Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - ESCLARECIMENTO INICIAL. Retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao acórdão proferido no agravo em agravo de instrumento do ente público, em razão da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE nº 1.298.647 RG/SP).
II - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma manteve a decisão monocrática que reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público reclamado. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF, no RE nº 1.298.647 (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público.
Agravo a que se dá provimento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
IV - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Min. Rel. da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Min. Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso concreto, verifica-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária do Município de Juiz de Fora, com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, consignou: "a documentação anexada se mostrou insuficiente para desincumbir o Município reclamados do seu encargo probatório. A documentação apresentada pelo segundo reclamado restringe-se ao contrato firmado com a empresa prestadora e a certidões emitidas por órgãos públicos (...), que nada provam acerca da necessária e devida fiscalização/controle por parte do Município quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos serviços prestados pelos empregados da primeira ré.". O acórdão do Regional merece reforma, visto que não está em conformidade com a tese vinculante do STF.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 11062-22.2020.5.03.0036, em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA e são Recorrido(s)S P.R.M. SERVIÇOS E MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA EIRELI e PAULO CESAR DOS SANTOS.
O Município de Juiz de Fora interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da Sexta Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", porém negado provimento do agravo de instrumento.
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos para esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos: "Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"TRANSCENDÊNCIA
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.
MÉRITO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
(...)
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 5/8 do recurso de revista):
"O Município reclamado não se conforma com a responsabilidade subsidiária a ele imposta na r. sentença, alegando que efetivamente fiscalizou a execução do contrato com a primeira reclamada. Invoca o julgamento proferido na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 16 por meio do qual restou "decidido que apenas se as evidências colhidas no caso concreto fossem capazes de comprovar a desídia do ente estatal no cumprimento de suas obrigações legais, sobretudo no que diz respeito ao seu dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado (arts. 58, III e 67 da Lei 8.666/1993), a fixação da responsabilidade subsidiária restaria legitimada". Sustenta, portanto, que não houve prova quanto a eventual conduta culposa do Município.
Pois bem.
Ressalta-se, inicialmente, ser incontroverso que o autor foi admitido pela primeira ré e que prestou serviços por toda a contratualidade em benefício do segundo reclamado. Além disso, não há discussão a respeito da licitude da terceirização praticada entre os reclamados, ficando delimitada a controvérsia à responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo réu, por falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato havido entre o autor e a primeira reclamada.
Salientado esse ponto, tem-se que, com efeito, o v. acórdão proferido pelo Min. Cezar Peluso no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em 9/9/2011, declarou a constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo 1º da Lei 8.666/93, como se verifica da ementa ora transcrita:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
A Excelsa Corte não afastou a possibilidade de responsabilização da Administração Pública Direta e Indireta tomadora dos serviços de empregados terceirizados, quando estiver comprovado que essa agiu com culpa ao não fiscalizar o fornecedor de mão de obra terceirizada quanto ao pleno e oportuno adimplemento de suas obrigações trabalhistas, a despeito do disposto no artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Afinal, o Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral (Tema 246), firmou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 12/09/2017 - ATA Nº 130/2017. DJE nº 206, divulgado em 11/09/2017).
Em face disso, de fato não mais se sustenta a responsabilização automática - ou mesmo sem se perquirir a culpa da Administração Pública - pelo inadimplemento dos direitos sociais por parte de empresa de intermediação de trabalho humano prestado aos poderes públicos.
Nessa ordem de ideias é essencial, na tese majoritária da Suprema Corte, que esteja configurada a culpa do ente público no cumprimento de suas obrigações legais durante a contratação e/ou fiscalização do contrato, para que este responda subsidiariamente, nos termos do inciso V, da Súmula 331, do C. TST.
Sob esse prisma, é certo que ao optar pela terceirização, o segundo reclamado assumiu para si a obrigação de fiscalizar a correta execução do contrato, cabendo-lhe exigir, sempre que necessário, os documentos comprobatórios do regular cumprimento dos respectivos encargos - inclusive no tocante ao correto pagamento do FGTS e das verbas rescisórias.
Insta averiguar, portanto, se houve efetiva omissão da municipalidade quanto ao cumprimento obrigações que lhe são impostas pela legislação quando da contratação e/ou fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré.
O ônus probatório, neste tema, é do segundo reclamado, consoante o entendimento cristalizado por este E. Regional na Tese Jurídica Prevalecente n. 23 (RA 111/2018, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 16, 17 e 18/07/2018), verbis:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária."
No caso em análise, conforme já pontuado, é incontroverso que o autor foi admitido pela primeira ré, P. R. M. SERVIÇOS E MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA EIRELI, para laborar na função de cozinheiro em prol do segundo reclamado, e que prestou serviços em escolas públicas geridas pelo Município por toda a contratualidade.
Assim, para afastar a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a recorrente deveria ter comprovado a fiscalização efetiva do adimplemento da integralidade das obrigações contratuais trabalhistas e previdenciárias relacionadas aos trabalhadores envolvidos na execução do contrato administrativo celebrado com a primeira ré para prestação de serviços.
Entretanto, a documentação anexada se mostrou insuficiente para desincumbir o Município reclamados do seu encargo probatório.
A documentação apresentada pelo segundo reclamado restringe-se ao contrato firmado com a empresa prestadora e a certidões emitidas por órgãos públicos (id.b6532e2 a id.1d6e7e8), que nada provam acerca da necessária e devida fiscalização/controle por parte do Município quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos serviços prestados pelos empregados da primeira ré.
Dessa forma, inconteste a existência de culpa in vigilando, razão pela qual não pode ser afastado o reconhecimento de seu dever de reparar o dano causado ao empregado pela empresa inadimplente, atraindo a sua responsabilização subsidiária.
(...)
Por fim, destaco que a Orientação Jurisprudencial 18 das Turmas deste Regional entendeu pela desnecessidade da execução dos sócios da devedora principal antes da execução da devedora subsidiária, verbis: "É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário".
Pelo exposto, deve ser mantida a r. sentença de origem, que condenou subsidiariamente o ente reclamado ao pagamento das parcelas deferidas ao autor.
Nego provimento."
O agravante aponta violação dos arts. 5º, II, 37, caput, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 818 da CLT, 373, II, do CPC/15 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10, assim como divergência jurisprudencial.
À análise.
Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Preliminarmente, destaque-se que não houve determinação do STF para a suspensão de processos em âmbito nacional nos quais se discute a matéria referente ao Tema 1118 de repercussão geral ("Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931"). Assim, como o relator do RE 1298647, no qual foi reconhecida repercussão geral, não determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria, não se mostra obrigatório ou necessário o sobrestamento do processo.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:
(...)
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos".
Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
(...)
O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
(...)
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:
(...)
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).
No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020).
A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, o TRT consignou que "a documentação apresentada pelo segundo reclamado restringe-se ao contrato firmado com a empresa prestadora e a certidões emitidas por órgãos públicos (id.b6532e2 a id.1d6e7e8), que nada provam acerca da necessária e devida fiscalização/controle por parte do Município quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos serviços prestados pelos empregados da primeira ré". Dessa forma, entendeu configurada a culpa "in vigilando" do ente público.
Nego provimento."
Nas razões do agravo, a parte sustenta que a sua responsabilização subsidiária demanda comprovação de conduta culposa, a qual não foi demonstrada. É certo, igualmente, que o ônus probatório recai sobre o reclamante.
Ao exame.
Verifica-se que os argumentos invocados pela parte foram devidamente analisados na decisão agravada.
Como se vê, a decisão monocrática agravada examinou a questão sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa.
Não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte.
Com efeito, nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Deixou, entretanto, de definir a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional.
Nesse sentido, a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020).
Dessa forma, consignado no acórdão do Regional que "a documentação apresentada pelo segundo reclamado restringe-se ao contrato firmado com a empresa prestadora e a certidões emitidas por órgãos públicos (id.b6532e2 a id.1d6e7e8), que nada provam acerca da necessária e devida fiscalização/controle por parte do Município quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos serviços prestados pelos empregados da primeira ré". Entendeu, assim, configurada a culpa "in vigilando" do ente público. Pelo exposto, nego provimento ao agravo." (grifos no original).
Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, porém negado provimento ao agravo de instrumento do Município de Juiz de Fora no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF, no RE nº 1.298.647 (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que se dá provimento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis: "Recurso de: MUNICIPIO DE JUIZ DE FORA [...].
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
De início, ressalto que o reconhecimento da repercussão geral relativa à responsabilidade subsidiária do ente público, tratada no RE 760.931 (tema 246), implica apenas a suspensão dos recursos extraordinários que versem sobre a mesma matéria (art. 1035, § 5º do CPC e art. 328 do RISTF), em nada afetando o julgamento de recurso de revista pelo TST.
De todo modo, saliento que, embora a tese de repercussão geral fixada pelo STF no julgamento supracitado (RE 760.931) tenha firmado entendimento de que a responsabilização do Poder Público não pode ser reconhecida de forma automática, não foi isso que ocorreu na espécie, uma vez que os julgadores apreciaram os elementos probatórios constantes nos autos e constataram a culpa do recorrente quanto ao dever de zelar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Inviável o seguimento do recurso, diante da conclusão da Turma no sentido de que:
[...]. A tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária" está em sintonia com a Súmula 331, item V do TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Relator: Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, DEJT: 27/03/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-I, DEJT: 06/03/2020; AgR-E-AIRR-308-83.2015.5.07.0036, Relator: Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT: 09/03/2018), de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST. E, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual, infere-se que o entendimento está em consonância com a Súmula nº 331, V e VI do TST. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a referida Súmula do TST, não se vislumbra possível violação de disposições de lei federal e divergência jurisprudencial (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 do TST).
No mais, o acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST.
CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista." (grifos no original).
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 720/723):
"RESPONSABILIDADE DE ENTE PÚBLICO
O Município reclamado não se conforma com a responsabilidade subsidiária a ele imposta na r. sentença, alegando que efetivamente fiscalizou a execução do contrato com a primeira reclamada. Invoca o julgamento proferido na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 16 por meio do qual restou "decidido que apenas se as evidências colhidas no caso concreto fossem capazes de comprovar a desídia do ente estatal no cumprimento de suas obrigações legais, sobretudo no que diz respeito ao seu dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado (arts. 58, III e 67 da Lei 8.666/1993), a fixação da responsabilidade subsidiária restaria legitimada". Sustenta, portanto, que não houve prova quanto a eventual conduta culposa do Município.
Pois bem.
Ressalta-se, inicialmente, ser incontroverso que o autor foi admitido pela primeira ré e que prestou serviços por toda a contratualidade em benefício do segundo reclamado. Além disso, não há discussão a respeito da licitude da terceirização praticada entre os reclamados, ficando delimitada a controvérsia à responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo réu, por falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato havido entre o autor e a primeira reclamada.
Salientado esse ponto, tem-se que, com efeito, o v. acórdão proferido pelo Min. Cezar Peluso no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em 9/9/2011, declarou a constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo 1º da Lei 8.666/93, como se verifica da ementa ora transcrita:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." A Excelsa Corte não afastou a possibilidade de responsabilização da Administração Pública Direta e Indireta tomadora dos serviços de empregados terceirizados, quando estiver comprovado que essa agiu com culpa ao não fiscalizar o fornecedor de mão de obra terceirizada quanto ao pleno e oportuno adimplemento de suas obrigações trabalhistas, a despeito do disposto no artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Afinal, o Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral (Tema 246), firmou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 12/09/2017 - ATA Nº 130/2017. DJE nº 206, divulgado em 11/09/2017). Em face disso, de fato não mais se sustenta a responsabilização automática - ou mesmo sem se perquirir a culpa da Administração Pública - pelo inadimplemento dos direitos sociais por parte de empresa de intermediação de trabalho humano prestado aos poderes públicos.
Nessa ordem de ideias é essencial, na tese majoritária da Suprema Corte, que esteja configurada a culpa do ente público no cumprimento de suas obrigações legais durante a contratação e/ou fiscalização do contrato, para que este responda subsidiariamente, nos termos do inciso V, da Súmula 331, do C. TST.
Sob esse prisma, é certo que ao optar pela terceirização, o segundo reclamado assumiu para si a obrigação de fiscalizar a correta execução do contrato, cabendo-lhe exigir, sempre que necessário, os documentos comprobatórios do regular cumprimento dos respectivos encargos - inclusive no tocante ao correto pagamento do FGTS e das verbas rescisórias.
Insta averiguar, portanto, se houve efetiva omissão da municipalidade quanto ao cumprimento obrigações que lhe são impostas pela legislação quando da contratação e/ou fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré.
O ônus probatório, neste tema, é do segundo reclamado, consoante o entendimento cristalizado por este E. Regional na Tese Jurídica Prevalecente n. 23 (RA 111/2018, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 16, 17 e 18/07/2018), verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária." No caso em análise, conforme já pontuado, é incontroverso que o autor foi admitido pela primeira ré, P. R. M. SERVIÇOS E MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA EIRELI, para laborar na função de cozinheiro em prol do segundo reclamado, e que prestou serviços em escolas públicas geridas pelo Município por toda a contratualidade.
Assim, para afastar a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a recorrente deveria ter comprovado a fiscalização efetiva do adimplemento da integralidade das obrigações contratuais trabalhistas e previdenciárias relacionadas aos trabalhadores envolvidos na execução do contrato administrativo celebrado com a primeira ré para prestação de serviços.
Entretanto, a documentação anexada se mostrou insuficiente para desincumbir o Município reclamados do seu encargo probatório.
A documentação apresentada pelo segundo reclamado restringe-se ao contrato firmado com a empresa prestadora e a certidões emitidas por órgãos públicos (id.b6532e2 a id.1d6e7e8), que nada provam acerca da necessária e devida fiscalização/controle por parte do Município quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos serviços prestados pelos empregados da primeira ré.
Dessa forma, inconteste a existência de culpa in vigilando, razão pela qual não pode ser afastado o reconhecimento de seu dever de reparar o dano causado ao empregado pela empresa inadimplente, atraindo a sua responsabilização subsidiária.
(...)
Por fim, destaco que a Orientação Jurisprudencial 18 das Turmas deste Regional entendeu pela desnecessidade da execução dos sócios da devedora principal antes da execução da devedora subsidiária, verbis: "É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário".
Pelo exposto, deve ser mantida a r. sentença de origem, que condenou subsidiariamente o ente reclamado ao pagamento das parcelas deferidas ao autor.
Nego provimento." (destaques efetuados pela parte).
Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, o Município de Juiz de Fora defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua condenação subsidiária. Sustenta que o acórdão regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento da empresa regularmente contratada e com a adoção da indevida inversão do ônus da prova. Ressalta que o entendimento do TRT estaria contrário ao decidido pelo STF, no julgamento da ADC nº 16/DF, que reconhecera a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como à tese de repercussão geral fixada no RE nº 760.931. Nesse sentido, esclarece que não se poderia imputar a responsabilidade objetiva, automática ou por presunção aos entes públicos, tomadores de serviços. Aponta violação dos arts. 5º, II, 37, caput, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal; 373, II, do CPC; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Indica contrariedade ao entendimento da Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses. Ao exame. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Conforme o Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado, com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, tomador de serviços. Nesse sentido, consignou que "a documentação anexada se mostrou insuficiente para desincumbir o Município reclamados do seu encargo probatório. A documentação apresentada pelo segundo reclamado restringe-se ao contrato firmado com a empresa prestadora e a certidões emitidas por órgãos públicos (...), que nada provam acerca da necessária e devida fiscalização/controle por parte do Município quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos serviços prestados pelos empregados da primeira ré.". Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, visto que não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.
Ante o exposto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico.
Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL" e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento;
II - dar provimento ao agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL";
III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do Município de Juiz de Fora e excluí-lo do polo passivo da lide.
Brasília, 3 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora