Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMBM/PX/DS/ld
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Reexaminando a questão, no exame do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte fixou nova tese vinculante, com o seguinte teor: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Em que pese a equivocada aplicação acerca das regras de distribuição do ônus da prova, certo é que o art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 dispõe que, "nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...)II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato". Por sua vez, dispõe o art. 50 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: "Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: (...)III - comprovante de depósito do FGTS;". Extrai-se da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal que a conduta culposa do ente da Administração Pública resta configurada quando não adotadas as medidas expressamente previstas em lei com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, destacando-se, em especial, os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - verba desprovida de qualquer controvérsia sobre o seu cabimento, decorrendo tão simplesmente da prestação de serviços por um trabalhador com vínculo empregatício. Na hipótese, a culpa do ente da Administração Pública não decorreu da mera existência de verbas trabalhistas deferidas na ação trabalhista, tampouco se deu apenas com base na premissa da inversão do ônus da prova, mas sim pelo registro expresso no acórdão regional de não recolhimento do FGTS no curso do contrato de prestação de serviços, o que demonstra a inobservância pelo ente público da obrigação prevista no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, atraindo a incidência do item 4.II. da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, ainda que por fundamento diverso, razão pela qual a 5ª Turma não exerce o juízo de retratação e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como de direito. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 1001265-25.2020.5.02.0006, em que é Agravante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e são Agravados INSTITUTO DILMA MOURA e LARISSA DOS SANTOS MAZZEI.
A 5ª Turma do TST negou provimento ao agravo interposto pelo Município de São Paulo.
Proferida a referida decisão, houve interposição de recurso extraordinário, quanto à matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados e sobre o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de prestação de serviços".
A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a este Colegiado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA
Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".
Ademais, a 5ª Turma deste TST, na Sessão do dia 27/11/2019, ao examinar o Processo Ag-AIRR-187-75.2015.5.17.0101, vencido este relator, definiu que não cabe, em juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, a reanálise dos pressupostos recursais, em razão da preclusão pro judicato, de maneira que a presente análise fica adstrita à adequação ou não da decisão originariamente proferida com o precedente firmado pelo STF. Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.
Examino.
O e. TRT consignou, na fração de interesse:
1. Responsabilidade subsidiária é o que se discute.
Da análise dos autos, depreende-se que a reclamante prestou serviços ao recorrente (Município de São Paulo), por força da relação jurídica (Termo de Convênio) estabelecida entre este e a reclamada principal (Instituto Dilma Moura), como estabelece a própria Municipalidade em sua defesa (ID. 92f6dda - Pág. 3).
Nesse passo, a hipótese em discussão assemelha-se aos casos em que há terceirização de serviços públicos, formalizada através de um contrato de natureza administrativa, celebrado com a verdadeira empregadora, eis que a adoção de formas jurídicas alternativas para suprir a prestação de serviço público essencial aproxima-se de um típico contrato administrativo, nos termos da própria Lei nº 8.666/93.
Sob esta ótica deve ser analisada a responsabilidade do correclamado.
E, no aspecto, adoto os termos da Súmula nº 331, V, do C. TST, bem assim da decisão que declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, mas que não excluiu, definitivamente, a responsabilidade subsidiária do ente público, não perdendo de vista, ainda, a recente tese de repercussão geral ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", RE 760931, destaquei).
Invoco, como razões de decidir, entendimento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO ENTRE O ENTE PÚBLICO E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DE SAÚDE. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, IV, DO TST. Presente o dever de a Administração controlar e avaliar a execução do convênio firmado na área de saúde, tal mandamento, decorrente dos próprios princípios insculpidos no art. 37, caput, da Magna Carta, espraia-se em direção à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho, fundamentos da República Federativa do Brasil, tudo a indicar que, longe do mero controle dos resultados, faz-se igualmente relevante o controle dos meios utilizados para a consecução das finalidades do convênio. Daí o motivo pelo qual a subvenção da atividade privada de interesse público, prestada por entidade sem fins lucrativos, condiciona-se à exigência de que a subvencionada observe os direitos previstos no art. 7º da Carta de 1988, não se podendo tolerar que o ente público repasse verbas a entidade que não cumpre com suas obrigações trabalhistas. Ipso facto, se o ente público, responsável pela fiscalização do convênio firmado com a associação beneficente, não atenta para o fato de que esta descumpre deveres trabalhistas, resta configurada a culpa in vigilando. De outro lado, a escolha da entidade conveniada, justamente porque jungida à discricionariedade do administrador público, a quem cabe dizer sobre sua oportunidade e conveniência, delineia nítida a responsabilidade do ente público, na modalidade da culpa in eligendo, no caso de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da entidade eleita. Aplicação da Súmula 331, IV, do TST. Precedentes da SDI-I. Recurso de embargos conhecido e provido" (TST, SDI-1, E-RR 309300-67.2005.5.12.0004, Rel.ª Min.ª ROSA MARIA WEBER, v.u., j. 23.09.2010, DEJT 01.10.2010).
Aliás, o artigo 58, inciso III, da Lei 8.666/93, é claro ao outorgar ao Poder Público o poder de fiscalização:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - [...];
II - [...]
III - fiscalizar-lhes a execução;
Não cumprindo com esse poder-dever, resta caracterizada a culpa "in vigilando", o que atrai a incidência do entendimento sumulado, que possui como fundamentos dispositivos legais, bem assim a responsabilidade de que tratam os artigos 186, 927 (§ 2º), e 932 (inciso III), do Código Civil, plenamente aplicáveis, em razão do permissivo contido no artigo 8º, parágrafo único, da CLT, sem qualquer ofensa ao art. 2º, da Constituição Federal.
No mesmo sentido, a jurisprudência:
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16/STF. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu com o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Recurso de revista não conhecido (...). (Processo: RR - 28500-55.2009.5.15.0087 Data de Julgamento: 16/03/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ: 25/03/2011).
E, na hipótese que se apresenta, provas há do descaso da administração, quanto à fiscalização das atividades perpetradas pela prestadora de serviços, diga-se revel, no que diz respeito à observância das obrigações trabalhistas, já que constatado, por exemplo, a ausência de depósitos do FGTS dos meses de fevereiro, março, maio de 2019 e de novembro/2019 a julho/2020 e setembro/2020, o não pagamento de verbas rescisórias e demais direitos reconhecidos (ID. 7d9a0a2 - Pág. 10 e 11), sem qualquer intervenção oportuna do recorrente. Apesar da documentação apresentada, a fiscalização demonstrou ter sido parcial ou insuficiente, à vista dos termos da condenação. Bem por isso, é que se conclui que o recorrente não se desincumbiu, satisfatoriamente, do ônus que lhe competia (art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC; cf. processo RR 925-07.2016.5.05.0281, SDI-1, do C. TST).
Nesse sentido, o parecer da D. Procuradoria (ID. 959f991).
Ademais, vale acrescentar que tampouco vieram aos autos documentos relacionados à alegada denúncia do contrato.
Não se olvide, ainda, que o artigo 116, da Lei nº 8.666/93, preceitua que as disposições da referida lei se aplicam aos convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração.
Acresce o § 1º, do referido artigo 116, que a celebração do convênio depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, devendo conter, entre outros requisitos, o plano de aplicação dos recursos financeiros e o cronograma de desembolso.
Por sua vez, reza o § 3º, do artigo em comento, que as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, devendo ser retidas no caso de irregularidades verificadas na fiscalização pela Administração Pública.
Assim já decidiu esta C. Turma:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. EQUIVALÊNCIA À TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331 DO C. TST.
O convênio administrativo, para fins trabalhistas, não passa de uma prestação de serviços pela Administração Pública por intermédio de um terceiro, haja vista que este percebe recursos financeiros, materiais ou humanos para a conclusão de seu mister. Impõe-se, nesses casos, o respeito aos mesmos princípios da licitação pública (art. 116 da Lei nº 8.666/93), sendo certo que a legislação é específica em determinar que os recursos serão retidos 'quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública' (art. 116, § 3º, I). Cabível, daí, a responsabilização subsidiária do ente público na hipótese de conduta imprudente/negligente de não fiscalizar (arts. 186 e 927 do Código Civil), nos conformes à Súmula 331, V, do C. TST. Precedente da SDI-1 do C. TST" (PROCESSO TRT/SP Nº 1000990-89.2015.5.02.0608, Relator José Ruffolo, publ. 20/06/2017).
Por sua vez, o artigo 67, da aludida lei, determina ao administrador que exija da empresa contratada a comprovação mensal dos registros dos funcionários e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, cabendo à Administração Pública, em decorrência da inexecução do contrato, e, por consequência, dos convênios administrativos, aplicar sanções à contratada, como suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação, impedimento de contratar com a Administração e declarar sua inidoneidade (artigo 87, III e IV, da Lei de Licitações).
Cumpre, ainda, esclarecer, que a responsabilidade subsidiária não decorre, como acima se disse, de existência de contrato de trabalho entre a autora e o recorrente, mas sim, porque o tomador beneficiou-se dos serviços prestados pela empregada. Daí a condenação subsidiária do réu no pagamento das verbas elencadas no decisum.
Logo, mantenho.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador.
Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Contudo, em que pese a equivocada aplicação acerca das regras de distribuição do ônus da prova, certo é que o art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 dispõe que, "nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...) II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato". Por sua vez, dispõe o art. 50 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: "Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: (...)III - comprovante de depósito do FGTS;". Extrai-se da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal que a conduta culposa do ente da Administração Pública resta configurada quando não adotadas as medidas expressamente previstas em lei com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, destacando-se, em especial, os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - verba desprovida de qualquer controvérsia sobre o seu cabimento, decorrendo tão simplesmente da prestação de serviços por um trabalhador com vínculo empregatício.
Na hipótese, a culpa do ente da Administração Pública não decorreu da mera existência de verbas trabalhistas deferidas na ação trabalhista, tampouco se deu com base na premissa da inversão do ônus da prova, mas sim pelo registro expresso no acórdão regional de não recolhimento do FGTS no curso do contrato de prestação de serviços, o que demonstra a inobservância pelo ente público da obrigação prevista no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, atraindo a incidência do item 4.II. da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, ainda que por fundamento diverso, razão pela qual a 5ª Turma não exerce o juízo de retratação e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do CPC, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como de direito. Brasília, 23 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator