Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMBM/OVPA/NPS/ld
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante, o que fere a tese vinculante acima referida e autoriza o conhecimento e provimento da revista, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Agravo provido, em juízo de retratação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 1001212-12.2021.5.02.0361, em que é Agravante ESTADO DE SÃO PAULO e são Agravados DESTAKE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI e MARIA ELZANIRA PEREIRA DA SILVA.
A 5ª Turma do TST negou provimento ao agravo interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO.
Proferida a referida decisão, houve interposição de recurso extraordinário, quanto à matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados e sobre o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de prestação de serviços". A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a este Colegiado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".
Ademais, a 5ª Turma deste TST, na Sessão do dia 27/11/2019, ao examinar o Processo Ag-AIRR-187-75.2015.5.17.0101, vencido este relator, definiu que não cabe, em juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, a reanálise dos pressupostos recursais, em razão da preclusão pro judicato, de maneira que a presente análise fica adstrita à adequação ou não da decisão originariamente proferida com o precedente firmado pelo STF. Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.
Examino.
O e. TRT consignou, na fração de interesse:
1. Responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo
Sobre o tema, assim decidiu o d. Juízo de Origem:
"A reclamante postulou pela condenação subsidiária do segundo reclamado, assegurando que para ele prestou serviços durante todo o período em litígio, embora devidamente contratada pela primeira ré.
Contudo, tratando-se de ente público, necessária a comprovação da conduta culposa do segundo réu.
E, o segundo reclamado comprovou através dos documentos juntados no id d50fcc9, e seguintes, que fiscalizava as obrigações da primeira ré para com seus empregados.
Saliente-se, ainda, que a questão restou sedimentada, inclusive, pelo entendimento jurisprudencial preconizado na Súmula n.º 331, inciso V, do C. TST, in verbis: 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)'.
Ademais o C. STF, em decisão proferida aos 30/03/2017, com repercussão geral reconhecida, no Julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, confirmou o entendimento adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilidade automática da administração pública não cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, o que não é o caso dos autos.
Por todo o exposto, impera julgar improcedentes os pedidos formulados em face do segundo reclamado: Estado de São Paulo.
Reformo."
Com efeito, emergiu incontroverso nos autos que o 2.º Reclamado, Estado de São Paulo, mantivera contrato por meio do qual a 1.ª ré (DESTAKE) lhe prestava serviços de limpeza (Id 6cc9c88 e seguintes). E, estão documentalmente demonstrados que a reclamante efetivamente foi empregada da primeira reclamada, no cargo de auxiliar de limpeza (Id's 74b383a e efd10e1), a qual colocou sua força de trabalho à disposição do segundo reclamado, que dela usufruiu, ainda que não a tenha dirigido ou fiscalizado diretamente. Em defesa, o segundo reclamado não negou a prestação de serviços em seu favor, arguindo a efetiva fiscalização da entidade contratada e atribuindo à autora o ônus de provar sua culpa in vigilando (Id 71fd060). No mais, a responsabilidade que se atribui ao tomador dos serviços independe do vínculo de emprego e tem sua causa na responsabilidade por fato de terceiro, fundada na presunção de culpa in eligendo e in vigilando, em decorrência da interpretação conjunta dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, aplicáveis no âmbito da legislação trabalhista. Trata o caso vertente de terceirização de mão de obra perfeitamente válida e legal, que tem por objetivo reduzir gastos e esforços da tomadora, independentemente de eventual exigência de pessoalidade dos empregados da empresa fornecedora de mão de obra. A própria Lei nº 8.666/93 prevê, no inciso XIII, do artigo 55, que a obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, compatibilidade com as obrigações por ele assumidas diante de todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação e, por outro lado, que a Administração Pública tem a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, consoante estabelece o inciso III, do artigo 58.
Como se não bastasse, o artigo 67, da mesma Lei, estabelece que a execução do contrato deveria ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, sendo manifesto que a Administração Pública tem o poder/dever de fiscalizar o contratado permanentemente, no que concerne a sua condição econômica e a sua regularidade fiscal e trabalhista.
A realização de processo licitatório não possui o condão de diminuir ou relativizar a culpa in eligendo, até porque compete ao ente público a elaboração do edital respectivo e, portanto, a inclusão de cláusulas e condições que permitam a escolha de prestador de serviços idôneos. No mesmo diapasão, não se admite que a realização do não se admite que a realização de procedimento licitatório possa eximir o ente público de fiscalizar adequadamente a execução do contrato firmado com a 1.ª demandada, inclusive no que diz respeito as obrigações trabalhistas perante os empregados que exerçam suas atividades em prol do contratante. A escolha do prestador de serviços, de forma direta ou vinculada a processo licitatório, serão sempre uma decisão daquele que contratou. Neste sentido, falecem os argumentos tecidos em contestação, no sentido de que seria impossível a condenação subsidiária do recorrido por ausência de comprovação de comportamento culposo.
Além do mais, a função primordial do trabalho constitui um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (1º, IV, da CF), a ser prestigiado principalmente pelo Poder Público.
Esta garantia, contudo, não pode e nem deve ser prejudicada, transferindo-se, indiretamente, os riscos do empreendimento para o obreiro, pessoa notadamente menos protegida neste tipo de relação, daí emergindo o dever da empresa tomadora de bem escolher a prestadora de serviços com quem vai contratar a mão de obra, da qual se beneficiaria, efetivamente, seguida da fiscalização que lhe cumpre exercer sobre a satisfação dos direitos deste trabalhador, cuja inadimplência resta caracterizada pelo crédito trabalhista não satisfeito, daí reconhecido em sentença judicial.
Assim, deve estar ciente o tomador de serviços de que poderão ser acionado judicialmente pela mão de obra terceirizada no momento em que a contratada for inadimplente quanto as obrigações trabalhistas, pois o interesse público e o fim social não podem ser relegados, dentro desta modalidade de mão de obra, uma vez que se trata de proteger o interesse do trabalhador.
Além do mais, à luz do princípio da aptidão para a prova, cabe ao ente público, tomador dos serviços terceirizados - e não ao trabalhador terceirizado-, o encargo de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Todavia, o ente público recorrido não logrou trazer documentos que comprovem ter diligenciado no sentido de fiscalizar efetivamente a atuação da empregadora, notadamente quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais ao longo do contrato de trabalho da autora, bem assim por ocasião da sua rescisão. Nesse sentido, aliás, o entendimento da D. Procuradoria Regional do Trabalho da 2.ª Região, cujo parecer emerge no sentido de que "não restou comprovado que a 2ª reclamada (Fazenda Pública) praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados e, portanto, responde por sua conduta omissiva (culpa 'in vigilando'), nos termos dos artigos 186, 927 e 933 do Código Civil, aplicados por foram o parágrafo único do art. 8.º da CLT. Destarte, a 2.ª reclamada (Fazenda Pública) responde, subsidiariamente, com base na Súmula 331, V, do C. TST, pelos créditos devidos ao reclamante" (Id 1997d1a). O art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, bem como o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do C. TST não beneficiam o 2.º reclamado. Com efeito, o E. STF, ao apreciar a ADC nº 16, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei 9.032/95, obstando a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos por prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento por parte do vencedor de processo licitatório. Entretanto, firmou-se entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a existência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando do ente público, torna-se possível a sua responsabilização de forma subsidiária, daí que se trata de verdadeira inércia do poder público na fiscalização das entidades com quem contrata serviços prestados a população. Segue o mesmo raciocínio a tese jurídica fixada pelo C. STF na apreciação do tema 246 de repercussão geral (RE 460931), que assim definiu: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93", pelo que necessária a verificação da culpa do ente público tomador de serviços, que, no caso em tela, evidencia-se pela ausência de fiscalização efetiva no cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1.ª Reclamada em geral. Observe-se que não se está transferindo ao ente público a titularidade da dívida, mas apenas reconhecendo-se a responsabilidade subsidiária pelo pagamento, haja vista que resguardado o benefício de ordem, bem como o direito de regresso em face do contratado, nos termos do art. 132 do CPC. Não há dúvida de que a contratação de serviços por empresa interposta seja lícita. Eventual condenação por ilicitude de terceirização ensejaria a responsabilidade solidária do tomador, o que não é o caso dos autos. A responsabilidade que se atribui ao tomador dos serviços independe do vínculo de emprego e tem sua causa na responsabilidade por fato de terceiro, fundada na presunção de culpa in vigilando, pela ausência de prova da fiscalização a ser realizada pelo segundo reclamado (art. 818, II da CLT). Assim, resta caracterizada a responsabilidade do recorrido, como beneficiário da mão de obra da reclamante, devendo responder de forma subsidiária, consoante inteligência dos incisos IV e V da Súmula 331 do C. TST que em nada se afasta do que foi aqui decidido. Por fim, a inserção do inciso VI, na Súmula 331 do C. TST não deixa dúvidas acerca da abrangência da responsabilidade do segundo ré: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." A responsabilidade subsidiária abrange as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, além da multa de 40% do FGTS e de outras cominações devidas por omissão do real empregador, porquanto tais verbas agregam o patrimônio jurídico da empregada, sendo facultada a oportuna compensação pelo segundo réu, em sede de ação regressiva. Dentro desse contexto, e em harmonia ao entendimento exarado pela Douta Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região, é de rigor a reforma da r. sentença, devendo o segundo reclamado, Estado de São Paulo, responder de forma subsidiária por toda a dívida trabalhista em questão, nos termos do inciso VI, da Súmula 331 do C. TST. Aplicam-se os mesmos critérios aplicáveis à 1.ª ré para apuração dos juros e da correção monetária, nos moldes do entendimento cristalizado na OJ 382, da SDI-1, do C. TST, e na Súmula 9 deste E. Regional.
Reformo, nesses termos."
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador.
Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante.
Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em dissonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual está configurada a transcendência política da matéria. Logo, dou provimento ao agravo para conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Brasília, 9 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator