Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16-DF. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista.
Agravo e Agravo de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. TEMA 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, ao asseverar que a Administração Pública incorreu em culpa in vigilando, o fez com lastro no descumprimento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, não apresentando fatos objetivos que evidenciem concretamente a conduta culposa do administrador público, exigência que se estabelece a partir das decisões vinculantes proferidas nos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 358-56.2019.5.13.0019, em que é Recorrente(s) ESTADO DA PARAÍBA e são Recorrido(s)S ABBC - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE BENEFICÊNCIA COMUNITÁRIA e ALESSANDRO BARBOSA DE ANDRADE.
Esta Primeira Turma, mediante acórdão prolatado em 27/04/2022, negou provimento ao agravo interposto pela parte ré mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
Contra essa decisão a Administração Pública interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC
I - AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade pertinentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do agravo e do agravo de instrumento.
MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ADC 16-DF. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de retratação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, exerce-se o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo e ao agravo de instrumento para se determinar o julgamento do recurso de revista. Reautue-se.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. TEMA 246. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
Da responsabilidade subsidiária
O recorrente busca a exclusão de sua responsabilidade subsidiária, pleiteando a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Assevera que o inadimplemento por parte da empresa contratada não transfere automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos valores reconhecidos na sentença, sendo indispensável a comprovação inequívoca da conduta ilícita omissiva ou comissiva. Defende a aplicação da súmula 331,V, do TST ao caso em exame.
Portanto, a matéria deduzida nos autos versa sobre a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público quando, na qualidade de tomador dos serviços, deixa, de forma culposa, de cumprir seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador, empresa prestadora de serviços.
No caso dos autos, é incontroverso que o reclamante foi admitido pela primeira reclamada para exercer a função de Auxiliar de farmácia na Unidade de Pronto Atendimento - UPA do Município de Princesa Isabel, executando suas atribuições laborais diretamente em favor do Estado da Paraíba, pessoa jurídica de direito público encarregada da prestação dos serviços de saúde.
A respeito do tema em análise cabe historiar a evolução do entendimento pátrio.
Em 11.09.2000, a Resolução n. 96 do TST alterou a redação do inciso IV da Súmula 331, passando à seguinte previsão:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
Entretanto, tal Súmula passou a ser fortemente criticada, sob o fundamento de que seus termos colidiam com o disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666 de 1993 (Lei de Licitações), ensejando, após anos de discussão, a ADC n. 16, na qual discutida a constitucionalidade do dispositivo de lei supra.
Importante transcrever os termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93:
A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
A ADC 16 foi julgada pelo STF, em sessão realizada em 24.11.2010, tendo a Corte Constitucional declarado a constitucionalidade do dispositivo supra, concluindo que a mera inadimplência da prestadora de serviços terceirizados não transfere, de modo automático, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública, salvo quando configurada culpa da administração no seu dever de fiscalizar o contrato.
O julgamento da ADC 16 influenciou na nova redação da Súmula 331/TST, que passou a ter a seguinte redação:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Como visto, a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ainda sobre a questão, importante mencionar que o STF assentou, recentemente, em tese de repercussão geral, que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (RE 760931, 26.04.2017).
Na realidade, a Corte Máxima manteve o posicionamento já firmado no julgamento da ADC 16, apenas chamando a atenção para que a Administração Pública não deve ser condenada automaticamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pelas contratadas, fazendo-se necessária uma percuciente análise das provas para constatação da culpa do órgão no seu dever de fiscalizar.
A meu ver, o julgamento do RE 760.931 apenas reiterou o entendimento há muito firmado quanto à necessidade da Administração Pública cumprir as obrigações da Lei nº 8.666/93, sobretudo quanto à fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Observa-se que, com a redação vigente do inciso V da Súmula n. 331 do TST, a responsabilidade subsidiária do ente público deve ser declarada nas hipóteses em que comprovada a falha da administração pública no acompanhamento da regularidade do contrato. Resta saber a forma como deve ser feita tal fiscalização.
Em prestigiado artigo da autoria de Márcio Túlio Viana, Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim, foram traçadas as seguintes observações acerca da responsabilidade subsidiária do ente público e do dever de fiscalização:
A interpretação do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e de moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos trabalhistas terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. Daí porque a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados constitui elemento intrínseco à fiscalização do contrato de prestação de serviços, tal como decorre expressamente de dispositivos da Lei de Licitações e das normas que a regulamentam no nível federal, em observância aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da República (CF, art. 1º, III e IV), que instituem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), que fundamentalizam os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7º), que fundam a ordem econômica na valorização do trabalho humano (art. 170) e que alicerçam a ordem social no primado do trabalho (art. 193). No plano infraconstitucional, o dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre primeiramente de dispositivos da Lei de Licitações, mas o padrão fiscalizatório, que diz respeito à extensão e profundidade deste dever de fiscalizar, encontra-se emoldurado na integração deste diploma legal com preceitos da Instrução Normativa (IN) nº 02\2008, alterados pela Instrução Normativa nº03\2009, do Ministério do Planejamento e Gestão (MPOG), que regulamentam a matéria no âmbito da Administração Pública Federal. Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 02\08 do MPOG interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados, como será adiante demonstrado, levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os terceirizados. Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado ás normas regulamentadoras. Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais. (Revista TST, Brasília, Vol. 77, nº1, jan-mar 2011, p. 76-77).
Comungando do entendimento exposto no texto supra, penso que a administração pública, em observância aos princípios da moralidade e da eficiência, deve fiscalizar o cumprimento dos seus contratos, pautada, dentre outras normas, na Lei de Licitações, que estabelece regras gerais a serem respeitadas por todos os entes da Federação.
No caso em tela, a condenação tem por objeto títulos trabalhistas que foram arbitrariamente sonegados do reclamante, como títulos rescisórios, férias integrais vencidas e proporcionais, dentre outros (TRCT/fl. 24), o que demonstra a inexistência de fiscalização efetiva da tomadora dos serviços, que não tomou nenhuma providência em relação ao descumprimento contumaz e reiterado de obrigações trabalhistas pela empresa prestadora. (grifos acrescidos) Em reforço desses argumentos, ainda vale mencionar que não é a primeira vez que esta Corte identifica esse tipo de irregularidade no cumprimento dos encargos trabalhistas pela primeira demandada e a ausência de fiscalização por parte do Estado da Paraíba em decorrência da relação contratual mantida com a ASSOCIACAO BRASILEIRA DE BENEFICENCIA COMUNITARIA - ABBC, bastando citar como exemplo o julgamento do RO 0000478-12.2018.5.13.0027, in verbis:
TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO. Conforme precedentes jurisprudenciais do STF, notadamente o entendimento consubstanciado na Súmula 331, V, do TST, o ente público pode ser responsabilizado pelo descumprimento das obrigações contratuais, quanto às verbas trabalhistas não adimplidas, em caso de culpa ou omissão na vigilância dos contratos de trabalho com as empresas prestadoras de serviço. É o caso dos autos, em que a trabalhadora prestou serviços em uma unidade de saúde do Estado, mediante terceirização, sem que fossem observados seus direitos básicos, como o direito ao intervalo intrajornada, e sem que o ente público tenha tomado qualquer atitude para impedir o descumprimento da legislação trabalhista ocorrido acintosamente sob a sua vista. Verificando-se o desrespeito à Lei 8.666/93 em seu conjunto, inclusive quanto ao dever de fiscalizar o contratado, não há falar em isenção de responsabilidade do ente estatal (TRT 13ª Região - 2ª Turma - Recurso Ordinário Trabalhista nº 0000478-12.2018.5.13.0027, Redator: Desembargador Ubiratan Moreira Delgado, Julgamento: 13/11/2018, Publicação: DJe 20/11/2018).
Caracterizada, a toda evidência, a negligência apta a justificar a condenação subsidiária da tomadora dos serviços, ou seja, a culpa concreta da administração pública, é incontornável a sua responsabilidade secundária pela sonegação de direitos trabalhistas básicos pela empresa contratada em relação aos trabalhadores a seu serviço.
Diante desse cenário, não há nenhuma ofensa ao art. 37, § 6º, da CF, já que a responsabilidade encontra-se calcada em conduta culposa.
Adota-se, na verdade, a mesma interpretação conferida pelo STF ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, no sentido de que este dispositivo se refere à ausência de responsabilização automática do ente público tomador dos serviços. Situação distinta daquela em que se verifica a culpa da administração ao não tomar as cautelas necessárias a evitar a contratação de uma empresa inidônea, bem assim ao deixar de fiscalizar o cumprimento das obrigações legais, notadamente as trabalhistas, pela empresa contratada.
Logo, a hipótese é de responsabilidade perante os terceiros de boa-fé, sem excluir a possibilidade de exercício do direito de regresso perante a empresa contratada e eventuais administradores negligentes.
Desse modo, invocando os precedentes já firmados neste órgão fracionário, afigura-se inafastável a responsabilização subsidiária do ESTADO DA PARAÍBA.
Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Indica, dentre outros, violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.66/93 e contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
O recurso alcança conhecimento.
No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese dos autos, embora o Tribunal Regional conclua pela falha fiscalizatória, o fez em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas, conforme se depreende do trecho destacado.
De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, exigência que se estabelece a partir das decisões vinculantes proferidas nos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
2. MÉRITO
Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - em juízo de retratação, conhecer do agravo e do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao administrador público. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor do recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma prevista do art. 791-A, § 4º, da CLT, observada a decisão proferida na ADI 5.766/DF. Brasília, 15 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator