.
Para tanto, recorreu-se, novamente, ao conceito indeterminado de transferência "automática" da reponsabilidade, a reforçar a necessidade de se extrair dos fundamentos da decisão, sua real extensão.
Finalmente, o Exmo. Ministro Roberto Barroso propôs fixar, apenas como obiter dictum, que a fiscalização por amostragem já atenderia à exigência legal: "Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado." Não houve votação, quanto a essa proposta específica.
Por todo o exposto, depreende-se que a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931 é: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado.
No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão regional não evidencia essa prova, deve ser excluída a responsabilidade trabalhista subsidiária.' (fls. 1024/1036) Acrescento que não se há de falar em desrespeito à Súmula nº 126 do TST, porque a decisão unipessoal foi proferida exclusivamente com base no registro fático feito pelo Tribunal Regional.
Eventual julgamento em sentido diverso, por outras Turmas desta Corte, não vincula este Órgão. O âmbito próprio para a uniformização da jurisprudência interna é a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal.
Vale registrar, ainda, que não se está violando o artigo 1.021, § 3º, do CPC, uma vez que, na essência, o presente apelo se limita a renovar os argumentos já analisados na decisão impugnada, o que autoriza a confirmação dos fundamentos adotados, à luz da necessária dialeticidade entre recurso e decisão.
A vedação inserta no mencionado dispositivo relaciona-se, intrinsecamente, ao comando contido no § 1º do mesmo artigo e tem cabimento quando o agravo interno apresenta argumentos pertinentes que ainda não foram objeto de exame na decisão impugnada ou, apesar de terem sido, comportam esclarecimentos. Dessa forma, a exigência de fundamentação estará cumprida se, nesse particular, o acórdão do agravo, apesar reiterar as razões de decidir outrora postas na decisão unipessoal do Relator, faz os acréscimos cabíveis.
Ademais, no presente caso, a função principal do agravo interno - submeter o exame do apelo ao Colegiado - também terá sido atendida.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. (fls. 1.084/1.099) A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões. Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora.
Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, proferiu decisão no RE nº 760.931 e firmou no Tema 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei) Em sede de embargos de declaração, foi rejeitada a proposta de voto apresentada pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no sentido de esclarecer questões atinentes ao ônus da prova. Assim, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que tal matéria não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência, de que são exemplos os seguintes julgados: AI 405738 AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078; AI 439571 ED-AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320; ARE 701091 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012; RE 783235 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014; ARE 830441 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014; ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015; ARE 953883 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016; ARE 989497 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019.
Nessa esteira, a SDI-1 desta Corte em sessão com sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (publicação no DEJT de 22/05/2020), sob minha relatoria, pacificou que o ônus de provar a regular fiscalização pertence ao ente público, como se verifica da ementa abaixo transcrita: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel.
Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg.
em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). No presente caso, a Egrégia 7ª Turma, ao julgar o agravo interno interposto pela parte autora, manteve a decisão unipessoal que deu provimento ao recurso de revista do Município de São José do Rio Preto para excluir a responsabilidade subsidiária da entidade estatal, diante do registro ali contido, no sentido de que o quadro fático delineado no acórdão regional não evidencia a prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que concluiu incumbir ao empregado. Percebe-se, assim, que a Turma julgadora decidiu a questão à luz das regras de distribuição do ônus probatório, tema não decidido pelo STF; que firmou tese no sentido de impedir a transferência automática da responsabilidade subsidiária decorrente do mero inadimplemento de encargos trabalhistas pela empresa contratada.
Nesse cenário, a Turma, ao manter a exclusão da responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, como decorrência da adoção de tese no sentido de que cabe ao empregado o ônus de comprovar a ausência sistemática de fiscalização do contrato de terceirização, não decidiu em consonância com a jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior, contrariando, pois, o fixado pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou claro que não fixou tese com repercussão geral quanto à definição do ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, por se tratar de matéria infraconstitucional. Ante o exposto, cabível o juízo de retratação preconizado no artigo 1.030, II, do CPC.
Dou provimento ao agravo interno do autor, para determinar o reexame do recurso de revista interposto pelo Poder Público. RECURSO DE REVISTA DO PODER PÚBLICO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR Nos termos da fundamentação acima, e tendo em vista que o ônus de provar a regular fiscalização pertence ao ente público, não conheço do seu recurso de revista. Mantido, portanto, o acórdão regional, que reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo réu (Município de São José do Rio Preto) pelas parcelas deferidas na presente ação. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, nos estritos limites da decisão que determinou o retorno dos autos a este órgão, dar provimento ao agravo interno do autor para reexaminar o recurso de revista do réu. Ainda à unanimidade, não conhecer do recurso de revista. Mantido, assim, o acórdão regional, que reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo réu (Município de São José do Rio Preto) pelas parcelas deferidas na presente ação." (fls.1163/1188).
A parte ré defende a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aduz que não foi demonstrada a culpa in vigilando da entidade pública, ônus que cabia à parte autora. Aponta violação ao artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Transcreve jurisprudência. Ao exame.
A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões.
Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Acompanhando esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, com o seguinte teor:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
[...]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (grifei)
Mais uma vez, a discussão foi levada à Corte Suprema que, ao reconhecer a repercussão geral da matéria (RE nº 760.931), proferiu o seguinte precedente, cristalizado no Tema nº 246:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei)
Reforçou-se, portanto, a tese de que, para fins de responsabilização da entidade pública, haveria de ser provado nos autos a efetiva e concreta ausência de fiscalização ou conduta culposa desta, sem ser admitida a presunção pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada.
Ainda, em sede de embargos de declaração opostos em face de tal decisão, o Supremo Tribunal Federal delimitou o alcance do Tema nº 246 e afirmou que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida. Diante disso, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118):
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifei)
Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas - culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. É o que se extrai dos seguintes trechos contidos no bojo da fundamentação do voto do relator, Ministro Nunes Marques:
"Portanto, descabe transferir para o poder público, por presunção de culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos a empregado de empresa terceirizada. Não lhe é atribuído nem mesmo o dever de provar que não falhou em seus deveres legais. A demonstração da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelar o procedimento culposo do ente público. É, pois, inadmissível a inversão do ônus da prova, com o objetivo de imputar-lhe responsabilização, ainda que subsidiária. Assim, entendo cabível a responsabilização da Administração Pública apenas nos casos em que houver prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, de modo que é imprescindível comprovar tanto o conhecimento da situação de ilegalidade como a inércia em adotar providências para saná-la." (grifei)
Cumpre destacar que, em se tratando de pretensão que se relacione com o descumprimento de condições de segurança, higiene e salubridade (a exemplo dos pleitos de danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional ou acidente de trabalho), seja o trabalho realizado nas dependências da Administração Pública ou em outro local convencionado, a suposta responsabilidade a ser imputada será de natureza solidária, ante o impositivo legal previsto nos artigos 5º-A, §3º, da Lei nº 6.019/1974 e 157 da CLT.
Na mesma linha, a tese fixada pelo Supremo não alcança o debate sobre a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos previdenciários advindos do contrato de terceirização de serviços, tendo em vista a existência de regramento próprio no particular (art. 31 da Lei nº 8.212/1991).
Não é demais ressaltar, por fim, que, as regras de distribuição do ônus probatório cedem espaço nos casos em que os fatos objetivos que impliquem responsabilidade da entidade pública já estejam devidamente esclarecidos nos autos (a exemplo das exceções descritas no artigo 374 do CPC), a autorizar, em tal circunstância, a manutenção da condenação, independentemente de quem produziu a prova.
Neste aspecto, cito, por oportuno, as lições Daniel Amorim Assumpção Neves:
"Como já afirmado o dano da prova, em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento, aplicando-se somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença. É regra que se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem, o princípio não se aplicará. Trata-se do princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a produziu. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual". (grifei)
Feitas essas breves considerações, passo à análise da situação concreta.
Na hipótese, extrai-se do acórdão regional que não foi apontada, efetivamente, qualquer conduta ou omissão atribuída ao ente público contratante que tenha diretamente contribuído para a ocorrência do dano e o Tribunal Regional lhe imputou a responsabilidade mediante aplicação equivocada das regras de distribuição do ônus probatório. Necessário adequar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral.
Ante o exposto, é cabível o juízo de retratação preconizado no artigo 1.030, II, do CPC. Nesse contexto, conheço do recurso de revista por violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e considerando a observância obrigatória da decisão proferida no precedente mencionado (artigos 927, III, do CPC, 3º, XXIII, e 15, I, "a", da IN 39/TST), na qual se encontram externados os fundamentos adotados para a construção da tese jurídica e que, por isso mesmo, dispensam a repetição, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, nos estritos limites da decisão que determinou o retorno dos autos a este órgão, CONHECER do recurso de revista, apenas quanto ao tema "TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA", por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial. Brasília, 16 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator