Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMBM/PX/NPS/ld
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Levando em consideração que a condenação subsidiária da administração pública nestes autos foi fixada em contrariedade à tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, caracterizada está a transcendência política da matéria, o que viabiliza o provimento do agravo de instrumento para exame do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante, o que fere a tese vinculante acima referida e autoriza o conhecimento e provimento da revista, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 1001256-62.2020.5.02.0362, em que é Agravante DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - SP e são Agravados OPORTUNITH PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI e PATRICIA SOUSA DE FREITAS VIEIRA.
A 5ª Turma do TST negou provimento ao agravo interposto pelo Departamento Estadual de Trânsito - SP.
Proferida a referida decisão, houve interposição de recurso extraordinário, quanto à matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados e sobre o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de prestação de serviços". A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a este Colegiado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".
Ademais, a 5ª Turma deste TST, na Sessão do dia 27/11/2019, ao examinar o Processo Ag-AIRR-187-75.2015.5.17.0101, vencido este relator, definiu que não cabe, em juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, a reanálise dos pressupostos recursais, em razão da preclusão pro judicato, de maneira que a presente análise fica adstrita à adequação ou não da decisão originariamente proferida com o precedente firmado pelo STF. Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.
Examino.
O e. TRT consignou, na fração de interesse:
Responsabilidade subsidiária
Aduz o recorrente que anexou aos autos os documentos que comprovam a fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré, sendo que teria justificado o atraso na juntada da documentação, qual seja, o fato de os ter recebido após o protocolo da defesa. Sustenta que a desconsideração dos documentos resultaria em enriquecimento sem causa do autor. Por fim, assevera que, nos termos do julgamento da ADC n.16 e do Recurso Extraordinário repetitivo n.760931/DF, não se pode condenar o Ente público subsidiariamente ao pagamento das verbas inadimplidas pela empresa terceirizada com base na responsabilidade objetiva ou culpa presumida e que o ônus da prova da ausência de fiscalização incumbe à parte autora.
Pois bem.
De início, esclareço que não há mesmo como se admitir a juntada de documentos realizadas extemporaneamente sob os ID´s. 047e5ad e ss. A recorrente teve prazo superior a dois meses após a sua notificação para que apresentasse a documentação juntamente com a defesa, sendo que não o fez e sequer requereu prazo na peça para posterior juntada.
Ademais, ainda que estivesse dispensada do comparecimento em audiência, ante a pendência quanto ao recebimento dos documentos, por ela alegada, haveria de ter comparecido para requerer prazo para a apresentação posterior da documentação ou ao menos tê-lo feito por meio de petição antes do encerramento da instrução. Contudo, quedou-se silente e permitiu o encerramento da instrução processual, ID. b735db3, razão pela qual não há como conhecer dos supostos comprovantes de fiscalização após mais de uma semana do encerramento da instrução, e sem a apresentação de qualquer justificativa razoável para a demora.
Superado esse ponto, tem-se que é incontroversa a prestação de serviços do autor ao Detran, autarquia vinculada ao Estado de São Paulo.
Consequência da globalização, a terceirização é um expediente largamente utilizado nos dias de hoje, criado para diminuir custos e, no geral, garantir a concentração de esforços na atividade-fim da empresa.
Consciente dos resultados positivos desse instituto no setor privado, a administração pública foi uma das pioneiras ao editar o Decreto-lei 200/67.
Entretanto, na contramão dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho e no fato sabido de que a terceirização atua como elemento precarizador nas relações de trabalho, o art. 71, par. 1º, da Lei 8.666/93 expressamente exime o ente público de qualquer responsabilidade sobre as dívidas trabalhistas, fiscais e comerciais da empresa prestadora de serviços contratada.
Em razão disso, por muito tempo discutiu-se a validade e o alcance do parágrafo primeiro do art. 71 da Lei 8.666/93 frente à Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal através da Ação Direta de Constitucionalidade 16, de 24 de novembro de 2010, concluiu que a norma em questão é constitucional, como se vê da ementa abaixo transcrita, publicada em 9 de setembro de 2011:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Essa decisão, todavia, em que pesem os argumentos do recorrente, não exime a administração pública direta ou indireta de qualquer tipo de responsabilidade. Por ocasião do julgamento da ADC 16 o relator do processo, Ministro Cezar Peluso, admitiu expressamente a possibilidade de se responsabilizar o ente público ao afirmar que:
"...a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. Mas isso não significa que eventual omissão da administração publica na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não gere a responsabilidade à administração." (Vídeo da Sessão Plenária do STF 24/11/2010).
A responsabilidade da administração, segundo a diretriz vinculante do STF, nesse contexto, não ocorre de forma automática. Entretanto isso não impede que se reconheça a responsabilidade do ente público quando ele é obrigado por lei a agir e não o faz, ou seja, quando descumpre os arts. 58, III e 67 da Lei 8.666/93, que lhe impõe o dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas por aquele que contratou através de regular procedimento de licitação.
Não é demais destacar que não se está aqui a dizer que o art. 71 é inconstitucional. Essa discussão, repita-se, está superada desde o julgamento da ADC 16. O que aqui se faz é interpretar o dispositivo conforme a orientação dada pela STF sem olvidar os demais princípios constitucionais fundamentais que proíbem a exploração do trabalho humano seja por quem for.
Aliás, nesse mesmo sentido se posicionou o TST quando da edição da nova redação do item V da Súmula 331, com fundamento na teoria da responsabilidade civil (arts. 186 e 927 do CC). Por isso, as teses de afronta aos princípios da legalidade e da reserva de plenário não se sustentam.
Assim, sedimentada a possibilidade de responsabilização do ente público, haveria ainda campo para discutir acerca o ônus da prova.
Essa questão haverá de ser dirimida em futuro próximo pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em análise ao Recurso Extraordinário (RE) 1298647 no qual reconhecida a repercussão geral (Tema 1118).
De todo modo, cumpre observar, entretanto, que ao juiz, no momento de decidir, somente caberá falar em ônus da prova, quando não existirem elementos nos autos aptos a formar a convicção no que se refere ao assunto em discussão na demanda.
A propósito, aduz Antonio Carlos de Araujo Cintra que "as normas de distribuição do ônus da prova constituem regra de julgamento destinada ao juiz que estiver em estado de perplexidade irredutível na reconstituição dos fatos da causa."
É dizer, as regras que distribuem o ônus da prova indicam o conteúdo da decisão na hipótese de ausência ou insuficiência de prova do fato controverso. Assim sendo, não há se falar em ônus da prova quando comprovados os fatos ou nas hipóteses em que se extrai, por decorrência lógica, a conclusão acerca da fiscalização ou não fiscalização dos serviços prestados. Aqui, é esse o caso.
O recorrido sequer apresentou com a defesa documentação relacionada ao procedimento licitatório de contratação da primeira demandada, nem mesmo cópia de eventual instrumento pactuado com aquela, o que impede, inclusive a verificação de que o caso se amolda às disposições aplicáveis aos contratos firmados com base na Lei 8.666/93. A ausência de qualquer documentação relativa ao suposto contrato firmado com a empregadora da reclamante no decorrer da instrução processual, portanto, é fato que, por si só, configura sua culpa in eligendo. Cabia à recorrente fiscalizar a observância da lei e zelar pelo cumprimento da contratação firmada nos termos da Lei 8.666/93, o que não ocorreu. Demais disso, não há se falar em enriquecimento sem causa da reclamante. Não restou comprovado no decorrer da instrução processual o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas, razão pela qual devem as rés, sendo a primeira de forma principal e a recorrente de forma subsidiária, responder pelos haveres deferidos pela Origem. Por fim, destaco que a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas pecuniárias decorrentes do contrato, inclusive verbas rescisórias e multas dos arts. 467 e 477 da CLT, já que o tomador de serviços passa a figurar como garantidor do empregador. Nesse sentido, o item VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Diante do exposto, mantenho o decidido em primeiro grau.
Verifica-se a existência de transcendência política, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o que justifica o processamento do recurso, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador.
Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante.
Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em dissonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual está configurada a transcendência política da matéria. Logo, conheço do recurso de revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
2 - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
Conhecido o recurso, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, consequência lógica é o seu provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, (por unanimidade, exercendo o juízo de retratação: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); b) conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator