Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - ESCLARECIMENTO INICIAL. Retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao acórdão proferido no agravo em agravo de instrumento do ente público, em razão da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE nº 1.298.647 RG/SP).
II - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma manteve a decisão monocrática que reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA", porém negou provimento ao agravo de instrumento do ente público reclamado. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF, no RE nº 1.298.647 (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público.
Agravo a que se dá provimento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
IV - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Min. Rel. da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Min. Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso concreto, verifica-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado, com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, consignou: "Ausente a comprovação de efetiva fiscalização do contrato de prestação dos serviços pelo ente estatal, configura-se sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e artigos 186, 421 e 927 do CC/2002). Inclusive, pelo princípio da aptidão para a prova, não há como imputar ao obreiro tal ônus probatório.". O acórdão do Regional merece reforma, visto que não está em conformidade com a tese vinculante do STF.
Recurso de revista a que se dá provimento
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10886-02.2020.5.03.0082, em que é Recorrente(s) COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG e são Recorrido(s)S ELETROCAMP CONSTRUCOES ELETRICAS E CIVIS LTDA e WAGNER CARDOSO DE BRITO.
A Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da Sexta Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA", porém negado provimento do agravo de instrumento.
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos para esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos: "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA A decisão monocrática, ora agravada, consigna os seguintes fundamentos:
TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Há transcendência jurídica, quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA O despacho denegatório do recurso de revista consigna os seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Benefício de Ordem
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
De início, saliento que a tese de repercussão geral fixada pelo STF (RE 760.931 - Tema 246) firmou entendimento de que a responsabilização do Poder Público não pode ser reconhecida de forma automática, o que não ocorreu na espécie, uma vez que os Julgadores apreciaram os elementos probatórios constantes nos autos e constataram a culpa da recorrente.in vigilando
[...]
No contexto delineado no acórdão recorrido, a Turma julgadora, em relação à responsabilidade subsidiária / abrangência da condenação, decidiu em sintonia com a Súmula 331, V e VI, do TST.
Acrescento que o entendimento exarado no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária" está em sintonia com a Súmula 331, item V, do Colendo TST e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (AgR-E-AIRR - 308- 83.2015.5.07.0036, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 09/03/2018; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018; TST- RR - 10474-87.2014.5.01.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 10/11/2017).
Vale registrar que a decisão turmária está de acordo com o entendimento adotado pelo STF, ao julgar a ADPF 324 e o RE. 958.252, no sentido de que "(...) É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". (grifo acrescido). A tese adotada no acórdão recorrido está de acordo com a iterativa jurisprudência do TST, no sentido de que os sócios do devedor principal e o condenado subsidiariamente são igualmente responsáveis pelo crédito reconhecido em face da empresa executada, não existindo benefício de ordem, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: Ag-AIRR - 1170-93.2010.5.01.0069, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT: 04/10/2019; ARR - 1982-98.2013.5.15.0083, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT: 13/03/2020; AIRR - 151- 65.2013.5.15.0131, Relator: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT: 14/02/2020; Ag-AIRR - 100400-93.2011.5.21.0012, Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT: 07/01/2020; Ag-AIRR - 495-23.2014.5.02.0018, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT: 27/09/2019; Ag- AIRR - 90800-36.2008.5.01.0036, Relator: Ministro Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT: 06 /12/2019; RR-1071-18.2013.5.02.0255, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT: 13/03/2020.
Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).
O Colegiado apreciou todo o conteúdo probatório dos autos, considerando devidamente o ônus da prova, de modo a superar a tese a ele alusiva. Não há afronta aos dispositivos legais que regem a matéria (arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC).
Incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST.
Não existem as ofensas constitucionais apontadas, pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do TST.
Ainda quanto à alegada ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que consagra o princípio da legalidade, também não se caracteriza diretamente, como exige o artigo 896 da CLT, posto que a sua verificação exigiria rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (Súmula 636 do STF).
Os arestos trazidos à colação, provenientes de Turmas do TST, deste Tribunal ou de órgãos não mencionados na alínea "a" do art. 896 da CLT, não se prestam ao confronto de teses.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
A agravante refuta os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista e defende a exclusão de sua responsabilidade subsidiária.
À análise.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
Da delimitação do acórdão recorrido, extrai que o TRT atribuiu ao ente público o ônus de demonstrar a efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas. Nesse sentido, a Corte regional registrou o seguinte: "Ficou demonstrado, portanto, que a CEMIG, concessionária do serviço público federal de energia elétrica, sociedade de economia mista, integrante da Administração Indireta do Estado de Minas Gerais, com natureza jurídica de Direito Privado, tomadora dos serviços, incorreu na culpa in vigilando. Isto porque não comprovou que tivesse fiscalizado os atos da prestadora de serviços, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, oriundas da relação jurídica de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada. [...] Nos termos da Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste TRT3: "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária". Ausente a comprovação de efetiva fiscalização do contrato de prestação dos serviços pelo ente estatal, configura-se sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e artigos 186, 421 e 927 do CC/2002). Inclusive, pelo princípio da aptidão para a prova, não há como imputar ao obreiro tal ônus probatório". Nesse contexto, deve ser mantida a ordem denegatória do recurso de revista, pois o acórdão do TRT está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior.
Nas razões do agravo, a reclamada defende a exclusão de sua responsabilidade subsidiária. Afirma que "o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com base na inversão do ônus da prova, o que configura a responsabilização automática do ente público, procedimento obstado pelo atual entendimento do Supremo Tribunal Federal". Acrescenta que ficou decidido no julgamento do RE nº 760.931, que "é necessária a demonstração 'cabal' e 'específica' do nexo de causalidade entre a conduta negligente do ente público e o dano experimentado pelo trabalhador para caracterizar a culpa da Administração na fiscalização do contrato", de modo que "a conduta negligente da Administração Pública, e consequente responsabilidade, só se caracteriza quando demonstrado pelo Autor que foi a ausência de fiscalização, ou fiscalização deficiente, que gerou o inadimplemento da prestadora dos serviços". À análise. A decisão monocrática examinou a controvérsia referente à responsabilização subsidiária sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Ressalte-se que não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte.
Está expresso na decisão monocrática que, "nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público e que, posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, "a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993". No caso concreto, o TRT manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à CEMIG, considerando que incumbe ao ente público comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Nesse sentido, consta do acórdão recorrido: "Ficou demonstrado, portanto, que a CEMIG, concessionária do serviço público federal de energia elétrica, sociedade de economia mista, integrante da Administração Indireta do Estado de Minas Gerais, com natureza jurídica de Direito Privado, tomadora dos serviços, incorreu na culpa in vigilando. Isto porque não comprovou que tivesse fiscalizado os atos da prestadora de serviços, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, oriundas da relação jurídica de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada. [...] Nos termos da Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste TRT3: 'É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária'. Ausente a comprovação de efetiva fiscalização do contrato de prestação dos serviços pelo ente estatal, configura-se sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e artigos 186, 421 e 927 do CC/2002). Inclusive, pelo princípio da aptidão para a prova, não há como imputar ao obreiro tal ônus probatório". Logo, conforme assentado na decisão monocrática, o entendimento do TRT está em sintonia com a jurisprudência recente da SBDI-1 desta Corte Superior, no sentido de que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo". (grifos no original).
Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, porém negado provimento ao agravo de instrumento da Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF, no RE nº 1.298.647 (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que se dá provimento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis: "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / BENEFÍCIO DE ORDEM
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
De início, saliento que a tese de repercussão geral fixada pelo STF (RE 760.931 - Tema 246) firmou entendimento de que a responsabilização do Poder Público não pode ser reconhecida de forma automática, o que não ocorreu na espécie, uma vez que os Julgadores apreciaram os elementos probatórios constantes nos autos e constataram a culpa in vigilando da recorrente. Ressaltou-se na decisão recorrida que...Embora a testemunha patronal afirme que a segunda ré realizava a fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias das contratadas, tem-se que ela foi ineficiente. Isso porque não impediu que a primeira ré deixasse de cumprir obrigações com os funcionários que contratou, tanto que estão buscando a tutela jurisdicional através desta Especializada para assegurar direitos trabalhistas dos mais básicos, como salários e férias. Insta salientar que eventual previsão inserida no contrato celebrado entre CEMIG e a primeira ré, no sentido que a prestadora de serviços deveria arcar com os ônus decorrentes dos contratos de trabalho por ela celebrados, não gera efeitos na esfera trabalhista. Pode o tomador de serviços, na hipótese de vir a suportar eventual execução, exercer o direito de regresso em face da fornecedora da mão de obra, no juízo próprio. (...)Ficou demonstrado, portanto, que a CEMIG, concessionária do serviço público federal de energia elétrica, sociedade de economia mista, integrante da Administração Indireta do Estado de Minas Gerais, com natureza jurídica de Direito Privado, tomadora dos serviços, incorreu na culpa in vigilando. Isto porque não comprovou que tivesse fiscalizado os atos da prestadora de serviços, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, oriundas da relação jurídica de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada. Comprova-se de forma taxativa o nexo de causalidade entre a conduta do ente estatal e os danos suportados pelo trabalhador. No contexto delineado no acórdão recorrido, a Turma julgadora, em relação à responsabilidade subsidiária / abrangência da condenação, decidiu em sintonia com a Súmula 331, V e VI, do TST.
Acrescento que o entendimento exarado no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária" está em sintonia com a Súmula 331, item V, do Colendo TST e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (AgR-E-AIRR - 308- 83.2015.5.07.0036, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 09/03/2018; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018; TST- RR - 10474-87.2014.5.01.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 10/11/2017). Vale registrar que a decisão turmária está de acordo com o entendimento adotado pelo STF, ao julgar a ADPF 324 e o RE. 958.252, no sentido de que "(...) É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". (grifo acrescido). A tese adotada no acórdão recorrido está de acordo com a iterativa jurisprudência do TST, no sentido de que os sócios do devedor principal e o condenado subsidiariamente são igualmente responsáveis pelo crédito reconhecido em face da empresa executada, não existindo benefício de ordem, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: Ag-AIRR - 1170-93.2010.5.01.0069, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT: 04/10/2019; ARR - 1982-98.2013.5.15.0083, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT: 13/03/2020; AIRR - 151- 65.2013.5.15.0131, Relator: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT: 14/02/2020; Ag-AIRR - 100400-93.2011.5.21.0012, Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT: 07/01/2020; Ag-AIRR - 495-23.2014.5.02.0018, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT: 27/09/2019; Ag- AIRR - 90800-36.2008.5.01.0036, Relator: Ministro Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT: 06 /12/2019; RR-1071-18.2013.5.02.0255, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT: 13/03/2020.
Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).
O Colegiado apreciou todo o conteúdo probatório dos autos, considerando devidamente o ônus da prova, de modo a superar a tese a ele alusiva. Não há afronta aos dispositivos legais que regem a matéria (arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC).
Incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST.
Não existem as ofensas constitucionais apontadas, pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do TST.
Ainda quanto à alegada ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que consagra o princípio da legalidade, também não se caracteriza diretamente, como exige o artigo 896 da CLT, posto que a sua verificação exigiria rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (Súmula 636 do STF).
Os arestos trazidos à colação, provenientes de Turmas do TST, deste Tribunal ou de órgãos não mencionados na alínea "a" do art. 896 da CLT, não se prestam ao confronto de teses.
CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista." (grifos no original).
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 490/506):
"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RÉ - BENEFÍCIO DE ORDEM A segunda ré, CEMIG, busca a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, alegando que é absolutamente ilegal e sem supedâneo jurídico. Cita a decisão proferida no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246). Afirma que não há prova de que tenha faltado com seu dever de vigilância ou de eleição na contratação da primeira ré. Diz que atendidos todos os preceitos legais para a contratação pelo ente público, segundo o art. 37, XXI da CF e a Lei 8.666/93, não há como estender à Administração Pública indireta a responsabilidade, seja solidária ou ainda que subsidiária, dos encargos trabalhistas devidos por suas contratadas. Reputa que se deve atentar para a plena eficácia e validade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da ADC nº 16. Enfatiza que não houve prova de que a fiscalização dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços não tivesse ocorrido. Diz que a parte autora não se desvencilhou do ônus probandi de comprovar sua efetiva culpa na contratação da primeira ré. Assevera que a terceirização realizada foi lícita e que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, é que permitiria a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços terceirizados, o que não ocorreu nesta ação. Caso mantida a reprimenda, invoca a incidência do benefício de ordem. Pois bem. A primeira ré, ELETROCAMP CONSTRUCOES ELETRICAS E CIVIS LTDA, firmou contrato de prestação de serviços com a segunda ré, CEMIG (v. ID. cf9e8ac - Pág. 1/41). In casu, restou incontroverso que o autor foi contratado pela primeira ré para a função de "ajudante de inst. rda de energia elétrica" e prestou serviços em prol da segunda ré (v. contrato de trabalho, ID. 16ca9c5). Quanto à responsabilidade subsidiária da CEMIG, saliento que antes do advento da Lei nº 13.429/17 (de 31 de março de 2017), a contratação terceirizada, por si só, não violava a legislação trabalhista, que admitia somente o repasse das atividades periféricas e/ou extraordinárias à atuação empresarial central. Entretanto, quando os serviços terceirizados estavam intrinsecamente ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, desvirtuava-se o instituto, que não poderia e nem deveria servir de instrumento para alijar o empregado das garantias creditórias ofertadas por estas empresas que, geralmente, ostentam maior solidez econômico-financeira em relação às empresas prestadoras de mão de obra. Ocorre que o excelso STF, por meio da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 324 e do Recurso Extraordinário - RE 958252, julgou, em 30/08/2018, o mérito da questão constitucional suscitada no "Leading Case" RE nº 958.252 do respectivo Tema 725 de repercussão geral, no qual se discutia, "à luz dos arts. 2º, 5º, II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição Federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista", declarando a constitucionalidade da terceirização de serviços em qualquer atividade, seja ela meio ou fim, do tomador de serviços. A tese de repercussão geral aprovada foi a seguinte: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(tema 725 da repercussão geral/STF - RE 958282). Toda essa situação foi ratificada em recente decisão (ARE 791932, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 01-03-2019 PUBLIC 06-03-2019). Friso que pela referida decisão restou mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Assim, e quanto à responsabilidade subsidiária da CEMIG, esclarecidos tais pontos e evoluindo na análise do recurso, cumpre averiguar se há comprovação da fiscalização do recorrente, no contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços. Isso porque, o STF, no julgamento do RE 760.931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, representativo de controvérsia com repercussão geral, cujo acórdão foi publicado em 11/09/2017, fixou novas premissas para análise dos casos de responsabilidade subsidiária da Administração Pública para encargos trabalhistas não adimplidos: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO - 760.931 DISTRITO FEDERAL RELATORA: MIN. ROSA WEBER REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. LUIZ FUX EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Conforme a tese fixada pelo STF: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, §1º da Lei 8666". Dessa forma, a imputação da culpa "in vigilando" ou "in elegendo" à Administração Pública, por alegada deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente poderá acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. A ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Frise-se que no julgamento da ADC 16/DF, em sessão plenária de 24/11/2010, o excelso STF declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, reconhecendo, entretanto, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública na hipótese de conduta culposa do ente público por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada. Nesse sentido, veja-se a propósito, o Informativo n. 610/STF (22 a 26 de novembro de 2010): "Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade". Por conseguinte, observando a diretriz estabelecida pelo STF na ADC/16/DF, o col. TST, adequou o teor da Súmula n. 331, conforme se infere dos itens IV, V e VI do aludido preceito sumulado (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011): "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Portanto, evidencia-se que a jurisprudência atual do TST está alinhada com a jurisprudência do STF, restando mantida a responsabilidade subsidiária do ente público no caso em que houver conduta culposa da administração em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas. Registre-se que não se discute aqui a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, §1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus). Como cediço, não se exaure a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Cabe-lhe a obrigação legal de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, inclusive com suporte no princípio constitucional da legalidade. Nesse diapasão, pode e, sobretudo, deve o ente estatal exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos, ou até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando. O artigo 67 da Lei nº 8.666/93, determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato. Acontece que tal contexto não se visualiza no processado, o qual evidencia ineficiente fiscalização da CEMIG no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, situação que configura a culpa in vigilando. Instruindo a contestação, a CEMIG apresentou os documentos de ID. 1bfd534 e seguintes, tais como contrato firmado com a primeira ré, DARFs referente a primeira ré, Listagem Apropriação Analítica da Folha de Pagamento do autor, GFIP, folhas de ponto, relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP, dentre outros. Acontece que tal documentação não é suficiente para demonstrar efetiva fiscalização da CEMIG quanto ao contrato celebrado com a primeira ré e afastar a responsabilidade subsidiária imposta. As partes acordaram em utilizar a prova oral produzida nos autos 0010891-24.2020.5.03.0082, tendo a testemunha André Salgado de Oliveira, afirmado que: "que trabalha na CEMIG desde 2006, compromissada Depoimento: na função atual de gestor administrativo de contratos; que o depoente gere o contrato com a primeira reclamada ELETROCAMP; que a CEMIG fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias das contratadas, mensalmente, exigindo documentos, através de um portal especifico, como FGTS, comprovantes de pagamentos, registros de frequências, cerca de 22 documentos; que se a empreiteira não comprovasse a entrega desses documentos a CEMIG realiza retenção de pagamentos para a empreiteira; que a CEMIG também faz fiscalização em campo, através da área técnica; que a ELETROCAMP é regular no cumprimento das obrigações; que a ELETROCAMP não foi advertida pela CEMIG; que a ELETROCAMP nunca teve problemas com retenção de pagamento". Embora a testemunha patronal afirme que a segunda ré realizava a fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias das contratadas, tem-se que ela foi ineficiente. Isso porque não impediu que a primeira ré deixasse de cumprir obrigações com os funcionários que contratou, tanto que estão buscando a tutela jurisdicional através desta Especializada para assegurar direitos trabalhistas dos mais básicos, como salários e férias. Insta salientar que eventual previsão inserida no contrato celebrado entre CEMIG e a primeira ré, no sentido que a prestadora de serviços deveria arcar com os ônus decorrentes dos contratos de trabalho por ela celebrados, não gera efeitos na esfera trabalhista. Pode o tomador de serviços, na hipótese de vir a suportar eventual execução, exercer o direito de regresso em face da fornecedora da mão de obra, no juízo próprio. O que fora pactuado entre as rés, a elas dizem respeito, não podendo ser oposto a terceiro estranho à pactuação, notadamente tratando-se de trabalhador, cujas verbas gozam de natureza alimentar e cujos direitos e garantias sociais devem ser garantidos, nos termos da Carta Magna. Ficou demonstrado, portanto, que a CEMIG, concessionária do serviço público federal de energia elétrica, sociedade de economia mista, integrante da Administração Indireta do Estado de Minas Gerais, com natureza jurídica de Direito Privado, tomadora dos serviços, incorreu na culpa in vigilando. Isto porque não comprovou que tivesse fiscalizado os atos da prestadora de serviços, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, oriundas da relação jurídica de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada. Comprova-se de forma taxativa o nexo de causalidade entre a conduta do ente estatal e os danos suportados pelo trabalhador. A situação funcional narrada no processado representa, ainda, violação frontal aos princípios da boa fé contratual e da função social do contrato, e ao disposto no art. 54, da Lei nº 8.666/93. Saliente-se, por oportuno, que o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421 do CC, não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral se beneficiou. Assim, o aludido princípio não permite ao tomador dos serviços, que se valeu da prestação laboral do trabalhador, imputar simplesmente as responsabilidades decorrentes da mão de obra às empresas contratadas, que se negam em cumpri-las, ou mesmo, que não têm idoneidade financeira para tanto. Desse modo, mesmo que se admita ter havido diligência da segunda reclamada, como alega em suas razões recursais, na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações - afastando-se a sua culpa in eligendo -, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada de forma inequívoca sua culpa in vigilando. Não se pode olvidar ainda, que o dever de fiscalização dos contratos, por parte da Administração Pública, fundamenta-se nos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, dos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (arts. 1º, III e IV, 170 e 193, da CRFB/88). Relevante pontuar que a responsabilidade subsidiária imposta à empresa estatal não se confunde com a situação retratada na Súmula 363 do TST, já que a controvérsia estampada nos autos não está relacionada à vedação de contratação direta pela Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CR/88). Refere-se à responsabilização do ente estatal por sua culpa em não fiscalizar diligentemente o contrato celebrado com a primeira ré, não incidindo o aludido preceito sumulado. Desse modo, nos casos de terceirização, se o ente estatal, tomador dos serviços, no decorrer da execução do contrato, não observa as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações, não diligenciando no sentido de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias, por parte do ente conveniado, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão. Dá azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela entidade interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e arts. 186, 421 e 927 do CC/2002). Nos termos da Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste TRT3: "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária". Ausente a comprovação de efetiva fiscalização do contrato de prestação dos serviços pelo ente estatal, configura-se sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e artigos 186, 421 e 927 do CC/2002). Inclusive, pelo princípio da aptidão para a prova, não há como imputar ao obreiro tal ônus probatório. Trago, ainda, à colação decisão proferida pela SDI-I do Col. TST, nos autos do Processo nº E-RR - 925-07.2016.5.05.0281, na qual encontra-se fixado o entendimento de "ser do tomador de serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base no dever ordinário que lhe é atribuído", registrando-se que "a mesma Lei que estabelece a ausência de responsabilização automática da Administração Pública pela falta de cumprimento da obrigação, contém, no artigo 58, III, a prerrogativa e o dever que lhe são atribuídos de fiscalização do contrato, como também prevê, no artigo 66, o dever de fiscalização, a cargo de pessoa especialmente designada, além de indicar como causa de extinção do contrato o desatendimento das determinações da autoridade designada para fiscalizar o contrato, desta feita no artigo 78, VII, e também autorizar a retenção de parcelas resultantes de convênio, se não observadas recomendações da fiscalização. Não se diga que tal conclusão representa desapreço à decisão do STF ou que se encontre este Tribunal a "reformá-la". Ao contrário, como destaquei anteriormente, a questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração". Confira-se a Ementa do Processo citado: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T,, julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 925-07.2016.5.05.0281 Órgão Judicante: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais Relator: Claudio Mascarenhas Brandao Julgamento: 12/12/2019Publicação: 22/05/2020) Ainda, buscando subsídios jurídicos na Convenção 94 da OIT, ratificada pela República Federativa do Brasil, verifica-se que referida norma de Direito Internacional impõe o dever de aplicação de sanções adequadas, como a rescisão contratual ou qualquer medida pertinente, em caso de infração à observação e à aplicação das disposições das cláusulas de trabalho inseridas nos contratos públicos (art. 5.1), o que fixa o dever genérico ao ente público de garantir os direitos dos trabalhadores. Além disso, o tratado impõe que medidas apropriadas sejam adotadas, seja pela retenção das faturas, seja por qualquer outra maneira, a fim de permitir que os trabalhadores interessados recebam os salários a que tem direito (art. 5.2). A convenção permite que o Estado brasileiro suspenda a aplicação da convenção, após consulta aos atores sociais, em caso de força maior ou de acontecimento que represente um perigo para o bem-estar ou para a segurança nacionais (art. 8), o que não é o caso presente. Muito pelo contrário, há um sério e grave risco social diante de tamanha discriminação imposta aos trabalhadores terceirizados do setor público, pois ficam sem garantia de que seus direitos serão satisfeitos, diante da evidente culpa inequívoca do ente público em fiscalizar a execução do contrato. Relevante destacar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir o tomador de serviços (que se assemelha ao fiador ou avalista) na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor da reclamante, devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive multas (v.g., verbas rescisórias e multas dos arts. 467 e 477 da CLT), vantagens convencionais e indenizações substitutivas de obrigações de fazer imputadas a real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do col. TST (cf. AIRR-1491/2005-082-15-40, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 30.05.2008; TST-AIRR-2107-2005-137-15-40, 7ª Turma, Rel. Min. Pedro Paulo Teixeira Manus, DJ 30.05.2008). Portanto, não há limitação da responsabilidade subsidiária, porquanto, o tomador dos serviços tinha o dever de fiscalizar a execução do contrato, ficando compelido ao pagamento de todas as verbas em que fora condenada a devedora principal, em caso de inadimplemento. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, de acordo com os itens IV e VI da Súmula 331 do C. TST. Por fim, saliento que o mero inadimplemento das verbas pela primeira ré dá ensejo à execução em face da CEMIG, conforme entendimento que se extrai da redação da Súmula 331 do C.TST, itens IV e V. Não há necessidade de se esgotar todos os meios de execução em face da primeira reclamada para iniciar a execução em face da empresa estatal. Incidem ao caso as disposições OJ 18 das Turmas do TRT da 3ª Região: "Execução. Devedor subsidiário. Responsabilidade em terceiro grau. Inexistência. É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário." Irrepreensível, portanto, a r. sentença de primeira instância, razão pela qual deve ser mantida." (destaques efetuados pela parte).
Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua condenação subsidiária. Argumenta que haveria indevida inversão do ônus da prova, a responsabilização automática e não existiria a demonstração de comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a suposta conduta culposa da administração pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Diz que o acórdão regional teria violado o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que vedaria a transferência dos encargos inadimplidos pela prestadora de serviços ao ente público. Nesse sentido, ressalta que o STF, no julgamento da ADC nº 16/DF, teria declarado a constitucionalidade do citado dispositivo da Lei de Licitações e Contratos. Aduz que caberia ao reclamante comprovar a conduta negligente da administração, nos termos do decidido pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246). Aponta violação dos arts. 2º, 5º, II e LIV, 37, caput e XXI, 97 e 102, I, "a", da Constituição Federal; 373, I, do CPC; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Indica contrariedade ao entendimento da Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses. Ao exame. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Conforme o Pleno do STF, na ADC nº 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária da Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG, com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, tomador de serviços. Nesse sentido, consignou: "Ausente a comprovação de efetiva fiscalização do contrato de prestação dos serviços pelo ente estatal, configura-se sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e artigos 186, 421 e 927 do CC/2002). Inclusive, pelo princípio da aptidão para a prova, não há como imputar ao obreiro tal ônus probatório.". Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, visto que não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.
Ante o exposto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico.
Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL" e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento;
II - dar provimento ao agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL";
III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG e excluí-la do polo passivo da lide.
Brasília, 24 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora