Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
3ª Turma GMLBC/lafj/
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS À TERCEIRA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR PARA POSSÍVEL EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FACULDADE. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Retornam os autos à Terceira Turma em virtude de determinação da Vice-Presidência desta Corte superior, que, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitada em julgado em 29/4/2025, entendeu devida a observância do procedimento previsto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil. 2. Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). 3. Reconhecida a transcendência política da causa, bem como constatada a afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). 2. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 4. O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar o entendimento de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". 5. Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025, acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". 6. Na hipótese dos autos, restou consignado no acórdão prolatado pela Corte de origem que, "[n]o caso, restou constatado o não cumprimento pela tomadora dos serviços, da sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato firmado com a primeira Reclamada, uma vez que esta encontra-se inadimplente com diversas obrigações trabalhistas, conforme restou evidenciado nos autos. Com efeito, há de se concluir que a quarta Acionada nenhum elemento produziu nos autos capaz de revelar o efetivo exercício da fiscalização legalmente imposta, ao menos quanto às obrigações trabalhistas objeto da demanda" (pp. 2.271/2.272 - destaques acrescidos). 7. Uma vez constatada a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se a reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, concluiu pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido do ônus de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. 8. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 956-72.2020.5.10.0014, em que são Agravantes e Agravadas CITY SERVICE SEGURANÇA LTDA. e UNIÃO (PGU) e é Agravado PATRICK ROCHA DE OLIVEIRA.
A Terceira Turma desta Corte superior, por meio do acórdão prolatado às pp. 2.565/2.600, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela segunda reclamada - UNIÃO (PGU), mantendo-se, assim, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora.
Interposto Recurso Extraordinário pela segunda reclamada, foi determinado o sobrestamento do feito até decisão final da Suprema Corte a respeito da controvérsia relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiaria da administração pública - Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Posteriormente, considerando que o referido tema foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, mediante acórdão publicado em 15/4/2025 (trânsito em julgado em 29/4/2025), determinou o Exmo. Ministro Vice-Presidente deste Tribunal Superior o retorno dos autos a esta Terceira Turma para, em cumprimento do que dispõe o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, proceder, ou não, ao juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Cumpre registrar, inicialmente, que os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento já foram examinados no julgamento anterior. Assim, passa-se ao reexame do mérito do apelo, relacionado à admissibilidade do Recurso de Revista interposto a acórdão que reconhecera a responsabilidade subsidiária do ente público pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços.
Conforme já relatado, retornam os presentes autos a esta Terceira Turma com a finalidade exclusiva de dar cumprimento à determinação emanada da Vice-Presidência desta Corte superior.
Compulsando-se os autos, constata-se que a Terceira Turma negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela segunda reclamada, valendo-se dos seguintes fundamentos (pp. 2.590/2.600):
(...)
A Parte Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão.
Sem razão.
Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).
Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF). Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.
Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93) - novo texto da Súmula 331, V, do TST. Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo. Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima. Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil. Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador.
Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:
a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.
Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Confira-se a ementa de referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.
Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" - decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017. Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão 'automaticamente' da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência 'não automática' da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.
Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.
A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:
A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.
Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:
"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da República, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI 405738 AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078); "Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI 439571 ED-AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320); "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". (ARE 701091 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012); "CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 783235 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014); "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". (ARE 830441 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014); "EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". (ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015); "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". (ARE 953883 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016); "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I - O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II - O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)." (ARE 989497 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016); "Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019). Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput.
Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.
E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ('excessiva dificuldade de cumprir o encargo'), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato". Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações. É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.
Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT). Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).
Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.
No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar:
"E, no caso, a omissão e negligência da União restam claramente demonstradas, visto que não exerceu efetivos controle e fiscalização a respeito do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada.
(...)
Com efeito, há de se concluir que a quarta Acionada nenhum elemento produziu nos autos capaz de revelar o efetivo exercício da fiscalização legalmente imposta, ao menos quanto às obrigações trabalhistas objeto da demanda. É importante deixar claro que não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, mas de ausência de fiscalização eficaz no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços." (destacamos)
Tais premissas fáticas são incontestes à luz da Súmula 126/TST.
Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento da União.
Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal, nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Constata-se que a Terceira Turma, em setembro de 2022, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela segunda reclamada, ao entendimento de que a decisão proferida pelo Tribunal Regional revelava consonância com o disposto no item V da Súmula n.º 331 deste Tribunal Superior.
Consignou-se, na oportunidade, que, "[c]onsiderado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002. No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar: "E, no caso, a omissão e negligência da União restam claramente demonstradas, visto que não exerceu efetivos controle e fiscalização a respeito do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. (...) Com efeito, há de se concluir que a quarta Acionada nenhum elemento produziu nos autos capaz de revelar o efetivo exercício da fiscalização legalmente imposta, ao menos quanto às obrigações trabalhistas objeto da demanda. É importante deixar claro que não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, mas de ausência de fiscalização eficaz no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços." (destacamos) Tais premissas fáticas são incontestes à luz da Súmula 126/TST" (pp. 2.599/2.600). Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025, acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Nesse contexto, considerando que a recorrente, nas razões de Agravo de Instrumento, alega que a decisão que lhe impôs a responsabilidade subsidiária está baseada em mera presunção de culpa, reputando violado o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e considerando a manifesta dissonância entre a decisão proferida anteriormente por esta Terceira Turma e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se reconhecer a violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, suficiente a assegurar o processamento do Recurso de Revista.
Ante o exposto, exerço o juízo de retratação, nos termos da faculdade prevista no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, e, reconhecendo a transcendência política da causa, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista, ante a afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Provido o Agravo de Instrumento, proponho, com apoio no artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o julgamento do recurso destrancado na primeira Sessão Ordinária subsequente à publicação da Certidão de Julgamento do presente apelo, reautuando-o como Recurso de Revista e observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a este último.
RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO 1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região manteve a condenação da segunda reclamada, ora recorrente, a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos (pp. 2.265/2.272 - grifos acrescidos):
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA UNIÃO. TOMADORA DOS SERVIÇOS (SÚMULA/TST Nº 331, V). ENTE PÚBLICO. LEI Nº 8.666/93. ALCANCE
O Autor alegou, na inicial, que foi contratado pela primeira Reclamada em 26/04/2012, para exercer a função de vigilante, tendo prestado serviços em benefício da segunda Reclamada (União). Requereu, em razão disso, que fosse declarada a responsabilidade subsidiária da segunda Acionada.
O Juízo originário, tendo em vista que a União foi a tomadora dos serviços e diante da ausência de provas acerca da efetiva fiscalização contratual, condenou a ora Recorrente, subsidiariamente, ao pagamento dos créditos trabalhistas deferidos, nos termos da Súmula/TST nº 331, V e VI.
Inconformada, a segunda Reclamada recorre, reiterando os argumentos lançados na peça defensiva.
Alega que, como ente público que é, há expressa vedação legal para que lhe seja imputada responsabilidade, solidária ou subsidiária, pelas obrigações dos seus contratados, ante o disposto no artigo 71 da Lei 8.666/93.
Assevera que o referido dispositivo teve a sua constitucionalidade afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, oportunidade em que a Suprema Corte assentou a impossibilidade de se responsabilizar a Administração Pública com fundamento no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, devendo haver prova robusta acerca da ausência de fiscalização por parte do ente público tomador dos serviços.
Sustenta, ainda, que não pode ser condenada ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, da indenização sobre o saldo do FGTS e de multas normativas/convencionais, posto que, por decorrerem de ato exclusivo do empregador e surgirem somente após a ruptura contratual, são obrigações trabalhistas a serem pagas pela primeira Reclamada.
Pois bem, não há controvérsia in casu quanto ao fato de a segunda Demandada, efetivamente, ter sido a tomadora dos serviços prestados pelo Reclamante.
Reiteradamente, vinha decidindo que não há viabilidade jurídica em se imputar responsabilidade subsidiária a entes públicos.
É que expresso texto de lei afasta a responsabilidade da Administração Pública frente a inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de terceiros contratados.
Nessa direção dispõe o § 1.º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Veja-se:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1.º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis".
Diante da clara dicção do dispositivo legal transcrito, exsurge inegável a absoluta impossibilidade de se imputar a entes integrantes da Administração Pública responsabilidade, solidária ou subsidiária, pelas obrigações trabalhistas dos seus contratados.
É o que está definido no parágrafo único do artigo 1.º da Lei n. 8.666/93, ao estabelecer que "Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios."
De se relembrar que, em havendo expressa previsão legal disciplinando a matéria, não há espaço para se instituírem distinções e restringir o alcance visado pelo legislador.
Ora, consoante regra elementar de hermenêutica, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.
Somente na hipótese de ser declarada a inconstitucionalidade do § 1.º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 é que se lhe poderia negar eficácia, não por malabarismos e contorcionismos exegéticos.
De qualquer modo, este Magistrado, à luz do que tem sido a posição assumida pela jurisprudência, evolui seu entendimento para seguir o caminho por ela sinalizado, na trilha do inciso V da Súmula n.º 331 do C. TST, que assim orienta:
"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
Como visto, o entendimento majoritário é o de que o artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 não constitui óbice à responsabilização subsidiária dos entes públicos.
Ao contrário, coaduna-se com o que dispõe o artigo 37, §6º, da Constituição Federal, o qual atribui a eles a responsabilidade pelos danos causados a terceiros pelos seus agentes, bem como com os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho, inscritos no artigo 1º, incisos III e IV, da Lei Maior.
Ademais, a alegação no sentido de que não houve prova de ato culposo suficiente a lhe imputar a responsabilidade subsidiária não lhe aproveita.
A empregadora encontra-se inadimplente com obrigações trabalhistas, conforme restou evidenciado nos autos.
Daí surge a responsabilidade subsidiária da segunda Demandada, visto que não se pode absolver quem também se beneficiou, diretamente, da força de trabalho do empregado.
Padece de razoabilidade, pois, eximir-se de qualquer responsabilidade o empreendedor que mais lucra e se beneficia do dispêndio de energia do hipossuficiente.
Se se beneficiou, portanto, da força de trabalho arregimentada por terceiro dotado de incapacidade financeira, há de assumir os riscos da sua conduta, porque presa às culpas in eligendo e in vigilando.
A culpa in eligendodecorreu da escolha, por um dos agentes do ente público, de empresa sem idoneidade financeira para arcar com seus compromissos trabalhistas.
O descumprimento de obrigações contratuais reconhecidas no caso, por si só, é suficiente para confirmar a culpa in vigilandoe imputar à tomadora dos serviços a responsabilidade subsidiária.
Impõe-se que a atuação da contratante ocorra de forma a evitar prejuízo ao trabalhador, ou seja, que a vigilância seja eficaz.
O artigo 66 da Lei 8.666/93 estabeleceu a execução fiel do contrato pelas partes, impondo à contratante o dever de vigiar seu cumprimento, não havendo como eximir o ente público de tal responsabilidade.
E, no caso, a omissão e negligência da União restam claramente demonstradas, visto que não exerceu efetivos controle e fiscalização a respeito do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada.
Ressalto, por fim, que não há nenhum vício capaz de macular a Súmula que assim orienta.
Súmulas constituem apenas expressão do entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito de Cortes Superiores, construídas a partir da interpretação que dão ao ordenamento jurídico.
Não há violação ao princípio da legalidade (CF, artigo 5º, II), posto que se está a interpretar e aplicar a legislação vigente como fundamento para a condenação imposta.
Ainda que não haja preceito legal específico disciplinando a responsabilidade subsidiária, não menos certo é que, na dicção do artigo 8.º da CLT, "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito".
Também assim preveem os artigos 4.º da LINDB e artigo 126 do CPC.
O direito evolui de acordo com os fatos da vida e estes são dinâmicos e mutáveis. E nem sempre é possível ao legislador disciplinar, de maneira antecipada, os efeitos de determinada situação jurídica.
Bem por isso é que a lei, sabiamente, confere ao juiz a possibilidade de decidir, na lacuna dela, com base na analogia, costumes e princípios gerais de direito.
Outrossim, abstraído o entendimento pessoal deste magistrado antes ressalvado, a jurisprudência trabalhista majoritária não considera que a responsabilidade subsidiária implique em negativa de vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93 porque não há imputação de responsabilidade direta do ente público.
Por isso, não há que se falar em responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, até porque só serão cobradas do tomador dos serviços as verbas da condenação em caso de não pagamento pela responsável principal, inexistindo desrespeito ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
Quanto ao fato de que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16-DF, tendo como Relator o Ministro Cezar Peluso, na Sessão Plenária de 24/11/2010, para exata compreensão do fenômeno jurídico da responsabilidade subsidiária, convém a transcrição de excerto do Informativo de Jurisprudência nº 610 do STF, de 22 a 26 de novembro de 2010, disponível em seu sítio, que explica o teor da mencionada decisão plenária:
"Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. (...) Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. (...) Ao se reportar ao julgamento acima relatado, o Plenário, em conclusão, proveu dois agravos regimentais interpostos contra decisões que negaram seguimento a reclamações, ajuizadas contra acórdãos do TST, nas quais se apontava ofensa à Súmula Vinculante 10 ['Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.'
Sustentava-se que o Tribunal a quo, ao invocar o Enunciado 331, IV, do TST, teria afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem a devida pronúncia de inconstitucionalidade declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte ['TST Enunciado nº 331... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).'] - v. Informativos 563, 585 e 608. Julgaram-se procedentes as reclamações para determinar o retorno dos autos ao TST, a fim de que proceda a novo julgamento, manifestando-se, nos termos do art. 97 da CF, à luz da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ora declarada. Concluiu-se que o TST, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a citada Súmula 331, negara implicitamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que o seu Plenário houvesse declarado a inconstitucionalidade. O Min. Ricardo Lewandowski, relator da Rcl 7517/DF reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o Min. Eros Grau, relator da Rcl 8150/SP, que negava provimento ao recurso. Rcl 7517 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.11.2010. (Rcl-7517) Rcl 8150 AgR/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, 24.11.2010. (Rcl-8150)"(Informativo de Jurisprudência nº 610).
Da decisão da Excelsa Corte abordada no Informativo parcialmente transcrito, extrai-se que os Juízes e Tribunais trabalhistas não podem afastar a incidência do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 cuja constitucionalidade foi declarada naquela decisão.
Segundo o art. 71 da Lei n.º 8.666/1993, "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato".
E, de acordo com seu § 1.º, "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".
Não obstante, da própria decisão do Excelso STF e ainda do acórdão proferido pelo Pleno do TST no julgamento do IUJ nº 297.751-96.2, que deu origem à atual redação da Súmula 331/TST, verifica-se a configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora de serviços quando não observado o dever de fiscalizar o efetivo adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços, que se opera em face da responsabilidade subjetiva decorrente da culpa in vigilando positivada nos artigos 186 e 927, caput, do CCB/2002.
Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:
Art. 186 do CCB/2002 - "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Art. 927 do CCB/2002 - "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Nesse passo, como admitido pela própria Suprema Corte, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária nos casos em que a pessoa jurídica de direito público tomadora dos serviços não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador de serviços não implica violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, uma vez que, nesta situação, sua incidência é afastada em face não da diretriz sumular, mas da interpretação sistemática da legislação mencionada.
Por igual motivo, uma vez que não incide o art. 71, §1º, da Lei Nº 8.666/93 quando não cumprida a obrigação de fiscalização em questão, não há de se falar assim em violação do art. 97 da CF, tampouco da Súmula Vinculante n.º 10 do STF.
Nesse sentido, vem se manifestando as Turmas e a própria SBDI-1 do col. TST:
"AGRAVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEF. TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A v. decisão que aplicou a Súmula 331, IV, do C. TST, denegando seguimento a Embargos, deve ser mantida. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público está respaldada pela revelia do contratado, em conjunto com a negligência do ente público na fiscalização do contrato de trabalho. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo desprovido."(Processo: Ag-E-RR - 6700-51.2009.5.06.0012 Data de Julgamento: 03/02/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/02/2011).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. 2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte no sentido de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, inclusive as multas previstas na CLT e as verbas resilitórias, uma vez que se trata de verbas vinculadas ao contrato de trabalho. 3. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Decisão regional em consonância com a OJ nº 382 da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido". (Processo: AIRR - 1834-18.2010.5.09.0000 Data de Julgamento: 02/02/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/02/2011).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ESCLARECIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, -CAPUT-, DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa in vigilando, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém (art. 186, Código Civil). Evidenciando-se essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916, arts. 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Embargos de declaração providos para prestar esclarecimentos, sem conceder efeito modificativo ao julgado."(Processo: ED-RR - 8700-04.2009.5.10.0015 Data de Julgamento: 16/02/2011, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011).
No caso, restou constatado o não cumprimento pela tomadora dos serviços, da sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato firmado com a primeira Reclamada, uma vez que esta encontra-se inadimplente com diversas obrigações trabalhistas, conforme restou evidenciado nos autos. Com efeito, há de se concluir que a quarta Acionada nenhum elemento produziu nos autos capaz de revelar o efetivo exercício da fiscalização legalmente imposta, ao menos quanto às obrigações trabalhistas objeto da demanda. É importante deixar claro que não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, mas de ausência de fiscalização eficaz no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.
Assim, embora com expressa ressalva de posicionamento pessoal, tenho como inafastável o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da quarta Demandada no que concerne ao cumprimento das obrigações trabalhistas eventualmente inadimplidas pela primeira Acionada, ressalvadas apenas aquelas de natureza personalíssima (anotação da CTPS).
Disso resulta que alcança, inclusive, as parcelas de multas celetistas (artigos 467 a 477 da CLT), multa de 40% do FGTS e multa convencional, tal como interpretado no Verbete/TRT/10ª Região nº 11 e item VI da Súmula/TST nº 331.
A título de reforço, cito o seguinte precedente desta egr. Segunda Turma:
"(...) LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. Conforme inciso VI da Súmula 331 do TST e o Verbete 11/2004 deste Regional, a responsabilidade subsidiária do ente tomador dos serviços abrange a integralidade das parcelas pecuniárias objeto de condenação, inclusive quanto às multas da CLT, do FGTS e convencional. (...)" (RO 0000076-30.2018.5.10.0021, Relator Juiz Convocado Luiz Fausto Marinho de Medeiros, DEJT 06/11/2019)
No mais, a fim de evitar eventual alegação de omissão no julgado, repise-se que a manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público, nos termos acima expostos, não implica em violação à cláusula de reserva de plenário ou à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porquanto não declarada a inconstitucionalidade do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/1993.
Dessarte, nego provimento ao recurso da União nestes particulares aspectos.
Pugna a segunda reclamada, em razões de Recurso de Revista, pela reforma do julgado. Alega que o ordenamento jurídico pátrio veda a transferência de responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas aos entes da administração pública. Assevera que é da parte autora o ônus de alegar e provar que a Administração não fiscalizou corretamente a execução do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços. Acrescenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Ressalta que, na hipótese dos autos, não resultou evidenciada a sua conduta culposa, não havendo falar, assim, em culpa in vigilando. Argumenta que a mera inadimplência dos encargos trabalhistas pela empresa interposta não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Esgrime com violação dos artigos 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, I e II, do Código de Processo Civil. Indica contrariedade à Súmula n.º 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, e à súmula vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal. Transcreve arestos para o confronto de teses. Ao exame. Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal, nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, exsurge clara a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entendeu o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados.
Resulta claro que o Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, entendimento acerca da distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025, acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos):
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Nesse contexto, resulta claro que o entendimento vinculante da Suprema Corte afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços em razão do mero inadimplemento, não havendo falar, ainda, em reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com amparo, de forma exclusiva, na premissa de que cabe ao ente público demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados, cabendo, ao revés, à parte autora, a comprovação da ausência de fiscalização, pelo ente público, do adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Assentou a Suprema Corte, ademais, o entendimento de que resultará demonstrada a ausência de fiscalização quando, a despeito de notificado formalmente quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, o ente público permanecer inerte. Extrai-se do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que, na presente hipótese, a Corte de origem atribuiu ao ente público o encargo de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, culminando por concluir pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido de tal ônus. Nesse sentido, registrou-se, no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que, "[n]o caso, restou constatado o não cumprimento pela tomadora dos serviços, da sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato firmado com a primeira Reclamada, uma vez que esta encontra-se inadimplente com diversas obrigações trabalhistas, conforme restou evidenciado nos autos. Com efeito, há de se concluir que a quarta Acionada nenhum elemento produziu nos autos capaz de revelar o efetivo exercício da fiscalização legalmente imposta, ao menos quanto às obrigações trabalhistas objeto da demanda" (pp. 2.271/2.272 - destaques acrescidos). Considerando a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se reconhecer a violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conhecido o recurso por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe.
Dou provimento ao Recurso de Revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à UNIÃO (PGU), julgando improcedente, em relação a ela, a pretensão deduzida em juízo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação a que alude o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, reconhecendo a transcendência política da causa, dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela segunda reclamada, para determinar o processamento do Recurso de Revista. Acordam, ainda, por unanimidade, reconhecendo a transcendência política da causa, conhecer do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à UNIÃO (PGU), julgando improcedente, em relação a ela, a pretensão deduzida em juízo. Brasília, 10 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator