Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - ESCLARECIMENTO INICIAL. Retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao acórdão proferido no agravo em agravo de instrumento do ente público, em razão da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE nº 1.298.647 RG/SP).
II - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", porém negado provimento ao agravo de instrumento do ente público reclamado.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE nº 1.298.647 (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público.
Agravo a que se dá provimento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA.
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de examinar eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
IV - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA.
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.
CONCLUSÃO DO TRT COM BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS FÉRIAS EM DOBRO ACRESCIDA DE 1/3 (2016/2017 E 2017/2018). AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS HORAS DE INTERVALO INTRAJORNADA. NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA.
Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Min. Rel. da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos".
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Min. Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.".
No caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado apenas na distribuição do ônus da prova contra o ente público.
Da delimitação do trecho do acórdão transcrito no recurso de revista, extrai-se que o TRT resolveu a controvérsia atinente à responsabilidade subsidiária do ente público levando em consideração também a conclusão probatória de que o ente público não exerceu a fiscalização adequada sobre os encargos trabalhistas, especialmente considerando que houve a condenação ao pagamento de férias em dobro acrescida de 1/3 (períodos 2016/2017 e 2017/2018) e de horas de intervalo intrajornada.
Nesse sentido o TRT consignou que: "Além disso, a fornecedora de mão de obra não cumpriu ou quitou diversas obrigações trabalhistas, dentre as quais, verbas rescisórias, férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018), diferenças de FGTS e indenização de 40%, intervalo intrajornada, vale-alimentação de maio/2020, vale-refeição de maio/2020 e vale-transporte de maio/2020, revelando deficiente a fiscalização exercida pelo órgão público".
A tese vinculante do STF é de que não se admite a responsabilidade subsidiária "se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". No entanto, no caso concreto, o TRT registrou que o empregador deixou de efetuar o pagamento das férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018) e o pagamento das horas de intervalo intrajornada, a demonstrar assim, no campo probatório, a "efetiva existência de comportamento negligente" do ente público, inclusive com o não resguardo de um meio ambiente do trabalho com condições de higiene e salubridade ao trabalhador (item 3 do Tema 1118 do STF).
Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas).
Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993).
Registre-se que, quanto ao intervalo intrajornada, o art. 71, "caput", da CLT é norma de higiene, saúde e segurança no trabalho. Portanto, é norma de ordem pública. Visa a proteger a integridade psicobiofísica do empregado, na medida em que tem a finalidade de permitir o descanso físico e mental, a alimentação em tempo adequado, o asseio e até a sociabilidade entre os trabalhadores - contribuindo para a integração, o senso de pertencimento e a percepção de acolhimento.
Rememore-se que a Constituição Federal define como direito do trabalhador a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII), cuja observância não recai limitadamente ao empregador, uma vez que a própria tese vinculante adotada pelo STF, em seu item 3, estabelece que "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974".
Some-se a tais elementos a existência de normas internacionais ratificadas pelo Brasil que buscam tutelar o meio ambiente do trabalho, destacando-se a Convenção nº 155 da OIT (Convenção sobre a segurança, a saúde dos trabalhadores e o ambiente de trabalho) ao prever em seu art. 17 que "sempre que várias empresas se dediquem simultaneamente a atividades num mesmo local de trabalho, deverão colaborar na aplicação das disposições da presente Convenção". Tal convenção foi reconhecida como fundamental pela OIT quando da conferência internacional do trabalho em 2022, demonstrando a peculiar importância conferida à matéria de saúde e segurança do trabalhador.
Desse modo, revela-se correta a responsabilização subsidiária do ente público, decorrente de sua conduta omissiva no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador, nos termos da Tese Vinculante 1.118 do STF.
Recurso de revista de que não se conhece.
O provimento do agravo interno e do agravo de instrumento não vincula o conhecimento do recurso de revista; como consequência, em juízo definitivo de admissibilidade, fica afastado o juízo de retratação, determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 11249-37.2020.5.15.0055, em que é Recorrente(s) CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA e são Recorrido(s)S DUNBAR SERVIÇOS DE SEGURANÇA EIRELI E OUTRO e IVAN BARBOSA.
O Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", porém negado provimento do agravo de instrumento.
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos para esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos: "2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto.
O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
[...]
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista (fls. 406/407):
(...)
Da responsabilidade subsidiária (...)
Exige-se, portanto, para a condenação subsidiária da tomadora, que, da análise in concreto do conjunto probatório, sejam constatados vícios na condução do certame licitatório (culpa ou error "in procedendo"), de modo a viabilizar a imputação de culpa "in eligendo", ou a negligência no exercício da prerrogativa de fiscalizar as atividades e os procedimentos da contratada ante a legislação e às normas regulamentares trabalhistas, configurando a culpa "in vigilando", com fundamento especialmente nos artigos 37, inciso XXI, parte final, da Constituição, 186 e 927 do Código Civil e 58, inciso III, e 67 da Lei de Licitações. Na hipótese vertente, o ente publico não acostou documentos comprobatórios suficientes de sua fiscalização, ônus que lhe competia, tendo em vista o princípio da aptidão para a prova. Além disso, a fornecedora de mão de obra não cumpriu ou quitou diversas obrigações trabalhistas, dentre as quais, verbas rescisórias, férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018), diferenças de FGTS e indenização de 40%, intervalo intrajornada, vale-alimentação de maio/2020, vale-refeição de maio/2020 e valetransporte de maio/2020, revelando deficiente a fiscalização exercida pelo órgão público.
Logo, nada mais justo que o ora recorrente responda subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da real empregadora, nos termos preconizados pelos dispositivos legais supramencionados, que positivam norma especial aplicável e amparam o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, item V, do C. TST, com redação dada pela Resolução nº 174/2011, in verbis:
(...)
A conclusão pela responsabilidade do tomador dos serviços decorre da interpretação dos dispositivos legais em vigência no nosso ordenamento, inclusive no âmbito constitucional, especialmente aqueles pertinentes à tutela do trabalhador.
Registre não ter havido negativa quanto ao fato de que foi beneficiário da prestação de serviços pelos substituídos, única situação que possibilitaria o afastamento da condenação imposta na origem.
Assim, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pela origem.
Nada a alterar." No agravo de instrumento, o ente público insurge-se contra o despacho denegatório. Afirma que não há como se reconhecer a responsabilidade subsidiária, em vista do disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF e RE 760.931. Assevera que, na presente demanda, a responsabilidade atribuída ao CEETEPS decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, com presunção de culpa do CEETEPS. Aduz que o ônus de alegar e comprovar suposta conduta da administração pública incumbia a parte reclamante.
Aponta violação dos arts 102, § 2º, da Constituição Federal; 373, I, 927, I e III, do CPC; 818, I, da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Colaciona arestos para o confronto de teses.
À análise. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'.(...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.(...)'
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, o TRT consignou que "Na hipótese vertente, o ente publico não acostou documentos comprobatórios suficientes de sua fiscalização, ônus que lhe competia, tendo em vista o princípio da aptidão para a prova"; "Além disso, a fornecedora de mão de obra não cumpriu ou quitou diversas obrigações trabalhistas, dentre as quais, verbas rescisórias, férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018), diferenças de FGTS e indenização de 40%, intervalo intrajornada, vale-alimentação de maio/2020, vale-refeição de maio/2020 e vale transporte de maio/2020, revelando deficiente a fiscalização exercida pelo órgão público.". Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.".
Em suas razões de agravo, a parte sustenta que "Não se identificam elementos concretos que evidenciem o efetivo descumprimento, pelo ente público, das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, o que torna inviável a imputação de responsabilidade subsidiária ao recorrente". Aduz que "Não há dúvidas de que compete à parte reclamante o ônus da prova quanto à demonstração de suposta inexistência de fiscalização, pelo ente público, do contrato de prestação de serviços terceirizados. Primeiro, porque a presunção de que a Administração Pública tenha fiscalizado o contrato de terceirização de serviços é corolário lógico do princípio da legalidade e legitimidade dos atos administrativos, assim como da declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93. Segundo, porque a falha de fiscalização é fato constitutivo do direito da parte reclamante (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do NCPC)". Argumenta que "mais recentemente, houve reconhecimento da repercussão geral do tema subjacente aos autos pelo Supremo Tribunal Federal, o que ocorreu no RE 1.298.647, sob o Tema 1.118 do ementário temático". Afirma que "é necessário que a Turma se pronuncie sobre as matérias tratadas nos artigos 5º, II e XLVI, 37, caput, II, XXI e § 6º, 97, 102, § 2º, e 103-A da CF, ante a não observância da decisão na ADC 16 e no RE 760.931 (tema 246), para que seja satisfeito o requisito do prequestionamento.". Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. A responsabilidade subsidiária do ente público foi examinada sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa.
Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
Desse modo, conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a Sexta Turma retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93.
Conforme já registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Colaciono o seguinte julgado da SDI-1 do TST:
"EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020 - destaques acrescidos). No caso concreto, o TRT foi categórico ao afirmar que "Na hipótese vertente, o ente publico não acostou documentos comprobatórios suficientes de sua fiscalização, ônus que lhe competia, tendo em vista o princípio da aptidão para a prova"; "Além disso, a fornecedora de mão de obra não cumpriu ou quitou diversas obrigações trabalhistas, dentre as quais, verbas rescisórias, férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018), diferenças de FGTS e indenização de 40%, intervalo intrajornada, vale-alimentação de maio/2020, vale-refeição de maio/2020 e vale transporte de maio/2020, revelando deficiente a fiscalização exercida pelo órgão público.". Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo." (grifos no original).
Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, porém negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária.
Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE nº 1.298.647 (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que se dá provimento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis: "Responsabilidade Solidária / Subsidiária.
O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou suficientemente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando".
Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017).
Ademais, cumpre destacar os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo".
Registre-se que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Por outro lado, em relação à Administração Pública, segue havendo peias para a terceirização da "atividade-fim" - ainda que possível -, a mercê do que dispõe, no âmbito federal, o Decreto nº 9.507, de 21/9/2018, especialmente em seus artigos 3º e 4º. Atente-se que o decreto foi editado após a Lei nº 13.467/2017, sem qualquer contestação judicial, cabendo admitir tratamento similar nos Estados e Municípios, até mesmo em vista do paralelismo federativo.
Quanto ao ônus da prova da fiscalização, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, considerou que no Tema nº 246 de Repercussão Geral (RE 760.931-DF), o E. STF não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ficando a definição a cargo do C. TST. Nesta esteira, para não ser responsabilizado subsidiariamente, cabe ao ente público comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la.
Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: Ag-RR-11380-35.2015.5.03.0018, 1ª Turma, DEJT 08/01/2020, ARR-10671-44.2015.5.01.0571, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018, RR-715-80.2013.5.05.0015, 6ª Turma, DEJT 19/12/2019, RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019. Portanto, a interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST.
Acrescente-se que há mesmo de ser assim, pena de se retroceder a uma visão de Estado acima da coletividade, que não mais pode medrar nos espíritos, vivendo-se, como se vive, em um Estado Democrático de Direito. Há que se preocupar, efetivamente - e não apenas em aparência -, com o segmento dos cidadãos-que-vivem-do-seu-trabalho-na-condição-de-empregados; aliás, como quer a Magna Carta, com a centralidade que conferiu ao trabalho.
Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e 333 do C. TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.".
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, nas razões do recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão do TRT (fls. 406/407):
"Da responsabilidade subsidiária (...)
Exige-se, portanto, para a condenação subsidiária da tomadora, que, da análise in concreto do conjunto probatório, sejam constatados vícios na condução do certame licitatório (culpa ou error "in procedendo"), de modo a viabilizar a imputação de culpa "in eligendo", ou a negligência no exercício da prerrogativa de fiscalizar as atividades e os procedimentos da contratada ante a legislação e às normas regulamentares trabalhistas, configurando a culpa "in vigilando", com fundamento especialmente nos artigos 37, inciso XXI, parte final, da Constituição, 186 e 927 do Código Civil e 58, inciso III, e 67 da Lei de Licitações. Na hipótese vertente, o ente publico não acostou documentos comprobatórios suficientes de sua fiscalização, ônus que lhe competia, tendo em vista o princípio da aptidão para a prova. Além disso, a fornecedora de mão de obra não cumpriu ou quitou diversas obrigações trabalhistas, dentre as quais, verbas rescisórias, férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018), diferenças de FGTS e indenização de 40%, intervalo intrajornada, vale-alimentação de maio/2020, vale-refeição de maio/2020 e vale-transporte de maio/2020, revelando deficiente a fiscalização exercida pelo órgão público.
Logo, nada mais justo que o ora recorrente responda subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da real empregadora, nos termos preconizados pelos dispositivos legais supramencionados, que positivam norma especial aplicável e amparam o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, item V, do C. TST, com redação dada pela Resolução nº 174/2011, in verbis: (...)
A conclusão pela responsabilidade do tomador dos serviços decorre da interpretação dos dispositivos legais em vigência no nosso ordenamento, inclusive no âmbito constitucional, especialmente aqueles pertinentes à tutela do trabalhador.
Registre não ter havido negativa quanto ao fato de que foi beneficiário da prestação de serviços pelos substituídos, única situação que possibilitaria o afastamento da condenação imposta na origem.
Assim, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pela origem.
Nada a alterar." (destaques efetuados pela parte).
Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, o ente público defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entre outras violações e contrariedades.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de examinar eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Dou provimento ao agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista:
"Da responsabilidade subsidiária (...)
Exige-se, portanto, para a condenação subsidiária da tomadora, que, da análise in concreto do conjunto probatório, sejam constatados vícios na condução do certame licitatório (culpa ou error "in procedendo"), de modo a viabilizar a imputação de culpa "in eligendo", ou a negligência no exercício da prerrogativa de fiscalizar as atividades e os procedimentos da contratada ante a legislação e às normas regulamentares trabalhistas, configurando a culpa "in vigilando", com fundamento especialmente nos artigos 37, inciso XXI, parte final, da Constituição, 186 e 927 do Código Civil e 58, inciso III, e 67 da Lei de Licitações. Na hipótese vertente, o ente publico não acostou documentos comprobatórios suficientes de sua fiscalização, ônus que lhe competia, tendo em vista o princípio da aptidão para a prova. Além disso, a fornecedora de mão de obra não cumpriu ou quitou diversas obrigações trabalhistas, dentre as quais, verbas rescisórias, férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018), diferenças de FGTS e indenização de 40%, intervalo intrajornada, vale-alimentação de maio/2020, vale-refeição de maio/2020 e vale-transporte de maio/2020, revelando deficiente a fiscalização exercida pelo órgão público.
Logo, nada mais justo que o ora recorrente responda subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da real empregadora, nos termos preconizados pelos dispositivos legais supramencionados, que positivam norma especial aplicável e amparam o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, item V, do C. TST, com redação dada pela Resolução nº 174/2011, in verbis: (...)
A conclusão pela responsabilidade do tomador dos serviços decorre da interpretação dos dispositivos legais em vigência no nosso ordenamento, inclusive no âmbito constitucional, especialmente aqueles pertinentes à tutela do trabalhador.
Registre não ter havido negativa quanto ao fato de que foi beneficiário da prestação de serviços pelos substituídos, única situação que possibilitaria o afastamento da condenação imposta na origem.
Assim, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pela origem.
Nada a alterar." (destaques efetuados pela parte).
Nas razões do recurso de revista, o ente público defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entre outras violações e contrariedades.
À análise. Atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Conforme o Pleno do STF, na ADC nº 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
No caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado apenas na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Da delimitação do trecho do acórdão transcrito no recurso de revista, extrai-se que o TRT resolveu a controvérsia atinente à responsabilidade subsidiária do ente público levando em consideração também a conclusão probatória de que o ente público não exerceu a fiscalização adequada sobre os encargos trabalhistas, especialmente considerando que houve a condenação ao pagamento de férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018) e de intervalo intrajornada. Nesse sentido o TRT consignou que: "Além disso, a fornecedora de mão de obra não cumpriu ou quitou diversas obrigações trabalhistas, dentre as quais, verbas rescisórias, férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018), diferenças de FGTS e indenização de 40%, intervalo intrajornada, vale-alimentação de maio/2020, vale-refeição de maio/2020 e vale-transporte de maio/2020, revelando deficiente a fiscalização exercida pelo órgão público". A tese vinculante do STF é de que não se admite a responsabilidade subsidiária "se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". No entanto, no caso concreto, o TRT registrou que o empregador deixou de efetuar o pagamento das férias em dobro acrescida de 1/3 (2016/2017 e 2017/2018) e o pagamento das horas de intervalo intrajornada, a demonstrar assim, no campo probatório, a "efetiva existência de comportamento negligente" do ente público, inclusive com o não resguardo de um meio ambiente do trabalho com condições de higiene e salubridade ao trabalhador (item 3 do Tema 1118 do STF). Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas).
Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Registre-se que, quanto ao intervalo intrajornada, o art. 71, "caput", da CLT é norma de higiene, saúde e segurança no trabalho. Portanto, é norma de ordem pública. Visa a proteger a integridade psicobiofísica do empregado, na medida em que tem a finalidade de permitir o descanso físico e mental, a alimentação em tempo adequado, o asseio e até a sociabilidade entre os trabalhadores - contribuindo para a integração, o senso de pertencimento e a percepção de acolhimento.
Rememore-se que a Constituição Federal define como direito do trabalhador a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII), cuja observância não recai limitadamente ao empregador, uma vez que a própria tese vinculante adotada pelo STF, em seu item 3, estabelece que "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974". Some-se a tais elementos a existência de normas internacionais ratificadas pelo Brasil que buscam tutelar o meio ambiente do trabalho, destacando-se a Convenção nº 155 da OIT (Convenção sobre a segurança, a saúde dos trabalhadores e o ambiente de trabalho) ao prever em seu art. 17 que "sempre que várias empresas se dediquem simultaneamente a atividades num mesmo local de trabalho, deverão colaborar na aplicação das disposições da presente Convenção". Tal convenção foi reconhecida como fundamental pela OIT quando da conferência internacional do trabalho em 2022, demonstrando a peculiar importância conferida à matéria de saúde e segurança do trabalhador. Desse modo, revela-se correta a responsabilização subsidiária do ente público, decorrente de sua conduta omissiva no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador, nos termos da Tese Vinculante 1118 do STF.
Pelo exposto, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL" e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento;
II - dar provimento ao agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL";
III - não conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", nos termos da fundamentação. O provimento do agravo interno e do agravo de instrumento não vincula o conhecimento do recurso de revista; como consequência, em juízo definitivo de admissibilidade, fica afastado o juízo de retratação, determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.
Brasília, 18 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora