Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RITO SUMARÍSSIMO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, ante decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. Juízo de retratação exercido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/17. RITO SUMARÍSSIMO. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, o recurso de revista interposto contra acórdão regional contrário às teses fixadas pelo STF, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, ante possível violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, determina-se o processamento do recurso de revista. Transcendência política reconhecida. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017, DO CPC 2015 E IN 40 DO TST. RITO SUMARÍSSIMO. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. Debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso concreto não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 342-81.2020.5.09.0665, em que é Recorrente(s) PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e são Recorrido(s)S DAIANE MENDES DE LARA e UNIBIO - UNIVERSIDADE LIVRE DE PROTECAO A BIODIVERSIDADE.
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mediante acórdão, negou provimento ao agravo de instrumento da tomadora de serviços.
A agravante interpôs recurso extraordinário.
A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, mediante decisão, determinou o retorno dos autos para consideração desta Sexta Turma sobre a necessidade ou não de exercer o juízo de retratação, em face do disposto no artigo 1.030, II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC de 1973).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Importa frisar que a delimitação cognitiva do juízo de retratação impede novo exame dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do apelo.
Conheço.
Convém destacar que o apelo obstaculizado é regido pela Lei 13.467/2017, tendo em vista o acórdão regional haver sido publicado após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
2 - MÉRITO
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/17. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC de 1973), para possível juízo de retratação, em face da decisão do STF no julgamento do RE 760.931.
No acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos:
2.1 - RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA
A TRANSPETRO (segunda reclamada) interpôs recurso de revista às fls. 401-428.
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da decisão de fls. 458-462, nos seguintes termos:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 18/08/2021
d4c8a32; recurso apresentado em 24/08/2021 - Id 92b4926).
Representação processual regular (Id 805c0e4).
Preparo satisfeito (Id 9012501, 736a6d3, 65e5cb4 e ea296f4).
Id
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
A presente demanda está tramitando sob o rito sumaríssimo. O recurso de revista, em tal hipótese, somente tem cabimento por contrariedade a Súmula da jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal ou, ainda, por violação direta à Constituição da República, a teor do artigo 896, § 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula n.º 442 do Tribunal Superior do Trabalho.
TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA (1937) / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO (2704) / ENTE PÚBLICO Superior do Trabalho.
Tribunal Federal.
Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 10 do Supremo - violação do(s) incisos II e LXXVII do artigo 5º; parágrafos 1º e 2º do artigo 5º; caput do artigo 37; artigo 97 da Constituição Federal.
A Recorrente insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Alega 'ausente prova que ilida a presunção de validade dos atos da administração pública, em observância ao princípio da legalidade', 'ante a simples e genérica imputação de culpa in vigilando, sem a necessária indicação específica da conduta culposa da tomadora', bem como fundamenta em violação ao princípio da legalidade e à cláusula de reserva de plenário.
Fundamentos do acórdão recorrido:
'No caso em tela, não há comprovação de que a 2ª ré tenha fiscalizado suficientemente o cumprimento da legislação trabalhista pela 1ª ré em relação à parte autora.
A ausência desse acompanhamento e fiscalização, conforme determina o art. 67 da Lei 8.666/1993, desde o início do contrato administrativo, demonstra a culpa in vigilando da TRANSPETRO. A juntada do TRCT e de alguns recibos de pagamento da autora, dos anos de 2018 e 2019, não demonstra efetiva fiscalização, mas apenas que a Administra Pública, em algum momento inespecífico, teve acesso a estes poucos documentos, mas não que tenham sido exigidos, mês a mês, ao longo do contrato administrativo.
Registra-se que não há falar em desrespeito à tese firmada, com repercussão geral, no RE 760.931 pelo STF (Tema 246: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993'), tendo à vista que, na espécie, não houve transferência automática ao ente público da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pela prestadora dos serviços, haja vista a configurada ausência de fiscalização. O termo 'automaticamente' significa que não basta o inadimplemento trabalhista da prestadora, mas também a demonstração da culpa da tomadora na fiscalização do contrato administrativo ao não cumprir o art. 67 da Lei 8.666/1993.
Em 16.12.2020, decidiu-se pela Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.298.647, representativo da controvérsia que deu origem ao Tema 1118 - 'Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)'.
A questão do ônus da prova, portanto, ainda não foi decidida de forma definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, e conforme já explicitado, na espécie não houve transferência automática de responsabilidade ao ente público mas, sim, análise da prova e conclusão de que não houve demonstração de fiscalização do contrato.
A propósito, o TST: () Gize-se que a responsabilidade subsidiária não constitui violação do art. 97 da Constituição Federal, tampouco afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porque não está fundamentada na declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, mas tão somente na sua não incidência no caso concreto, em razão das peculiaridades envolvidas, nos termos do mencionado verbete sumular.
A responsabilidade subsidiária é ampla e abrange todo o crédito reconhecido em Juízo, independente de sua natureza, devendo, portanto, responder integralmente pelo pagamento das verbas, relativamente ao período de condenação, de modo que a condenação subsidiária do tomador dos serviços, de caráter patrimonial, abrange todas as parcelas devidas, inclusive as de caráter indenizatório, relativamente ao período em que se beneficiou dos serviços prestados pelo trabalhador. A responsabilidade subsidiária engloba todas as verbas objeto da condenação, independentemente da natureza jurídica, visto que a ação foi proposta em decorrência de relação de emprego.'
Diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual, e considerando-se que 'a responsabilidade subsidiária não constitui violação do art. 97 da Constituição Federal, tampouco afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porque não está fundamentada na declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, mas tão somente na sua não incidência no caso concreto, em razão das peculiaridades envolvidas, nos termos do mencionado verbete sumular', infere-se que o entendimento está em consonância com os itens V e VI da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação a dispositivos da CRFB/88, ou contrariedade a enunciados de súmula (Súmula 333 do TST).
Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento."
Inconformada, a TRANSPETRO interpõe o presente agravo de instrumento às fls. 469-498, em que ataca os fundamentos da decisão denegatória quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - terceirização - ente público".
Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:
"Assim constou da r. sentença (fls. 316-317):
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA - TRANSPETRO
Inconteste a atuação junto às reclamadas, decorrente de convênio celebrado para 'a continuidade do projeto' (fls. 205 e seguintes) encetado com a ecológico cinturão verde primeira Reclamada (Metropolitana), a atrair a responsabilização subsidiária pelas verbas trabalhistas inadimplidas, a teor do exposto no item IV da Súmula nº 331 do C. TST, a saber: 'O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial'.
Cuida-se de interpretação jurisprudencial evolutiva do direito calcada no disposto no art. 455 da CLT, e atenta à força normativa dos princípios fundantes da República Federativa do Brasil, notadamente daqueles afetos ao primado do valor social do trabalho (art. 1º, IV, da CRFB), e à dignidade da pessoa humana, aos quais repulsa a ideia de isenção de responsabilidade àqueles que se beneficiaram da prestação de serviços.
Dessarte, a aposição de cláusula de elisão de responsabilidade em contrato tem efeitos limitados às partes contratantes, não podendo prejudicar terceiros.
Trata-se, assim, de responsabilidade indireta, em que o tomador responde, tal como se principal fosse, pelos haveres sonegados pelo devedor principal, independentemente de atuação culposa, por não se cuidar de responsabilidade subsidiária de ente público. Por fim, não se vislumbra a ocorrência de fraude à legislação trabalhista, a atrair a responsabilização solidária nos moldes do art. 932 do CCB.
Dessa sorte, deverá a segunda e reclamada (Transpetro) responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas pela primeira (Unibio), conforme o período em que figurou como tomadora. (destaque acrescido).
Ao exame.
A 2ª ré TRANSPETRO trouxe aos autos, com a defesa, os seguintes documentos: contrato nº 4600013939, celebrado com a primeira ré UNIBIO, para a continuidade do Projeto Ecológico Cinturão Verde, datado de 27/09/2018, no qual consta a informação de que a 'TRANSPETRO mantém, desde 2004, o convênio com a UNIVERSIDADE LIVRE DE PROTEÇÃO À BIODIVERSIDADE - UNIBIO, para a realização do Projeto Ecológico Cinturão Verde, desenvolvido em área [...]' (fls. 205-216); TRCT da autora (fl. 217); DARFS e comprovantes de pagamento de DARFS em nome da 1ª ré (fls. 218-251); e recibos de pagamento da autora, de alguns meses dos anos de 2018 e 2019 (fls. 252-263). Não foi produzida prova oral.
Pois bem.
Incontroversa a prestação de serviços da autora em favor da 2ª ré, TRANSPETRO, decorrente do contrato firmado com a 1ª ré, UNIBIO, visando a efetivação do Projeto Ecológico Cinturão Verde, eis que reconhecido na sentença e não impugnado pela recorrente.
Observa-se da escassa documentação acerca da fiscalização do contrato havido entre as empresas, descumprimento pela 2ª ré, TRANSPETRO, do dever de vigiar e fiscalizar o contrato havido entre as empresas, conforme previsto no art. 67, § 1º, da Lei 8.666/1993, segundo o qual:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (...)
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
Constata-se, assim, que a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalização (arts. 58, III, da Lei nº 8.666/1993). Não se trata de faculdade, prerrogativa, regalia, vantagem ou privilégio da Administração Pública, mas de poder-dever, haja vista o disposto no art. 67, caput, da Lei nº 8.666/1993. Os artigos 70 e 78, VIII, da lei de licitações, em nada infirmam essa conclusão, tampouco invalidam o entendimento consubstanciado na Súmula 331, V, do TST, já modificado em conformidade com a decisão prolatada pelo STF na ADC 16, in verbis: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A Administração deve acompanhar e fiscalizar, por meio de um representante especialmente designado para esse fim, a execução do contrato, competindo-lhe anotar todas as ocorrências e determinar o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados.
Denota-se inequívoco descumprimento pela TRANSPETRO do disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993, o que demonstra ausência total de fiscalização, o que autoriza sua responsabilidade subsidiária. O entendimento firmado pelo E. STF, conforme se infere de acórdão da lavra do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - proferido na Reclamação n.º 14.671 (Rio Grande do Sul, datada de 09.10.2012) - é no sentido de que os entes públicos (União, Estados, Municípios, Autarquias Públicas, Fundações Públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração direta e/ou indireta) podem ser responsabilizados subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas prestadoras de serviços, contratadas mediante licitação ou não, nos casos em que ficar demonstrada e comprovada a culpa in vigilando da tomadora (falta de fiscalização no cumprimento das normas trabalhistas e condições contratuais), nos termos da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST. Segue abaixo o voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, proferido na Reclamação n.º 14.671, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
'Este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
No entanto, reconheceu-se, naquela assentada, que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, acaso caracterizada a culpa in vigilandodo ente público. No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula Vinculante 10.
Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária à ora reclamada, ao que tudo indica, não se deu de forma automática, baseada tão somente na inadimplência da empresa contratada, mas por ter entendido o juízo a quo, com base nos elementos constantes dos autos da reclamação trabalhista, que restou efetivamente configurada a culpa in vigilando do ente público. Transcrevo, nessa linha, o seguinte trecho do decisum ora em exame: 'Ressalto, por oportuno, que em recente decisão o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na ADC n.º 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, dispositivo que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado.
A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa 'in vigilando' da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.
De fato, a própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se lê do art. 58, III, da Lei n.º 8.666/93:
'O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;'
A obrigação de fiscalização, por parte da Administração Pública, é complementada pelo disposto no art. 67, 'caput' e § 1º, do mesmo diploma legal:
'A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.'
Na hipótese dos autos, o TRT consignou, de forma expressa, a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa 'in vigilando'). In verbis: 'O fato de o recorrente ser apenas tomador de serviços não o isenta da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos devidos à demandante, a qual decorre do fato de ter se beneficiado dos serviços prestados pela autora, bem como por não ter diligenciado no sentido de averiguar amplamente as condições de trabalho em observância à legislação trabalhista. Assim, ainda que o recorrente não tenha agido com culpa in eligendo, por certo agiu com culpa in vigilando, uma vez que a empresa por ele contratada não cumpriu com suas obrigações trabalhistas em relação à autora, causando a esta a necessidade de pleiteá-los por meio da presente demanda. A propósito, a obrigação de fiscalização imposta ao ente público abrange o devido cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora, e a omissão neste aspecto configura, efetivamente, a culpa ensejadora da responsabilização subsidiária'.' (grifos meus). Nesse mesmo sentido, entre outras, as decisões proferidas nas Reclamações 14.419-MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello; 14.346-MC/SP, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; 13.941-MC/MG, Rel. Min. Cezar Peluso; 13.455-MC/SP, de minha relatoria; 13.272-MC/MG, Rel. Min. Rosa Weber; 13.219-MC/SP, Rel. Min. Ayres Br itto; e 13.204-MC/AM, Rel. Min. Luiz Fux.
Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar. (...)'.
No caso em tela, não há comprovação de que a 2ª ré tenha fiscalizado suficientemente o cumprimento da legislação trabalhista pela 1ª ré em relação à parte autora.
A ausência desse acompanhamento e fiscalização, conforme determina o art. 67 da Lei 8.666/1993, desde o início do contrato administrativo, demonstra a culpa in vigilando da TRANSPETRO. A juntada do TRCT e de alguns recibos de pagamento da autora, dos anos de 2018 e 2019, não demonstra efetiva fiscalização, mas apenas que a Administra Pública, em algum momento inespecífico, teve acesso a estes poucos documentos, mas não que tenham sido exigidos, mês a mês, ao longo do contrato administrativo.
Registra-se que não há falar em desrespeito à tese firmada, com repercussão geral, no RE 760.931 pelo STF (Tema 246: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993'), tendo à vista que, na espécie, não houve transferência automática ao ente público da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pela prestadora dos serviços, haja vista a configurada ausência de fiscalização. O termo 'automaticamente' significa que não basta o inadimplemento trabalhista da prestadora, mas também a demonstração da culpa da tomadora na fiscalização do contrato administrativo ao não cumprir o art. 67 da Lei 8.666/1993.
Em 16.12.2020, decidiu-se pela Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.298.647, representativo da controvérsia que deu origem ao Tema 1118 - 'Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)'.
A questão do ônus da prova, portanto, ainda não foi decidida de forma definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, e conforme já explicitado, na espécie não houve transferência automática de responsabilidade ao ente público mas, sim, análise da prova e conclusão de que não houve demonstração de fiscalização do contrato.
A propósito, o TST:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93', mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 3. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 4. No caso concreto, do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Agravo de instrumento conhecido e desprovido' (AIRR-102160-07.2016.5.01.0482, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 12/02/2021).
Gize-se que a responsabilidade subsidiária não constitui violação do art. 97 da Constituição Federal, tampouco afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porque não está fundamentada na declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, mas tão somente na sua não incidência no caso concreto, em razão das peculiaridades envolvidas, nos termos do mencionado verbete sumular." (fls. 390-395 - sublinhados acrescidos).
A decisão regional foi publicada após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em 12/12/2019, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica.
O recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessária a análise do cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
In casu, a recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 405-410) e apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da violação dos dispositivos de lei e da Constituição da República, bem como da divergência jurisprudencial que defende. Ao exame.
Considerando tratar-se de processo que tramita sob o rito sumaríssimo, o exame do recurso de revista encontra-se limitado a alegações de violação a dispositivos da Constituição, de contrariedade a súmula do TST ou súmula vinculante do Supremo Tribunal, bem como de contrariedade a teses jurídicas aprovadas em incidentes de recursos repetitivos, de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, na forma dos artigos 896, § 9º, da CLT e 297, parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, afastada a alegação de violação de dispositivos legais e de divergência jurisprudencial.
Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública quando terceiriza serviços. É fato que a e. 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vem atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).
Em rigor, não bastou o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública - que terceiriza - quando incorre em culpa in vigilando. Reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira. Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760.931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:
"Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional."
Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira. Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760.931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após referir fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760.931, havia adotado a tese seguinte:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93".
Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:
"Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: 'Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional'.
Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem..."
Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova".
A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: "Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento".
O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade". Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)
Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.
Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato."
E quando a efetividade de qualquer direito fundamental - ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais - reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)
São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.
No caso concreto, está consignado no acórdão regional:
"A Administração deve acompanhar e fiscalizar, por meio de um representante especialmente designado para esse fim, a execução do contrato, competindo-lhe anotar todas as ocorrências e determinar o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados.
Denota-se inequívoco descumprimento pela TRANSPETRO do disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993, o que demonstra ausência total de fiscalização, o que autoriza sua responsabilidade subsidiária.
O entendimento firmado pelo E. STF, conforme se infere de acórdão da lavra do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - proferido na Reclamação n.º 14.671 (Rio Grande do Sul, datada de 09.10.2012) - é no sentido de que os entes públicos (União, Estados, Municípios, Autarquias Públicas, Fundações Públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração direta e/ou indireta) podem ser responsabilizados subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas prestadoras de serviços, contratadas mediante licitação ou não, nos casos em que ficar demonstrada e comprovada a culpa in vigilando da tomadora (falta de fiscalização no cumprimento das normas trabalhistas e condições contratuais), nos termos da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST.
(...)
No caso em tela, não há comprovação de que a 2ª ré tenha fiscalizado suficientemente o cumprimento da legislação trabalhista pela 1ª ré em relação à parte autora.
A ausência desse acompanhamento e fiscalização, conforme determina o art. 67 da Lei 8.666/1993, desde o início do contrato administrativo, demonstra a culpa in vigilando da TRANSPETRO.
A juntada do TRCT e de alguns recibos de pagamento da autora, dos anos de 2018 e 2019, não demonstra efetiva fiscalização, mas apenas que a Administra Pública, em algum momento inespecífico, teve acesso a estes poucos documentos, mas não que tenham sido exigidos, mês a mês, ao longo do contrato administrativo." (fls. 391 e 393 - sublinhados acrescidos).
Constata-se, pelo exposto, ter a Corte a quo decidido com base na culpa in vigilando, afirmando que o ente público não fez prova de que teria fiscalizado o cumprimento do contrato. Assim o TRT agiu com respaldo na decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16 e Súmula 331, V, dessa Corte, razão pela qual afastada a fundamentação jurídica invocada pela reclamada. Nego provimento.
O despacho que determinou o retorno dos autos para eventual retratação deste Colegiado apresenta o seguinte teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados e sobre o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório.
Inicialmente, pontue-se que o STF fixou tese, sintetizada no Tema 246, nos seguintes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no processo nº RE 1.298.647 RG / SP, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada na ação - discussão, à luz dos artigos 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal, da legitimidade da transferência ao ente público tomador de serviço do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores terceirizados pela empresa contratada, para fins de definição da responsabilidade subsidiária do Poder Público -, ensejando a inclusão do Tema 1.118 no Ementário Temático de Repercussão Geral, com o seguinte teor: "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". No julgamento do RE 1.298.647 RG / SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.118), em 13/02/2025, mediante acórdão publicado no DJe 15/4/2025 e trânsito em julgado em 29/4/2025, o STF, pela maioria dos seus membros, fixou as teses vinculantes a seguir descritas: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público; 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo; 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974; 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Logo, tratando o acórdão recorrido de questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, com conclusão aparentemente dissonante da tese de mérito firmada no aludido precedente, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Sendo exercido o juízo de retratação, ficará prejudicada a análise do tema único do recurso extraordinário por perda de objeto. Desse modo, em face dos princípios da economia e celeridade processuais, torna-se desnecessário o retorno dos autos para a Vice- Presidência, devendo, após o trânsito em julgado da presente decisão, ser o processo remetido ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito. Não sendo exercido o juízo de retratação, os autos devem retornar para a Vice-Presidência para exame da matéria. À Secretaria de Processamento de Recursos Extraordinários, para a adoção das medidas cabíveis.
Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:
"Responsabilidade subsidiária Inconformada, a 2ª ré alega que não "se pode cogitar a responsabilidade solidária ou subsidiária da ora Recorrente, vez que a Transpetro é subsidiária integral de sociedade de economia mista e faz parte da administração indireta do Estado, caracterizando-se por ser uma empresa de capital público e particular, com direção estatal, cujas ações pertencem em sua maioria a União ou entidades de administração indireta, nos termos do inciso XIX do artigo 37 da CF". Sustenta que "para que a Administração Pública possa ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento dos encargos trabalhistas advindos da inadimplência da empregadora, faz-se necessário que o ente público tenha agido, comprovadamente, de forma omissiva quando da fiscalização do cumprimento das referidas obrigações", o que não ocorreu. Argumenta que os documentos juntados comprovam "a fiscalização dos serviços prestados pela primeira Reclamada, bem como demonstram que periodicamente houve vistoria e acompanhamento da sua situação jurídica ao longo do contrato firmado entre as rés". Pugna pelo afastamento de sua responsabilidade, sob pena de afronta ao art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, art. 102, § 2º, da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 10 do STF (fls. 357-359). Sucessivamente, pede que apenas a 1ª ré, real empregadora da autora, seja responsabilizada pelas verbas indenizatórias deferidas.
Assim constou da r. sentença (fls. 316-317):
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA - TRANSPETRO
Inconteste a atuação junto às reclamadas, decorrente de convênio celebrado para 'a continuidade do projeto' (fls. 205 e seguintes) encetado com a ecológico cinturão verde primeira Reclamada (Metropolitana), a atrair a responsabilização subsidiária pelas verbas trabalhistas inadimplidas, a teor do exposto no item IV da Súmula nº 331 do C. TST, a saber: 'O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial'.
Cuida-se de interpretação jurisprudencial evolutiva do direito calcada no disposto no art. 455 da CLT, e atenta à força normativa dos princípios fundantes da República Federativa do Brasil, notadamente daqueles afetos ao primado do valor social do trabalho (art. 1º, IV, da CRFB), e à dignidade da pessoa humana, aos quais repulsa a ideia de isenção de responsabilidade àqueles que se beneficiaram da prestação de serviços.
Dessarte, a aposição de cláusula de elisão de responsabilidade em contrato tem efeitos limitados às partes contratantes, não podendo prejudicar terceiros.
Trata-se, assim, de responsabilidade indireta, em que o tomador responde, tal como se principal fosse, pelos haveres sonegados pelo devedor principal, independentemente de atuação culposa, por não se cuidar de responsabilidade subsidiária de ente público. Por fim, não se vislumbra a ocorrência de fraude à legislação trabalhista, a atrair a responsabilização solidária nos moldes do art. 932 do CCB.
Dessa sorte, deverá a segunda e reclamada (Transpetro) responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas pela primeira (Unibio), conforme o período em que figurou como tomadora. (destaque acrescido).
Ao exame.
A 2ª ré TRANSPETRO trouxe aos autos, com a defesa, os seguintes documentos: contrato nº 4600013939, celebrado com a primeira ré UNIBIO, para a continuidade do Projeto Ecológico Cinturão Verde, datado de 27/09/2018, no qual consta a informação de que a 'TRANSPETRO mantém, desde 2004, o convênio com a UNIVERSIDADE LIVRE DE PROTEÇÃO À BIODIVERSIDADE - UNIBIO, para a realização do Projeto Ecológico Cinturão Verde, desenvolvido em área [...]' (fls. 205-216); TRCT da autora (fl. 217); DARFS e comprovantes de pagamento de DARFS em nome da 1ª ré (fls. 218-251); e recibos de pagamento da autora, de alguns meses dos anos de 2018 e 2019 (fls. 252-263). Não foi produzida prova oral.
Pois bem.
Incontroversa a prestação de serviços da autora em favor da 2ª ré, TRANSPETRO, decorrente do contrato firmado com a 1ª ré, UNIBIO, visando a efetivação do Projeto Ecológico Cinturão Verde, eis que reconhecido na sentença e não impugnado pela recorrente.
Observa-se da escassa documentação acerca da fiscalização do contrato havido entre as empresas, descumprimento pela 2ª ré, TRANSPETRO, do dever de vigiar e fiscalizar o contrato havido entre as empresas, conforme previsto no art. 67, § 1º, da Lei 8.666/1993, segundo o qual:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (...)
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
Constata-se, assim, que a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalização (arts. 58, III, da Lei nº 8.666/1993). Não se trata de faculdade, prerrogativa, regalia, vantagem ou privilégio da Administração Pública, mas de poder-dever, haja vista o disposto no art. 67, caput, da Lei nº 8.666/1993. Os artigos 70 e 78, VIII, da lei de licitações, em nada infirmam essa conclusão, tampouco invalidam o entendimento consubstanciado na Súmula 331, V, do TST, já modificado em conformidade com a decisão prolatada pelo STF na ADC 16, in verbis: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A Administração deve acompanhar e fiscalizar, por meio de um representante especialmente designado para esse fim, a execução do contrato, competindo-lhe anotar todas as ocorrências e determinar o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados.
Denota-se inequívoco descumprimento pela TRANSPETRO do disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993, o que demonstra ausência total de fiscalização, o que autoriza sua responsabilidade subsidiária. O entendimento firmado pelo E. STF, conforme se infere de acórdão da lavra do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - proferido na Reclamação n.º 14.671 (Rio Grande do Sul, datada de 09.10.2012) - é no sentido de que os entes públicos (União, Estados, Municípios, Autarquias Públicas, Fundações Públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração direta e/ou indireta) podem ser responsabilizados subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas prestadoras de serviços, contratadas mediante licitação ou não, nos casos em que ficar demonstrada e comprovada a culpa in vigilando da tomadora (falta de fiscalização no cumprimento das normas trabalhistas e condições contratuais), nos termos da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST. Segue abaixo o voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, proferido na Reclamação n.º 14.671, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
'Este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
No entanto, reconheceu-se, naquela assentada, que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, acaso caracterizada a culpa in vigilandodo ente público. No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula Vinculante 10.
Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária à ora reclamada, ao que tudo indica, não se deu de forma automática, baseada tão somente na inadimplência da empresa contratada, mas por ter entendido o juízo a quo, com base nos elementos constantes dos autos da reclamação trabalhista, que restou efetivamente configurada a culpa in vigilando do ente público. Transcrevo, nessa linha, o seguinte trecho do decisum ora em exame: 'Ressalto, por oportuno, que em recente decisão o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na ADC n.º 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, dispositivo que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado.
A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa 'in vigilando' da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.
De fato, a própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se lê do art. 58, III, da Lei n.º 8.666/93:
'O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;'
A obrigação de fiscalização, por parte da Administração Pública, é complementada pelo disposto no art. 67, 'caput' e § 1º, do mesmo diploma legal:
'A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.'
Na hipótese dos autos, o TRT consignou, de forma expressa, a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa 'in vigilando'). In verbis: 'O fato de o recorrente ser apenas tomador de serviços não o isenta da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos devidos à demandante, a qual decorre do fato de ter se beneficiado dos serviços prestados pela autora, bem como por não ter diligenciado no sentido de averiguar amplamente as condições de trabalho em observância à legislação trabalhista. Assim, ainda que o recorrente não tenha agido com culpa in eligendo, por certo agiu com culpa in vigilando, uma vez que a empresa por ele contratada não cumpriu com suas obrigações trabalhistas em relação à autora, causando a esta a necessidade de pleiteá-los por meio da presente demanda. A propósito, a obrigação de fiscalização imposta ao ente público abrange o devido cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora, e a omissão neste aspecto configura, efetivamente, a culpa ensejadora da responsabilização subsidiária'.' (grifos meus). Nesse mesmo sentido, entre outras, as decisões proferidas nas Reclamações 14.419-MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello; 14.346-MC/SP, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; 13.941-MC/MG, Rel. Min. Cezar Peluso; 13.455-MC/SP, de minha relatoria; 13.272-MC/MG, Rel. Min. Rosa Weber; 13.219-MC/SP, Rel. Min. Ayres Br itto; e 13.204-MC/AM, Rel. Min. Luiz Fux.
Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar. (...)'.
No caso em tela, não há comprovação de que a 2ª ré tenha fiscalizado suficientemente o cumprimento da legislação trabalhista pela 1ª ré em relação à parte autora.
A ausência desse acompanhamento e fiscalização, conforme determina o art. 67 da Lei 8.666/1993, desde o início do contrato administrativo, demonstra a culpa in vigilando da TRANSPETRO. A juntada do TRCT e de alguns recibos de pagamento da autora, dos anos de 2018 e 2019, não demonstra efetiva fiscalização, mas apenas que a Administra Pública, em algum momento inespecífico, teve acesso a estes poucos documentos, mas não que tenham sido exigidos, mês a mês, ao longo do contrato administrativo.
Registra-se que não há falar em desrespeito à tese firmada, com repercussão geral, no RE 760.931 pelo STF (Tema 246: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993'), tendo à vista que, na espécie, não houve transferência automática ao ente público da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pela prestadora dos serviços, haja vista a configurada ausência de fiscalização. O termo 'automaticamente' significa que não basta o inadimplemento trabalhista da prestadora, mas também a demonstração da culpa da tomadora na fiscalização do contrato administrativo ao não cumprir o art. 67 da Lei 8.666/1993.
Em 16.12.2020, decidiu-se pela Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.298.647, representativo da controvérsia que deu origem ao Tema 1118 - 'Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)'.
A questão do ônus da prova, portanto, ainda não foi decidida de forma definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, e conforme já explicitado, na espécie não houve transferência automática de responsabilidade ao ente público mas, sim, análise da prova e conclusão de que não houve demonstração de fiscalização do contrato.
A propósito, o TST:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93', mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 3. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 4. No caso concreto, do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Agravo de instrumento conhecido e desprovido' (AIRR-102160-07.2016.5.01.0482, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 12/02/2021).
Gize-se que a responsabilidade subsidiária não constitui violação do art. 97 da Constituição Federal, tampouco afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porque não está fundamentada na declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, mas tão somente na sua não incidência no caso concreto, em razão das peculiaridades envolvidas, nos termos do mencionado verbete sumular.
A responsabilidade subsidiária é ampla e abrange todo o crédito reconhecido em Juízo, independente de sua natureza, devendo, portanto, responder integralmente pelo pagamento das verbas, relativamente ao período de condenação, de modo que a condenação subsidiária do tomador dos serviços, de caráter patrimonial, abrange todas as parcelas devidas, inclusive as de caráter indenizatório, relativamente ao período em que se beneficiou dos serviços prestados pelo trabalhador. A responsabilidade subsidiária engloba todas as verbas objeto da condenação, independentemente da natureza jurídica, visto que a ação foi proposta em decorrência de relação de emprego.
Mantenho a r. sentença." (fls. 389-395 - sublinhados acrescidos).
No caso, o debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, é imperativo o encaminhamento dos autos para prosseguir na análise do ônus da prova. Juízo de retratação exercido. Desse modo, passa-se a nova análise do recurso.
A decisão regional foi publicada após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
No caso em tela, a recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.
Passo ao exame da questão de fundo.
A recorrente reitera o debate acerca da condenação subsidiária, sob a alegação de divergência jurisprudencial e de violação dos arts. 5º, II, da CF e 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora.
Esta Sexta Turma esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.
Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços.
Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020).
Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho.
Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025).
No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita.
A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços.
Ante o exposto, exerço o juízo de retratação, reconheço a transcendência política da causa e dou provimento ao agravo de instrumento para melhor exame da tese de violação do art. 5º, II, da Constituição Federal.
II - RECURSO DE REVISTA
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Importa frisar que a delimitação cognitiva do juízo de retratação impede novo exame dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do apelo.
Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Conhecimento
Conforme fundamentos expostos no exame do agravo de instrumento, confirma-se a violação do art. 5º, II, da Constituição Federal.
Conheço por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal. Mérito
Conhecido o recurso de revista por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à recorrente (Petrobras Transporte S.A. - TRANSPETRO).
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) exercer o juízo de retratação quanto ao recurso da TRANSPETRO, com fundamento nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, reconhecer a transcendência política da causa e dar provimento ao agravo de instrumento da TRANSPETRO para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova"; II) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova", por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à recorrente (Petrobras Transporte S.A. - TRANSPETRO). Sucumbente a autora no pedido relativo à responsabilização subsidiária, deve arcar com os honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da entidade pública, à luz dos critérios previstos no art. 791-A, caput e §§2º e 4º, da CLT, arbitrados no percentual de 5% do valor atualizado da causa, os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, sem possibilidade de cobrança mediante compensação com crédito neste ou em outro processo, extinguindo-se a obrigação após esse período, em razão do decidido pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 (DJE de 29/6/2022), ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fls. 319 e 396). Mantido o valor arbitrado à condenação.
Brasília, 6 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator