Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
7ª Turma GMEV/RSO
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O retorno dos autos a este Colegiado para o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, impõe a reanálise da controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública à luz da decisão com força vinculativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral). II. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (item 1 da tese fixada no Tema 1118). III. Constatando-se que o acórdão anteriormente proferido por esta Turma encontra-se em dissonância com decisão de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 2º, II, do CPC), o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, no exercício do juízo de retratação, em razão de possível violação do art. 5º, II, da Constituição da República, determinando-se o processamento do recurso de revista.
JUÍZO DE RETRAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), reafirmou o entendimento anteriormente pacificado na ADC nº 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Leading case RE nº 760.931). Posteriormente, a SBDI-1 do TST, instada a se manifestar sobre o ônus da prova, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o Supremo Tribunal Federal afetou a matéria ao Tema de Repercussão Geral 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. II. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens: "1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". III. Ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4 da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. IV. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária sob o fundamento de que o ente público reclamado não comprovou a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Não se depreende do acórdão regional, portanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. V. Juízo de retratação que se exerce, para conhecer do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, e dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1322-85.2010.5.01.0023, em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S LUIZ CLAUDIO DOS SANTOS BRANDÃO COSTA e QUALIDADE TOTAL OPERADORA DE RECURSOS HUMANOS LTDA..
Em face do acórdão anterior proferido por esta Sétima Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema "terceirização - responsabilidade subsidiária da administração pública".
O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG).
A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia. Por isso, não se admite sua rediscussão no juízo de retratação, restrito à verificação da conformidade com o Tema 1118 da Repercussão Geral.
2. MÉRITO
2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
A decisão denegatória do recurso de revista está assim fundamentada:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 14/12/2012 - fls. 194; recurso apresentado em 14/12/2012 - fls. 197).
Regular a representação processual (nos termos da OJ 52/SDI-I/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/ ATOS PROCESSUAIS/ NULIDADE/ JULGAMENTO EXTRA/ ULTRA/ CITRA PETITA.
Alegação(ões):
- violação ao(s) artigo(s)2º, 128 e 460 do CPC.
Aduz a recorrente que o Regional, ao condená-la subsidiariamente,teria proferido julgamento extra petita, eis que "o recorrido não apontou, especificamente, qual conduta municipal teria sidoeivada de culpa"
Infere-se do v. acórdão recorrido que a condenação da recorrente está amparada no mesmo fundamento expendido pelo Juízo de primeiro grau, ou seja, em razão da constatação da conduta culposa do ente público.
Assim, tem-se que a ocorrência do alegado julgamento extra petita, caso existente, teria nascido na própria decisão proferida em primeira instância. Logo, preclusa a discussão na atual esfera, eis que o Regional não se manifestou acerca do tema. Incide, in casu, o óbice da Súmula 297 do C. TST.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/ ATOS PROCESSUAIS/ NULIDADE/ NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Alegação(ões):
- violaçãoao(s) artigo(s) 93, IX, da Constituição federal.
- violação ao(s) artigo(s)165 do CC; 458, II, do CPC.
A análise da fundamentação contida no v. acórdão recorrido revela que a prestação jurisdicional ocorreu de modo completo e satisfatório, inexistindo qualquer afronta aos dispositivos que disciplinam a matéria, porquanto devidamente fundamentado o julgado no tocante à condenação subsidiária, registrando, inclusive, a existência de culpa in eligendo e in vigilando. Nesse aspecto, sob a ótica da restrição imposta pela OJ 115 da SDI-I do TST, o recurso não merece processamento.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/ SUBSIDIÁRIA/ TOMADOR DE SERVIÇOS/ TERCEIRIZAÇÃO/ ENTE PÚBLICO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/ ATOS PROCESSUAIS/ NULIDADE/ RESERVA DE PLENÁRIO.
Alegação(ões):
- contrariedadeà(s) Súmula(s) 331, V, doTST.
- violaçãoao(s) artigo(s) 5º, II, LIV e LV, 37, caput e § 6º, 97 e 102 da Constituição federal.
- violação ao(s) artigo(s)71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
- conflito jurisprudencial.
- contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF.
Investe o recorrente contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta, ante o reconhecimento da conduta culposa, conforme consignado no tópico anterior.
O v. acórdãorevela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-seem consonância coma notória jurisprudência doTribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V.Não seria razoável supor queo Regional, aoentender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 4º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.
Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento aorecurso de revista.
(fls. 321/323 - Visualização Todos PDFs).
O retorno dos autos a este Colegiado para o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, impõe a reanálise da controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública à luz da decisão com força vinculativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (item 1 da tese fixada no Tema 1118). Divisa-se, no caso, potencial conflito com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), de que recai sobre a parte autora o ônus de comprovar a efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta do poder público. Depreende-se da decisão agravada que a condenação subsidiária fundou-se em premissa superada pelo item I do Tema 1118, pois não decorre da efetiva comprovação, pela parte autora, de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o inadimplemento das parcelas postuladas e a conduta do ente público tomador de serviços. Sob essa nova perspectiva, o provimento do agravo de instrumento, por possível afronta ao art. 5º, II, da Constituição da República é medida que se impõe. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Os autos retornam para exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, em razão da fixação de tese de observância obrigatória no Tema de Repercussão Geral 1118. No acórdão anteriormente proferido por esta Turma, manteve-se a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público.
Eis o trecho específico do acórdão turmário em que se aborda a questão:
[...]
Eis os fundamentos consignados no acórdão objeto de juízo de retratação:
A Corte de Origem assentou que não há nos autos provas da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, consoante os seguintes fundamentos, verbis:
'DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O MM. Juízo de primeiro grau condenou subsidiariamente o recorrente, que insurge-se contra a sentença, com fulcro na constitucionalidade do paragrafo 10, do artigo 71, da Lei 8666/1993.
Sem razão o recorrente.
Não deriva a subsidiariedade da existência de vínculo empregatício, pois, se fosse caracterizado o vínculo, o tomador seria o devedor principal e não subsidiário. Desta forma, a contratação através de pessoa interposta não exime o contratante de sua responsabilidade.
Quem contrata deve vigiar e fiscalizar a atuação do prestador de serviços na consecução do contrato, presumindo-se sempre a culpa in vígilando do tomador de serviços da empresa terceirizada.
Muitas vezes as empresas de mão de obra são constituídas sem qualquer lastro financeiro, acarretando consequências negativas ao trabalhador, parte mais fraca da relação estabelecida, injustiça que o Direito do Trabalho visa corrigir. Daí ser inadmissível que o tomador de serviços se beneficie do trabalho de outrem, desobrigando-se de qualquer encargo, mormente quando possui, como no caso, a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e 29, IV, dc 55, XIII, todos da Lei no 8.666/1993).
Em consequência, mesmo estando a contratação de prestador de serviços, por integrante da Administração Pública, revestida das formalidades legais, não há como afastar-se sua responsabilidade subsidiária quando descumpre a obrigação prevista em lei de fiscalizar administrativamente o prestador de serviços.
O Município do Rio de Janeiro, sede de contestação, admite a contratação da primeira acionada para prestação de serviços em seu benefício. Porém, procura escapar de eventual condenação, trazendo como óbice o §1º do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, que excluiria a sua responsabilidade.
Ora, nada impede que determinada empresa contrate serviços de outra, o que é de certa forma estimulado no âmbito da
Administração Pública, visando à descentralização de serviços, para melhor desincumbir-se de suas tarefas essenciais e evitar o crescimento desmensurado da máquina administrativa (DL 200/67, art. 10, parágrafo 7º).
Todavia, aquele que se beneficia da mão de obra alheia deve tomar todas as cautelas para que os trabalhadores que despendem a força de trabalho em seu favor sejam devidamente remunerados pelo seu labor, o que não ocorreu no caso dos autos.
Dessa forma, deixando a primeira reclamada de quitar as obrigações decorrentes do contrato que mantinha com a autora, exsurge evidente a culpa in vigilando da recorrente, impondo-se o dever de indenizar subsidiariamente o trabalhador (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). Ademais, a Lei n° 8.666/93, que merece interpretação conforme Constituição Federal, não se dirige ao trabalhador, mas sim ao Estado e ao contratado, ou seja, regula esta última relação. O art. 71 impõe que o contratado sempre será o responsável direto pelas obrigações ali previstas, que não serão transferidas de modo definitivo para o contratante, tenha existido ou não previsão no edital nesse sentido.
Nesse passo, escorreita a r. sentença, que se encontra em consonância com a novel jurisprudência dominante no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula n° 331, itens IV e V.
Compete ao ente público, quando pleiteada em Juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas substanciais à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei de fiscalização da execução do contrato administrativo. Tampouco juntou aos autos documentos que comprovassem a idoneidade da empresa contratada.
Não há nos autos elementos que indiquem ter a recorrente observado para tais irregularidades, ônus que lhe competia.
Registro que na Lei 8.666/93 há regra de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), podendo, inclusive, suspender o pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 30 do art. 116), se sujeitando a reparar o dano, na ausência de fiscalização à prestadora de serviços (art. 67 da Lei 8.666/93).
Outrossim, a alegação de que a Súmula n° 331 tenha indiretamente desatendido a Súmula Vinculante nº 10 do STF não deve prosperar.
Com efeito, neste especial contexto, deve ficar assentado que tal aspecto, qual seja, a aplicabilidade da Lei 8.666/93, restou abordado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal através do julgamento, em 24.11.2010, da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da redação antiga da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Nesta ocasião, por votação majoritária, foi declarada a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 10, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações.
Não é demais acrescentar que o entendimento consubstanciado na Ação Direta de Constitucionalidade n° 16 deve ser analisado em cotejo com a época da produção do conjunto probatório que está inserido no período de vigência do contrato de trabalho (30/08/2007 a 09/05/2010), época, diga-se de passagem, anterior à data da publicação da ADC (24/11/2010). Neste sentido, entendo que não há como se aferir toda a responsabilidade subsidiária decorrente da culpa in vigilando ou in eligendo, uma vez que à época não era este o entendimento desta Especializada e não havia nenhum pronunciamento do STF a respeito, razão pela qual estaríamos ferindo o princípio constitucional da ampla defesa, preceito incorporado aos direitos humanos das partes e impossível de ser afrontado por princípio de menor envergadura utilizado como fundamento para a decisão da ADC 16.
Não obstante, a própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho decidir, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.
No plano federal, há específica regulação endereçada aos administradores públicos e/ou entes da administração indireta quanto aos critérios de fiscalização dos contratos e/ou convênios e ajustes celebrados de que tratam a Lei de Licitações Públicas.
Com efeito, assim dispõe a Instrução Normativa n° 2, de 30 de abril de 2008, expedida pelo Ministério do Planejamento Gestão e Orçamento:
[...]
Assim, é dominante entre nós que a fiscalização dos contratos, conforme lição de Orlando Gomes, parte da concepção de que 'a vítima não precisa provar que houve culpa in vigilando. A lei a presume. Basta, portanto, o ofendido provar a relação de subordinação entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer a vigilância e que agiu de modo culposo, para que fique estabelecida a presunção juris tantum de culpa in vigilando'. (GOMES, ORLANDO, in Obrigações. 10ª ed., RJ: Forense, 1995, pág. 290).
Com efeito, restando evidente o descumprimento de obrigações por parte do contratado (prestadora de serviços), entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante (recorrente) a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar típica culpa in vigilando, em decorrência de seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado. Deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder igualmente pelas consequências do inadimplemento do contrato.
(omissis)
Portanto, o tomador dos serviços, ao escolher o caminho da terceirização, deve diligenciar quanto à idoneidade da empresa prestadora de serviços, observando se as obrigações assumidas no contrato de trabalho dos empregados estão sendo cumpridas. Caso contrário, responderá pelos débitos contraídos pela contratada (prestadora de serviços), ainda que indiretamente (inteligência dos itens IV e V da Súmula n° 331 do C. TST).
Deve ser dito que o entendimento acima explicitado não faz distinção às verbas por ele abrangidas, incluindo FGTS, indenização do seguro desemprego, multas e demais haveres rescisórios, nos termos do inciso VI da Súmula 331 do C. TST.
Não se cogita de aplicação da Súmula n° 363 do TST aos casos de terceirização, haja vista que, em última análise, o recorrente não é o empregador direto do autor.
Nego provimento.' (fls. 248/257 - grifei)
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de 'terceirização'.
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula nº 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:
[...]
Anoto, nesse passo, que o ônus de demonstrar a regular fiscalização do contrato administrativo, inclusive quanto à quitação das obrigações trabalhistas, é do Município Agravante. Afinal, de acordo com o princípio da aptidão para a produção da prova, esta deverá ser produzida pela parte que a detém ou que a ela tem acesso. Como registrado no acórdão antes transcrito, o Tribunal Regional asseverou que o Agravante deixou de "apresentar as provas substanciais à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei de fiscalização da execução do contrato. Revelou-se culposa, portanto, a conduta do tomador de serviços, em razão da ausência de vigilância das atividades empresariais da prestadora, sendo isso suficiente para justificar a apenação subsidiária proclamada. Ora, sendo O Município Agravante pessoa jurídica integrante da Administração Pública Direta, deve fiel cumprimento aos princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal. Desse modo, não poderia ter deixado de acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, configurando-se assim a culpa in vigilando, sem que isso implique ofensa aos dispositivos da Lei 8.666/93.
Tal circunstância, data venia, longe de representar ilegalidade ou ingerência na empresa contratada, configura obediência aos princípios da moralidade e eficiência (art. 37 da CF).
Aliás, a mencionada Lei de Licitações, em consonância com as disposições constitucionais, impõe ao ente público contratante o acompanhamento e a fiscalização do contrato administrativo, determinando, inclusive, a designação de um representante da Administração para o exercício dessas atividades (art. 67 da Lei nº 8.666/93).
O art. 71 da Lei nº 8.666/93, definitivamente, não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. A constitucionalidade do mencionado dispositivo legal, declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC nº 16/DF, não obsta a condenação subsidiária imposta, porquanto o contrato de prestação de serviços celebrado com a empresa prestadora, na hipótese examinada, não foi regularmente fiscalizado pela Administração, restando configurada a culpa in vigilando.
Desse modo, não se desonerando o segundo Reclamado do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, ônus que lhe competia (art. 37, caput, da CF c/c Súmula 331, V, do TST), resta caracterizada a sua conduta culposa, suficiente para impor a responsabilidade subsidiária.
As diretrizes fixadas nos itens IV e V da Súmula nº 331 não foram construídas com absoluto desprezo às disposições da Lei nº 8.666/93, havendo inclusive menção explícita ao referido diploma legal.
No exercício dessa função precípua de uniformização de jurisprudência em matéria trabalhista, o col. TST limitou-se a expor a compreensão da Corte acerca da norma prevista na Lei de Licitações.
Inexiste, pois, ofensa ao art. 37, caput, §6º, da CF, tampouco ao art. 102, § 2º, da CF. Não há falar, também, em afronta à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF e Súmula vinculante nº 10 do E. STF), eis que não houve declaração de inconstitucionalidade do citado art. 71, mas tão somente interpretação conforme a Constituição.
De igual modo, não há afronta ao postulado de organizar, manter e executar inspeção do trabalho (art. 21, XXIV, da CF/88), uma vez que o col. TST, nos estritos limites de sua competência (art. 111, § 3º e 114 CF/88, Lei nº 7.701/88, art. 4º, 'b'), procedeu à interpretação e aplicação das normas que compõem o ordenamento jurídico.
Também não há falar em ofensa ao art. 5º, II, da CF, na medida em que apenas houve o reconhecimento judicial das consequências lesivas do negócio jurídico constituído com a participação direta da Recorrente, cuja conduta culposa é suficiente para justificar a responsabilidade subsidiária pretendida.
O acórdão regional está em consonância com a diretriz contida na Súmula 331, V, do TST, circunstância que afasta a alegada ofensa aos dispositivos legais e constitucionais invocados. Incide, in casu, o óbice da Súmula 333 do TST para processamento do recurso de revista.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
(fls. 397/397 - Visualização Todos PDFs - grifos nossos e destaques do original).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.
No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo "se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou".
A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, analisando a questão específica do ônus da prova, passou a perfilhar diretriz no sentido de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.
Sob tal perspectiva, assentou a SBDI-1 que, havendo registro no acórdão regional da ausência ou da insuficiência de provas de fiscalização do contrato, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, há que se impor ou manter, conforme o caso, a condenação subsidiária.
A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que o juízo de retratação, em que se realiza a adequação do precedente ao caso concreto, mediante o cotejo dos fatos do precedente com os fatos do caso sob julgamento, não fica adstrito ao acórdão desta Corte Superior, pois somente é possível aferir a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 ou a contrariedade à Súmula nº 331, IV ou V, do TST mediante análise do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional.
Defendi, ainda, a tese de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato.
Necessária, ademais, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.
Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ter sido objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa em juízo, etc.
Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja.
Acompanho, pois, o entendimento majoritário de que a retratação há que ser exercida mediante análise do quadro fático e dos fundamentos consignados no acórdão da Sétima Turma e de que as conclusões de ausência ou de insuficiência de prova de fiscalização, ou de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização ou, ainda, de que houve culpa comprovada da administração pública - conclusão que não pode ser alterada em recurso de natureza extraordinária (Súmula nº 126 do TST) -, inviabilizam o juízo de adequação do precedente de repercussão geral (Tema 246) ao caso em exame.
Retomando o caso concreto, constata-se que, no acórdão anteriormente proferido por esta Sétima Turma, a condenação subsidiária está fundada na inversão do ônus da prova em desfavor da administração pública, pautada no princípio da aptidão para produzi-la, tendo o acórdão do Tribunal Regional, cujas razões de decidir integraram o acórdão do TST, consignado que "não há nos autos provas da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços"; que o Município deixou de "apresentar as provas substanciais à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei de fiscalização da execução do contrato" e que "o ônus de demonstrar a regular fiscalização do contrato administrativo, inclusive quanto à quitação das obrigações trabalhistas, é do Município Agravante".
Desse modo, tendo a Corte a quo ressaltado que o ente público não se desonerou do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, ônus que lhe competia, configurada a culpa, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida.
Diante desse panorama, com ressalva de entendimento, curva-se este Relator à posição majoritária dos integrantes da Turma para não realizar o juízo de retratação.
Ante o exposto, deixo de realizar o juízo de retratação e determino a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte Superior, para que prossiga no exame do recurso extraordinário, como entender de direito.
(fls. 492503/ - Visualização Todos PDFs; grifos nossos).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017) (grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 consolidou e reafirmou a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, partiu da premissa de que o STF, no Tema nº 246, não tratou das regras de distribuição do ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional. Por essa razão, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens:
1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
À luz dessas premissas de observância obrigatória (art. 988, § 5º, II, do CPC), ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária sob o fundamento de que o ente público reclamado não comprovou a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. Impõe-se, assim, o exercício do juízo de retratação. Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da Constituição da República.
2. MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Em decorrência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista e (b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública.
Brasília, 5 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator