Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, provimento ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. Agravo provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, "c", do RITST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria. Agravo de instrumento provido. C) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). A partir da definição do tema pelo STF, com efeito vinculante, é inviável a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como decorrência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição ao ente público do ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ou seja, caso a matéria seja deliberada pelo Órgão Judicial em razão da estrita transferência ao ente público do ônus de provar que concretamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, é aplicável o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF, não sendo admissível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Observa-se, também, que o próprio STF vislumbrou situações em que é viável a manutenção da responsabilidade subsidiária da entidade pública. Deve prevalecer a condenação: 1. Caso o ente estatal seja formalmente notificado do descumprimento de obrigações trabalhistas e não adote medidas para ajustes das irregularidades, ficando caracterizado o comportamento negligente a autorizar a declaração de sua responsabilidade subsidiária (item 2 do Tema 1.118/STF); 2. Quando descumpridos direitos ligados a condições de segurança, higiene e salubridade no ambiente de trabalho, hipótese em que a entidade pública deve ser responsabilizada subsidiariamente, de forma automática (item 3 do Tema 1.118/STF); 3. Desde que inscrita, no acórdão regional, a premissa fática da culpa subjetiva da Administração, contexto que não é passível de reexame pelo TST, em razão dos limites da Súmula 126/TST, pois, nos termos do item 4 do Tema 1.118/STF, persiste a obrigação da entidade pública de fiscalizar o contrato. Na sessão havida no dia 17.12.2025, entretanto, a matéria relativa às implicações do julgamento trazido pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral foi debatida amplamente pelos Membros deste Órgão, a fim de que se pudesse haver a pacificação interna da jurisprudência da 3ª Turma, ressalvando-se o entendimento, se fosse o caso. Objetivou-se, dessa maneira, em respeito ao espírito democrático que rege as decisões colegiadas, a definição das peculiares situações que autorizam a declaração da responsabilidade subsidiária da entidade pública - com agilização do julgamento dos processos (art. 5º, LXXVIII, da CF) e consecução da atribuição do Tribunal Superior do Trabalho como Órgão de uniformização da jurisprudência trabalhista no País. Prevaleceu o entendimento de que a mera natureza do direito inadimplido — ainda que se trate de parcela precípua do contrato de trabalho — não é suficiente, por si só, para concluir pela negligência da entidade pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, ficando vencido, naquela sessão de 17.12.2025, o Ministro Relator. Em consequência, fica consignada a ressalva de entendimento do Relator, que compreende que na hipótese dos autos - descumprimento reiterado de obrigações centrais do contrato de trabalho evidenciadas pelo acórdão regional -, não se trata de responsabilizar a Administração Pública pelo mero inadimplemento de parcelas trabalhistas, por mera presunção de culpa, tampouco em face da definição da matéria pela inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, pela confirmação de que efetivamente não houve, durante a execução contratual, a adequada fiscalização administrativa imposta pela Lei de Licitações, nos termos da tese firmada pela Suprema Corte no Tema 246 de Repercussão Geral, e reafirmada no item 4, II, do Tema 1118. Nessas hipóteses, portanto, deveria prevalecer a decisão que entendeu provada a conformação da culpa na fiscalização exigida pela jurisprudência do STF. Lavrada a presente ressalva de entendimento, fica exercido este juízo de retratação, com o consequente conhecimento e provimento do recurso de revista, no aspecto.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 498-93.2020.5.05.0014, em que é Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. e são Recorridos CONSORCIO BAHIA PROJEMISSAO e RAIMUNDO EMIDIO DA SILVA.
A Vice-Presidência do TST, em razão do julgamento de mérito do RE 1.298.647 RG/SP pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinou o retorno dos autos a esta Turma, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO
I - CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II - MÉRITO
JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1)
Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, PROVIMENTO ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO
I - CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II - MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1)
Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, "c", do RITST, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria.
C) RECURSO DE REVISTA
I - CONHECIMENTO
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1)
Eis o teor do acórdão turmário:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-498-93.2020.5.05.0014, em que é Agravante EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. e são Agravados RAIMUNDO EMIDIO DA SILVA e CONSORCIO BAHIA PROJEMISSAO.
A administração pública 364-368 interpõe agravo contra a decisão monocrática por meio da qual este Relator negou provimento ao seu agravo de instrumento em recurso de revista.
Contraminuta não apresentada.
Não houve remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
Este Relator, mediante decisão monocrática, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da Administração Pública.
Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, Empresa Baiana de Águas e Saneamento S. A., contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA".
Contraminuta e contrarrazões não foram apresentadas.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, por força do disposto no artigo 95 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela administração pública, em despacho assim fundamentado:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o Recurso (Decisão publicadaem 14/10/2021 - fl./Seq./Id.,protocolado em 13/10/2021 - fl./Seq./Id.444d84d).
Regular a representação processual,fl./Seq./Id. 8186e38.
Isento de preparo, nos termos da ADPF 616/BA.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Trata-se de recurso interposto em face de acórdão proferido em processo de rito sumaríssimo. Assim, a revista só logra admissibilidade nas hipóteses de contrariedade à Súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, contrariedade à Súmula Vinculante do STFe de violação direta e literal a preceito constitucional (art. 896, § 9º, da CLT).
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Alegação(ões):
Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V, e recente Julgado da SDI-I do TST, litteris (grifou-se):
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (I) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (II) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (III) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020)
Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista." (págs. 287 e 289)
Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT.
Renova os argumentos expendidos no recurso de revista, em cujas razões argumenta, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, somente é possível a responsabilização subsidiária da administração pública quando ficar demonstrada a sua conduta culposa do tomador de serviços, o que não ficou comprovado no caso dos autos.
Reforça que o ônus de demonstrar a conduta culposa é do reclamante, pois é fato constitutivo de seu direito.
Sustenta que "CONTRARIAMENTE ÀS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA SÚMULA 331, decidiram por condenar subsidiariamente a Embasa, não apontando qualquer falha na fiscalização, restringindo-se a explanar que não se ilidindo o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da contratada, já se pode condenar a Administração Pública, o que não pode prosperar, tendo em vista que esta atitude nada mais configura do que a responsabilização automática do poder público, rechaçada por Este C. Tribunal Superior do Trabalho", pág. 268.
Aponta violação dos artigos 5º, incisos II, LIV, LV, 37, incisos II, III e XXI, 97 e 114, da Constituição Federal, 77 e 487, inciso II, do CPC/2015, 413, do Código Civil, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 159, da Lei Estadual nº 9.433/05 e contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial.
Ao exame.
Eis o teor da decisão regional: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Investe contra a sentença que fixou sua responsabilidade subsidiária, aduzindo que "o Juízo a quo, no que pese mencionar a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8666/93, bem como da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, proferiu Sentença diametralmente oposta às disposições contidas nos mencionados enunciados, sem qualquer fundamentação plausível e invertendo o ônus da prova quanto à fiscalização promovida, apenas no momento de prolação da sentença."
Afirma que não foi apontada "qualquer falha na fiscalização, restringindo-se a explanar que não se elidindo o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da contratada, já se pode condenar a Administração Pública, o que não pode prosperar, (...) se todas as verbas fossem pagas não haveria sequer condenação na justiça laboral e, portanto, não existiria a necessidade de se disciplinar a apuração da culpa da Administração Pública pelo inadimplemento."
Ressente-se de não haver referência expressa em qual ponto específico da fiscalização houve falha, o que contaria a ADC 16 do STF, pontuando que o juízo a quo criou uma espécie de culpa presumida da Administração Pública pelo inadimplemento de verbas trabalhistas, o que contraria o art. 71 §1º da Lei 8.666/93, o art. 5º XXXV, LIV e LV da CF e é rechaçado pela jurisprudência do TST.
Sustenta que "o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é claro e expresso, de modo a não permitir a incidência do Enunciado 331 Deste C.TST, independentemente da modificação do seu teor, visto que, no caso da Administração Pública existe norma específica, qual seja, LEI FEDERAL, que retira qualquer espécie de responsabilidade, quer solidária, quer subsidiária, no pagamento dos créditos trabalhistas e previdenciários dos empregados da empresa contratada."
Recorta jurisprudência de reforço a sua tese.
Analiso
Incontroversa a prestação de serviços do reclamante em benefício da EMBASA e no âmbito de terceirização de serviços, contrato firmado com a CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, o que não é sequer discutido em sede recursal.
A Administração Pública, lato sensu, ao contratar terceirização de mão de obra, tem o dever legal de escolher empresa eficiente e idônea e fiscalizar o cumprimento das obrigações legais de natureza trabalhista, previdenciária e fiscal. Os art. 58, III, art. 67 e art. 112 da Lei 8.666/9 especificam o dever de fiscalização dos contratos, possibilitando, inclusive, a aplicação de sanções ao contratado, consoante expressa o inciso IV do art. 58. O art. 2º da Lei 8.666/93 é preciso quanto à observância do procedimento licitatório.
Nesse contexto, o §1º do art. 71 da Lei 8.666/93, ao dispor que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis", não pode ser compreendido como um salvo conduto para o descumprimento dos deveres de fiscalização, tampouco há de desonerar o ente público de responsabilidade quando, vilipendiando a legalidade e eficiência impostas pelo art. 37, caput da CF/88, negligencia quanto ao procedimento licitatório.
Portanto, quando do julgamento da ADC 16, de relatoria do Min. Cezar Peluso, o STF não excluiu a responsabilidade subsidiária do ente público. Decidiu pela constitucionalidade do art. 71§ 1º da Lei 8.666/93, firmando tese no sentido de, nos contratos firmados, não se admitir a transferência automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais para a administração pública. Não alijou do ordenamento jurídico nacional o item IV da Súmula 331 do TST, porquanto considerou que, nos termos em que está posto no art. 71§ 1º da Lei 8.666/93, dispositivo tido por constitucional, não "significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade", consoante afirmado pelo ministro relator.
Expressivo o voto da Min. Cármen Lúcia ao estabelecer que "a previsão legal de impossibilidade de transferência da responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas não adimplidas pelo contratado particular não contraria o princípio da responsabilidade do Estado, apenas disciplinando a relação entre a entidade da Administração Pública e seu contratado." Mais adiante acrescenta que "não se pode acolher o argumento, muitas vezes repetido nas peças apresentadas pelos amici curiae desta ação, de que 'a Administração Pública não tem meio de evitar o inadimplemento de obrigações trabalhistas por partes das empresas contratadas.' Desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato." Pontua, ademais que "eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular".
Portanto, a premissa essencial firmada no ADC16 é quanto a impossibilidade da responsabilização automática (objetiva) da administração pública, advindo daí a constitucionalidade do art. 71§ 1º da Lei 8.666/93, não descartando a responsabilidade subjetiva, fundada na culpa in eligendo, representada pela supressão do processo licitatório, ou in vigilando, que se manifesta pela negligência na fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.
Nessa linha o TST deu nova redação ao item IV e inseriu o item V à Súmula 331, nos seguintes termos: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Vale destacar que no julgamento do RE 760.931, em 30.03.2017, com repercussão geral reconhecida, no qual se discutiu a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, o Excesso STF reafirmou o entendimento exarado no julgamento da ADC 16. Consoante destacado pelo Min. Redator Edson Fachin, ao apreciar os embargos declaratórios opostos, "está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade".
A alegação de que a EMBASA não responde pela escolha (culpa in eligendo) em razão de ter observado o processo licitatório, esvazia-se, na medida em que fica patente a ineficiência em aferir a regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada (culpa in vigilando). Desta forma, deve ficar demonstrada nos autos a conduta culposa do ente público contratante, o que ocorre ao contratar sem licitação ou negligenciar sua obrigação de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações contratuais e legais da sua prestadora de serviços, na qualidade de empregadora dos trabalhadores terceirizados de cuja força de trabalho é o tomador final.
No particular, a recorrente nada juntou acerca da regularidade do processo licitatório, tampouco apresentou provas acerca da fiscalização da empresa contratada no decorrer do vínculo contratual. Portanto, está patente que não foram adotadas providências efetivas no sentido de compelir o contratado ao cumprimento das suas obrigações, mormente quando presentes possibilidade de efetivação de sanções, omitindo-se, portanto, na fiscalização e revelando culpa por omissão. Curial reafirmar que a fiscalização em questão se estende até a ruptura do contrato dos empregados terceirizados, sendo os danos causados atestados na sentença que admitiu direitos relativos a salários atrasados, verbas rescisórias e depósitos de FGTS em atraso. A reclamada ressente-se de indicação de dados específicos com relação a sua culpa na fiscalização, bastando a anotação de que não houve recolhimento do FGTS para tê-los. Portanto, decidiu adequadamente o juízo a quo, valorando criteriosamente a prova juntada aos autos pelo ente público que denuncia autêntico desprezo pelo dever de fiscalização, dever esse que, não bastasse o fundamento legal já referido, está delineado no contrato firmado. Quanto ao ônus probatório, no âmbito do TRT-5 há tese fixada na Súmula 41 do TRT-5 quanto a ser do ente público, o que se revela coerente com o art. 818, II da CLT, sobretudo após modificações trazidas pela Lei 13.467/17. Não há inversão de ônus. Cabe também salientar, não obstante a sua obviedade, que há nítido nexo de causalidade entre a conduta omissiva do ente público e os danos causados ao obreiro, porque uma fiscalização consistente da empresa prestadora de serviços teria o condão de evitar o inadimplemento dos direitos trabalhistas reconhecidos na sentença. Ademais, em se tratando de responsabilidade secundária, que advém de fato de terceiro, a incontroversa vinculação da primeira reclamada com o ente público já anuncia a possibilidade de imputação do dever de indenizar. A responsabilidade subsidiária do ente público não contraria o disposto nos artigos 5º II, 167 e 169 da Constituição Federal. É consectário da sua atuação negocial, estritamente disciplinada pela Lei 8.666/93 que contempla, consoante já visto, os deveres de fiscalização. Ademais, sendo o ente público responsável subsidiário, tem como garantia a observância do benefício de ordem, o que implica em desencadeamento da execução da dívida trabalhista, inicialmente, contra o devedor principal e, somente não havendo êxito por essa via, será contra si direcionada.
Não estando os sócios do devedor principal incluídos na lide e, portanto, não figurando no título executivo judicial, tornando-se necessário o direcionamento da execução contra o ente público não cabe a desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora principal. Isso porque, tendo os sócios igual condição de responsáveis subsidiários, compete ao credor eleger, quando do ajuizamento da ação, aqueles que tornem mais factível a realização do seu direito, o que, por óbvio, não retira ao ente público a possibilidade de exercício do direito de regresso no juízo competente. Tem direito o responsável subsidiário, contudo, à invocação do benefício de ordem, condicionado à prévia indicação dos bens do devedor principal, livres e desembaraçados, suscetíveis de solver a dívida, o que advém da aplicação supletiva dos §§ 1º e 2º do art. 795 do CPC/15.
Nada a alterar na sentença que justificou a responsabilidade subsidiária do ente público nas premissas acima firmadas.
Nego provimento ao recurso ordinário da EMBASA." (págs. 255 e 259)
Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.
Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve, por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.
Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento de obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo devedor principal - o empregador contratado.
Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado no processo licitatório não ensejaria a responsabilidade da Administração Pública contratante, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.
O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente.
Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos:
(...)
Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação de sua responsabilidade subjetiva pelos danos causados.
Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, isso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública.
A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
(...)
A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos empregados que prestam serviços, como terceirizados, ao ente público:
(...)
Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.
Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.
Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo.
Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.
À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.
Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.
A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando.
O Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, externou a inconformidade do Poder Público contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, de lavra deste Relator, no Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.
(...)
Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a inúmeras reclamações constitucionais. Por sua vez, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.
Optou-se por uma redação "minimalista" da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro.
Assim, conforme já consignado anteriormente, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Embora da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não se pudesse extrair o entendimento acerca da crucial questão controvertida sobre a quem cabe o ônus de comprovar se houve, em cada caso concreto, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a Corte Suprema ressaltou a necessidade de manifestação expressa das instâncias ordinárias sobre a existência, ou não, de conduta culposa da Administração Pública à luz das circunstâncias fáticas da causa, a possibilitar a pretendida condenação subsidiária. Por sua vez, reafirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já reconhecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados.
Firmada a tese pelo Supremo Tribunal Federal e diante das alegadas omissões sobre a variante interpretativa do vocábulo "automaticamente" constante na tese de repercussão geral, sobre o sentido do termo "solidário", também expresso na redação da tese, e sobre a qual das partes cabe o ônus da prova da existência, ou não, de comportamento culposo da Administração Pública, foram interpostos embargos de declaração pela União, pelo Estado de São Paulo (amicus curiae) e pela ABRASF (amicus curiae).
Por maioria de votos, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos EDs), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os três embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, redator designado para o acórdão, oportunidade em que se consignou expressamente não ter havido nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no julgamento principal.
Em voto vencido, o Ministro Luiz Fux defendeu posicionamento no sentido de dar provimento parcial aos embargos de declaração para esclarecer a tese de repercussão geral nos seguintes termos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Não obstante, prevaleceu o entendimento oposto de que não se poderia então enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público.
O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços" (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019, PUBLIC 6/9/2019, destacou-se).
Conclui-se, portanto, que a tese aprovada no contexto da sistemática de repercussão geral não enfrentou a questão do ônus da prova, restando vencidos o Ministro Luiz Fux e os três outros ministros que o acompanharam no julgamento dos embargos de declaração, e cujo posicionamento era, cumpre repetir, no sentido de prestar esclarecimentos para expressamente definir a quem caberia tal encargo.
Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte admite que se trata de matéria de índole processual, infraconstitucional, e abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.
Vale lembrar que, no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011).
Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem cabe demonstrar a omissão fiscalizatória.
Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra).
Transcreve-se a elucidativa ementa do citado precedente:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020).
Acompanhei a corrente vencedora, registrando que o processo objeto de julgamento no RE nº 760.931-DF foi acórdão de minha lavra e, desde aquela oportunidade, já procurei demonstrar a respeito do dever legal do Poder Público em documentar o ato fiscalizatório na contratação terceirizada.
Sempre defendi o cumprimento das normas legais, e não apenas do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 de forma isolada. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao ente público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. No vácuo, qual seja na ausência de provas relacionadas à efetiva fiscalização, a culpa omissiva se configura.
Com esse entendimento, sempre sustentei ser fato impeditivo, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT (redação atual que incorporou o mesmo preceito do CPC/2015). Mutatis mutandis, se se entender que é fato constitutivo - e há respeitabilíssimos entendimentos nesse sentido, a começar pelo posicionamento do eminente Ministro Luiz Fux -, basta aplicar o princípio da aptidão para a prova, que tem base legal expressa no atual Código de Processo Civil e, mesmo antes, já havia previsão no Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90).
Assim, é possível aplicar o princípio da aptidão probatória para exigir que aquele que deveria praticar os atos de fiscalização por dever legal demonstre que os praticou. Na falta de demonstração, só se pode necessariamente concluir, automaticamente, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável. Na falta da prova, aquele que deveria fiscalizar não fiscalizou e, portanto, é culpado, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Por um caminho ou por outro, o resultado é o mesmo.
Do contrário, nos milhares de casos em que não for juntado nenhum documento, haverá o perigo da alegação de que a condenação decorreria de responsabilização automática. Com todas as vênias, não se pode admitir esse entendimento. Seria muito fácil à Administração Pública simplesmente não juntar documento algum. Haverá, se vingar este equivocado entendimento, não a tão criticada "responsabilização automática" dos entes públicos, mas sim a sua "absolvição automática" por sua indevida inércia processual, ao cruzar comodamente os braços, diante da perspectiva de sua inevitável e indevida absolvição automática.
Em experiência anterior ao meu ingresso na Magistratura, como Procurador do Estado de Minas Gerais, observei que, na maioria dos casos, principalmente em se tratando de pequenos municípios, não há documentos porque não há fiscalização. O Procurador pede os documentos ao setor competente para fazer a defesa e eles simplesmente não existem.
O preocupante são os milhares de processos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho sem nenhuma prova, sem documentos. E a razão é simples: não houve fiscalização. Trata-se de uma presunção hominis pela observação do que ordinariamente acontece na Justiça do Trabalho.
De acordo com o princípio da legalidade administrativa, o ato administrativo deve ser documentado. Ao dever de documentar o ato fiscalizatório, somam-se as condutas previstas na Lei nº 8.666/93 e, no âmbito da Administração Pública federal, acrescenta-se a regulamentação da Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009.
É, assim, imperiosa a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça.
Em resposta ao pronunciamento do eminente Ministro Alexandre Ramos, que, ao se manifestar no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido na SbDI-1 do TST, expressamente citou meu nome como o Relator do acórdão que foi reformado, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar, em repercussão geral, o multicitado RE nº 760.931/DF, é preciso advertir que a afirmação feita por S. Exa. - de que é do empregado o ônus da prova correspondente e que o Supremo Tribunal Federal assumiu esta posição -, com todas as vênias, mostra-se equivocada. Admitir tal exegese seria o mesmo que reformar a própria decisão do Supremo Tribunal Federal, de eficácia contra todos e efeito vinculante, no acórdão que julgou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão originário. Em outras palavras, significaria, portanto, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor, da lavra do Ministro Edson Fachin, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião, do Ministro Luiz Fux e dos três outros ministros que o acompanharam no julgamento daqueles embargos de declaração.
Acrescente-se que, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do acórdão principal, cujo redator designado foi o Ministro Luiz Fux, a Segunda Turma desta Corte entendeu, prudentemente, em um primeiro momento, que seria do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização, mas a decisão do Ministro Edson Fachin, em embargos de declaração, demonstrou claramente que não. A partir de então, a Segunda Turma refluiu ao posicionamento original, de que não houve, na fixação do tema de repercussão geral, o enfrentamento do ônus da prova pelo Supremo Tribunal Federal, podendo e devendo este Tribunal Superior decidir esta questão, de natureza infraconstitucional. Mesmo que no julgamento principal a questão tenha sido mencionada como obiter dictum, não houve maioria suficiente para fixar nenhum critério.
Vale a observação de que, na maioria das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, também houve a mesma oscilação jurisprudencial. A Terceira e a Sétima Turmas voltaram ao entendimento ora sustentado após o referido julgamento dos embargos de declaração no STF, em conformidade com a decisão de seu Redator, o Ministro Edson Fachin.
De igual forma, os demais Ministros que acompanharam a corrente vencedora no histórico julgamento ocorrido na SbDI-1 desta Corte entenderam que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou a questão do ônus da prova ou, pelo menos, não fixou esta tese no Tema nº 246, tanto assim que o Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos de declaração, pretendia prestar esclarecimentos para definir que o ônus pertence ao empregado, intenção essa expressamente rejeitada pela douta maioria dos Ministros no Supremo Tribunal Federal.
E mais, o Ministro Renato de Lacerda Paiva também ressaltou, acertadamente, em seu voto que a questão da distribuição do ônus da prova entre o trabalhador terceirizado e o ente público a quem este prestou serviços tem natureza infraconstitucional, sendo a solução, em casos como este, de competência desta Corte Superior trabalhista.
Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF.
Exatamente no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, mesmo depois do acórdão originário proferido no Proc. RE nº 760.931-DF, como representativo do Tema nº 246 de Repercussão Geral:
"EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido." (Rcl 26252 AgR/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 6/2/2019, grifou-se).
A fim de consolidar o que já exposto, oportuna a transcrição de julgados da SbDI-1 e de Turmas desta Corte que perfilham igual posicionamento:
(...)
Assim, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal, não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre essa questão específica, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio dos julgadores das instâncias ordinárias e desta Corte Superior decidir esta relevantíssima questão infraconstitucional, cabendo-lhes as balizas para a apreciação da prova e para definir a solução aplicável aos casos em que a parte a quem couber o ônus da prova da existência de fiscalização adequada e efetiva, dele não se desincumbir a contento.
Acrescente-se que a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, publicação em 07/08/2020, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente.
Por oportuno, a Subseção I de Dissídios Individuais, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020, no julgamento do Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão publicado em 29/10/2020), após a vista regimental do Ministro Aloysio Correa da Veiga, ocasião em que se decidiu, novamente, agora pela maioria igualmente expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação à distribuição do ônus da prova de existência ou não da fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93. Reafirmou-se, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova dessa fiscalização, seja por se tratar de fato impeditivo de sua responsabilização subsidiária (por ser seu dever legal, expressamente decorrente dos artigos 58, inciso III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, inciso XIII; 58, inciso III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 por ela insistentemente invocada), seja porque indispensável, em casos como o presente, utilizar a técnica da inversão do onus probandi, diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de o trabalhador reclamante cumprir o encargo.
Diga-se com todas as letras, à guisa de conclusão: a ementa do voto vencedor para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização, conforme trecho a seguir destacado:
"No particular, a recorrente nada juntou acerca da regularidade do processo licitatório, tampouco apresentou provas acerca da fiscalização da empresa contratada no decorrer do vínculo contratual. Portanto, está patente que não foram adotadas providências efetivas no sentido de compelir o contratado ao cumprimento das suas obrigações, mormente quando presentes possibilidade de efetivação de sanções, omitindo-se, portanto, na fiscalização e revelando culpa por omissão. Curial reafirmar que a fiscalização em questão se estende até a ruptura do contrato dos empregados terceirizados, sendo os danos causados atestados na sentença que admitiu direitos relativos a salários atrasados, verbas rescisórias e depósitos de FGTS em atraso. A reclamada ressente-se de indicação de dados específicos com relação a sua culpa na fiscalização, bastando a anotação de que não houve recolhimento do FGTS para tê-los. Portanto, decidiu adequadamente o juízo a quo, valorando criteriosamente a prova juntada aos autos pelo ente público que denuncia autêntico desprezo pelo dever de fiscalização, dever esse que, não bastasse o fundamento legal já referido, está delineado no contrato firmado. Quanto ao ônus probatório, no âmbito do TRT-5 há tese fixada na Súmula 41 do TRT-5 quanto a ser do ente público, o que se revela coerente com o art. 818, II da CLT, sobretudo após modificações trazidas pela Lei 13.467/17. Não há inversão de ônus. Cabe também salientar, não obstante a sua obviedade, que há nítido nexo de causalidade entre a conduta omissiva do ente público e os danos causados ao obreiro, porque uma fiscalização consistente da empresa prestadora de serviços teria o condão de evitar o inadimplemento dos direitos trabalhistas reconhecidos na sentença. Ademais, em se tratando de responsabilidade secundária, que advém de fato de terceiro, a incontroversa vinculação da primeira reclamada com o ente público já anuncia a possibilidade de imputação do dever de indenizar." (pág. 258, grifou-se e destacou-se) Por consequência, o TRT de origem, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal.
ADEQUAR, CONFORME O DISPOSITIVO APONTADO NAS RAZÕES RECURSAIS
Aponta violação dos artigos, 97, 114, da Constituição Federal,
A indicação de ofensa aos artigos 77 e 487, inciso II, do CPC/2015, 413, do Código Civil, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 159, da Lei Estadual nº 9.433/05 e de divergência jurisprudencial não viabilizam o processamento do recurso de revista, porquanto incompatível com o § 9º do artigo 896 da CLT.
Não prospera a alegação de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, pois a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 de Repercussão Geral permite concluir que o comportamento culposo do Poder Público autoriza a sua responsabilização subsidiária, caso dos autos, em que a inércia e a cômoda passividade da Administração Pública, ao não se preocupar em colacionar aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização, mesmo ciente das obrigações a que estava sujeita pela Lei nº 8.666/93, significou sua omissão culposa, diante das regras processuais estabelecidas nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.
Cumpre destacar que a invocação genérica de violação dos artigos 5º, incisos II, LIV, LV e 37, incisos II, III e XXI, da Constituição Federal, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.
Impertinente a invocação do artigo 114, da Constituição Federal,, uma vez que não se trata da responsabilidade subsidiária da administração pública no caso de terceirização.
Verifica-se ainda que o Regional não fundamentou sua decisão em declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, nem declarou sua inconstitucionalidade no caso. O fundamento do decisório foi calcado na responsabilidade subsidiária que existe em relação ao ente público, nos termos da Súmula nº 331 do TST, preceito que, ademais, foi aprovado por unanimidade pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho. Incólumes o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea "b", do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. (págs. 324-355).
Nas razões de agravo, a entidade pública agravante reitera os argumentos do agravo de instrumento em recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária, já analisada na decisão monocrática.
Alega que a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa: de que não verificou a idoneidade financeira da contratada (culpa in elegendo) e que supostamente não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas da fornecedora de mão-de-obra para com os respectivos empregados (culpa in vigilando) (entendimento este que não interfere na ratio decidendi exarada pelo e. STF) (pág. 358).
Afirma que ao se entender de forma genérica que o inadimplemento culposo do contrato de trabalho terceirizado, ao mesmo tempo em que revela, por si somente o mau empregador, respinga sobre o tomador do serviço que o selecionou e ao contratá-lo assumiu o dever legal de fiscalizar a execução do contrato, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT (pág. 360).
Por fim, entende que CARACTERIZAM-SE, CASO CONTRÁRIO, ALÉM DE CONFLITO COM A PRÓPRIA S-331, IV, V E VI/TST, AS CONCOMITANTES VIOLAÇÕES DOS ARTIGOS 1º, IV, 5º, II, LIV E 37, CAPUT, e 170/CF; 818, I, DA CLT; 373, I, DO CPC; 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/93 E SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF (pág. 361).
Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual este Relator negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do TST.
A responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi mantida com fundamento nas afirmações da Corte a quo de que, in casu, o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva fiscalização, o que revela que a responsabilidade atribuída não foi automática. Com efeito, este Relator explicitou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Ressaltou-se que a Corte Suprema foi provocada, por meio de embargos de declaração, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevalecendo o entendimento de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista.
Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que, clara e expressamente, impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas.
Ao silenciar-se, de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente diabólica, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Dessa forma, este Relator, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não está descumprindo as referidas decisões do STF, tampouco revolvendo fatos e provas, conforme sustenta o agravante. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.
Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.
Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante, não havendo falar nas violações apontadas.
Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo. (g. n.)
Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário, tendo a Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.298.647 RG/SP, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinado o retorno dos autos a esta Turma, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93).
Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal).
O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118):
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
A partir da definição do tema pelo STF, com efeito vinculante, é inviável a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como decorrência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição ao ente público do ônus de prova de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Ou seja, caso a matéria seja deliberada pelo Órgão Judicial em razão da estrita transferência ao ente público do ônus de provar que concretamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, é aplicável o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF, não sendo admissível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
Observa-se, também, que o próprio STF vislumbrou situações em que é viável a manutenção da responsabilidade subsidiária da entidade pública. Deve prevalecer a condenação: 1. Caso o ente estatal seja formalmente notificado do descumprimento de obrigações trabalhistas e não adote medidas para ajustes das irregularidades, ficando caracterizado o comportamento negligente a autorizar a declaração de sua responsabilidade subsidiária (item 2 do Tema 1.118/STF); 2. Quando descumpridos direitos ligados a condições de segurança, higiene e salubridade no ambiente de trabalho, hipótese em que a entidade pública deve ser responsabilizada subsidiariamente, de forma automática (item 3 do Tema 1.118/STF); 3. Desde que inscrita, no acórdão regional, a premissa fática da culpa subjetiva da Administração, contexto que não é passível de reexame pelo TST, em razão dos limites da Súmula 126/TST, pois, nos termos do item 4 do Tema 1.118/STF, persiste a obrigação da entidade pública de fiscalizar o contrato. Para este Ministro, na avaliação dos casos concretos, surgem diversificadas questões práticas e de fato que conduzem ao questionamento de se é possível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da gravidade das parcelas trabalhistas descumpridas - o que revelaria, pela mera qualidade do direito inadimplido, a negligência da entidade pública na condução do contrato de prestação de serviços.
Na situação em análise, a Corte de origem foi clara ao consignar que é "curial reafirmar que a fiscalização em questão se estende até a ruptura do contrato dos empregados terceirizados, sendo os danos causados atestados na sentença que admitiu direitos relativos a salários atrasados, verbas rescisórias e depósitos de FGTS em atraso. A reclamada ressente-se de indicação de dados específicos com relação a sua culpa na fiscalização, bastando a anotação de que não houve recolhimento do FGTS para tê-los". Ocorre que, na sessão havida no dia 17.12.2025, a matéria relativa às implicações do julgamento trazido pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral foi debatida amplamente pelos Membros deste Órgão, a fim de que se pudesse haver a pacificação interna da jurisprudência da 3ª Turma, ressalvando-se o entendimento, se fosse o caso. Objetivou-se, dessa maneira, em respeito ao espírito democrático que rege as decisões colegiadas, a definição das peculiares situações que autorizam a declaração da responsabilidade subsidiária da entidade pública - com agilização do julgamento dos processos (art. 5º, LXXVIII, da CF) e consecução da atribuição do Tribunal Superior do Trabalho como Órgão de uniformização da jurisprudência trabalhista no País. Prevaleceu o entendimento de que a mera natureza do direito inadimplido — ainda que se trate de parcela precípua do contrato de trabalho — não é suficiente, por si só, para concluir pela negligência da entidade pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Em consequência, fica consignada a ressalva de entendimento deste Relator. Com efeito, considerada a exigência de acompanhamento e vigilância, pela Administração Pública, nos pactos de terceirização, entendo que, uma vez consignada, no acórdão regional, a explícita circunstância de configuração da culpa do Estado na fiscalização do contrato de prestação de serviços - com a inobservância de obrigações trabalhistas e reflexo direto no pacto laboral do obreiro - impõe-se a responsabilidade subsidiária subjetiva da Administração. Ou seja, desde que inscrita, pelo TRT, a premissa fática da culpa subjetiva da Administração, tal contexto não é passível de reexame pelo TST, em razão dos limites da Súmula 126/TST, devendo prevalecer a responsabilização subsidiária do ente beneficiário da mão de obra obreira. Isso porque cabe à instância Ordinária (Juízo de 1º grau e TRT) examinar e se pronunciar sobre a prova dos autos relativa à fiscalização pela entidade estatal, manifestando-se sobre a sua presença (ou ausência) no processo e sobre a sua suficiência (ou insuficiência) fiscalizatória.
Reafirmo: em tais casos - descumprimento reiterado de obrigações centrais do contrato de trabalho evidenciadas pelo acórdão regional -, não se trata de responsabilizar o ente público pelo mero inadimplemento de parcelas trabalhistas, por mera presunção de culpa, tampouco em face da definição da matéria pela inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, pela confirmação de que efetivamente não houve, durante a execução contratual, a adequada fiscalização administrativa imposta pela Lei de Licitações, nos termos da tese firmada pela Suprema Corte no Tema 246 de Repercussão Geral, e reafirmada no item 4, II, do Tema 1118. Nessas hipóteses, portanto, deveria prevalecer a decisão que entendeu provada a conformação da culpa na fiscalização exigida pela jurisprudência do STF. Nesse mesmo sentido, decisões desta 3ª Turma, de minha relatoria, nas quais não foi exercido o juízo de retratação, mantendo-se a responsabilidade subsidiária, porquanto constam no acórdão regional elementos que revelam condutas graves e evidenciam a culpa da Administração Pública:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar a inobservância reiterada de obrigações precípuas do contrato de trabalho, tais como salários e FGTS do período contratual, registrando que se trata de contrato de trabalho iniciado em 01/08/2018 (ID. 1eecb82 - Pág. 1) e encerrado em julho de 2020, sem que houvesse o recolhimento de FGTS e o pagamento dos salários dos quatro últimos meses do pacto (abril a julho de 2020), tendo destacado ainda a ausência de qualquer medida tomada pelo ente público com o intuito de compelir a empresa contratada a regularizar a situação. Não houve, assim, análise da matéria sob o mero viés da atribuição do encargo probatório à Administração Pública. Estando, portanto, o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (Ag-AIRR-463-95.2020.5.21.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/12/2025). (g.n.)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar que "no caso, os elementos fáticos do processo demonstram que os comandos legais não foram observados quando da relação empregatícia, especialmente quando se constata a inobservância de direitos básicos do autor, como o próprio reconhecimento do vínculo e, posteriormente, o inadimplemento dos haveres rescisórios reconhecidos em sede de sentença, a caracterizar a inequívoca ausência de fiscalização por parte da segunda reclamada. Nesse sentido, o Tribunal Regional esclareceu que" a reclamada não procedeu com as anotações na CTPS do autor". Assim sendo, estando o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (Ag-AIRR-876-23.2019.5.05.0131, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 16/12/2025). (g.n.)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PELA GARANTIA DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa e a condenação envolvendo parcelas ligadas à saúde e segurança do trabalhador. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar: "Em que pese o ente público negar que o autor prestou-lhe serviços, não rebateu os documentos juntados pelo reclamante, especialmente o ofício através do qual o autor aponta ausência de percepção de EPIs, atrasos salariais e ausência de recolhimento do FGTS, documento que foi devidamente protocolizado junto ao Município de Rio Grande. [...] Veja-se que a alegação centrada no ônus da prova de exclusividade obreira a respeito da fiscalização efetiva não serve para desonerar o ente público. Seja por não se tratar, pelo princípio da aptidão da prova, de ônus da parte autora. Seja por remanescerem diferenças em favor do autor, o que evidencia a ausência de fiscalização do Município. E, ainda, ante ao fato de o autor anexar provas demonstrando a ausência de fiscalização, consubstanciado no documento ID. 2fe11d2." Estando, portanto, o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (Ag-AIRR-20201-70.2021.5.04.0121, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 16/12/2025). (g.n.)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar que "(...) houve descumprimento das obrigações contratuais como a observância do recolhimento do FGTS". Assim sendo, estando o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (Ag-AIRR-396-96.2021.5.08.0129, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/12/2025).
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar que "No particular, não se vê acompanhamento da gestão, nem a devida fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas os quais, consoante orienta a sentença, foram inobservados no tocante a aspectos essenciais como do aviso prévio indenizado; do 13º salário proporcional de 2018 e 2019; das férias proporcionais (2018/2019), acrescidas de 1/3; dos salários dos meses de novembro e dezembro de 2018, janeiro/2019 e da diferença do salário do mês de outubro/2018, valendo salientar que a responsabilidade do ente público abrange a ruptura do contrato, haja vista o impacto que tem sobre os contratos de trabalho somente firmados para dar cumprimento à licitação". Assim sendo, estando o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (Ag-AIRR-665-05.2019.5.05.0222, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/12/2025). (g.n.)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar que " (...) o pronunciamento originário deferiu ao obreiro o pagamento dos salários dos meses de junho, junho e agosto de 2019, bem como as diferenças salariais pela inobservância dos reajustes normativos". Assim sendo, estando o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (Ag-AIRR-667-60.2019.5.05.0032, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/12/2025). (g.n.)
Assim, nessa linha de raciocínio, este Relator ressalva seu entendimento pessoal, embora confira, por óbvio, e em respeito ao princípio da colegialidade, plena efetividade à decisão da maioria desta 3ª Turma, no sentido de aplicar o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF para afastar a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST).
II - MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1)
Como corolário do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST); e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, no aspecto, para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos trabalhistas. Ficam excluídas, por decorrência lógica, eventuais condenações e penalidades processuais dela decorrentes, e mantida, quando objeto da condenação, a responsabilização solidária da Administração Pública pelas contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93), a ser apurada em regular liquidação de sentença. Ressalva de entendimento deste Relator, explicitada no corpo do voto.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - exercer o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015; II - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para novo julgamento do agravo de instrumento, quanto ao tema responsabilidade subsidiária; III - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista (art. 255, III, "c", do RITST); IV - conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST), e, no mérito, dar-lhe provimento, no aspecto, para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos trabalhistas. Ficam excluídas, por decorrência lógica, eventuais condenações e penalidades processuais dela decorrentes, e fica mantida, quando objeto da condenação, a responsabilização solidária da Administração Pública pelas contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93), a ser apurada em regular liquidação de sentença. Ressalva de entendimento deste Relator, explicitada no corpo do voto.
Brasília, 11 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator