Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647).
II - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público.
Agravo a que dá provimento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de examinar eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
IV - RECURSO DE REVISTA. PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em face da falta de comprovação da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, atribuindo ao ente público o ônus da prova. Nesse sentido, consta do acórdão recorrido: "A tomadora, mesmo que integrante da Administração Pública, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do obreiro e, ainda que se admita diligência na escolha da empresa prestadora de serviços, o que sequer se vislumbra, ou mesmo que tenham sido observados todos os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, é certo que deixou de cumprir a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela primeira reclamada. Elucido ainda que à luz do princípio da aptidão para a prova incumbia à tomadora de mão de obra a prova de que fiscalizou efetivamente a execução do contrato de prestação de serviços. Inviável supor possível a produção de prova negativa, pela parte autora, como pacificado pela Tese Jurídica nº 23 deste eg. TRT". O acórdão do Regional merece reforma, pois não está em conformidade com a tese vinculante do STF.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10829-49.2020.5.03.0028, em que é Recorrente(s) PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorrido(s)S CELTA SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA. e RONAN DOS SANTOS RODRIGUES.
O PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público.
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA A decisão monocrática, ora agravada, consigna os seguintes fundamentos:
TRANSCENDÊNCIA
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA
Há transcendência jurídica, quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. MÉRITO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA
O despacho denegatório do recurso de revista consigna os seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Empreitada / Dono da Obra.
[...]
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade com Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF, como exige o citado preceito legal.
De início, ressalto que a tese de repercussão geral fixada pelo STF (RE 760.931 - Tema 246) firmou entendimento de que a responsabilização do ente público não pode ser reconhecida de forma automática, o que não ocorreu na espécie, uma vez que os julgadores apreciaram os elementos probatórios constantes nos autos e constataram a culpa in vigilando.
A Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, V e VI, do TST, de forma a afastar as violações apontadas (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).
A tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária" está em sintonia com a Súmula 331, item V do TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 09/03/2018; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018; TST- RR - 10474-87.2014.5.01.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 10/11/2017), de forma a atrair, novamente, a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.
Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que [...], não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.
Não existem as ofensas constitucionais apontadas, pois a análise das matérias suscitadas no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do TST.
A alegada ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que consagra o princípio da legalidade, não se caracteriza diretamente, como exige o artigo 896 da CLT. Eventual afronta ao dispositivo constitucional seria apenas reflexa, o que não enseja a admissibilidade do recurso de revista.
[...]
Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula nº 126 do TST. As assertivas recursais, escoradas em suposta contrariedade à OJ 191 da SBDI-1 do TST, não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, tampouco subscrevem exegese antagônica, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Nas razões do agravo de instrumento, o ente público se insurge contra os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista e defende a exclusão de sua responsabilidade subsidiária.
Argumenta que os fundamentos adotados pela decisão vergastada colidem com o posicionamento adotado pela C. Corte Superior, notadamente, porque, por óbvio, o v.acórdão recorrido divergiu frontalmente do entendimento consagrado na OJ 191 e no item V da Súmula 331 do C. TST e ao artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, bem como das regras de distribuição do ônus da prova.
Ressalta que prestação de serviço é contrato totalmente diferente de empreitada: no primeiro, o que se objetiva é um serviço, enquanto que no de empreitada é um bem, a obra. Considerar que o -serviço-, o labor despendido pelo reclamante é o serviço de que trata a -prestação de serviço- é interpretação simplória ou falaciosa para contornar a OJ 191 do TST.
Aponta que o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 760.931, com repercussão geral reconhecida, onde foi reconhecido o entendimento adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Diz que as decisões da mais Alta Corte Laboral se firmaram no sentido de que após o julgamento do referido RE 760.931, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a tese do C. TST, reconheceram que o ônus da prova de que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, a determinar a existência de culpa in vigilando, é do RECLAMANTE, vez que o ônus de tal prova cabe a ele, sob pena de subversão dos princípios que regem a Administração Pública, como a legalidade e a moralidade (artigo 37, caput, CF).
À análise. A fim de demonstrar o prequestionamento da controvérsia, o ente público indicou os seguintes trechos do acórdão do TRT:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS
O reclamante insiste na condenação subsidiária da segunda ré, incontroversa tomadora de seus serviços, no que lhe assiste razão.
Data venia da orientação perfilhada na origem, e ainda que não se possa imputar à tomadora de mão de obra culpa in eligendo, sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações decorrentes da relação de emprego, mesmo que ao final do contrato, configura a culpa in vigilando atrativa da responsabilidade subsidiária.
A controvérsia se resolve à luz da Súmula 331, do TST, sendo certo que a tese de repercussão geral 246 tão somente estabeleceu que o " inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8666/1993 ", o que não afasta a aplicação do verbete sumulado aludido.
O mesmo se diga a respeito do julgamento da ADC nº 16, que também não obsta a responsabilização subsidiária do ente público, e ao caso incidem os termos do art. 71 da Lei de Licitação c/c art. 186 do Código Civil.
Acrescento que a sonegação de comezinhos direitos ao demandante, a exemplo da diferenças de parcelas rescisórias e até mesmo da efetivação de dispensa sem realização de exame demissional, tudo tornando patente o descaso no acompanhamento da execução do contrato, obrigação da Administração Pública direta e indireta (art. 37, da Constituição Federal). No mesmo esteio o disposto nos artigos 58, III, e 67 da Lei n. 8.666/1993.
Embora possível a contratação de terceiros, pelas empresas e entes públicos, para executar serviços em seu proveito, a circunstância não os exime de responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
A tomadora, mesmo que integrante da Administração Pública, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do obreiro e, ainda que se admita diligência na escolha da empresa prestadora de serviços, o que sequer se vislumbra, ou mesmo que tenham sido observados todos os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, é certo que deixou de cumprir a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela primeira reclamada.
Elucido ainda que à luz do princípio da aptidão para a prova incumbia à tomadora de mão de obra a prova de que fiscalizou efetivamente a execução do contrato de prestação de serviços.
Inviável supor possível a produção de prova negativa, pela parte autora, como pacificado pela Tese Jurídica nº 23 deste eg. TRT: " Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Ente público. Fiscalização. Ônus da prova. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária ".
Por fim, não se cogita em atenção a qualquer "benefício de ordem", conforme diretriz da OJ n. 18 das Turmas deste Tribunal. O simples inadimplemento da responsável principal autoriza o direcionamento da execução em face da condenada subsidiariamente.
Dou provimento para condenar a segunda ré, subsidiariamente, à exceção do cumprimento da obrigação personalíssima de proceder a registros na CTPS do autor, e à multa pelo descumprimento dessa obrigação, fixada em tópico precedente.
Pois bem. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ".
Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita " especialmente " (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa -in omittendo-, -in eligendo- ou -in vigilando- do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
- (...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa -in vigilando-.
(...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.
(...) -
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa -in eligendo- quanto de culpa -in vigilando- ou -in omittendo-.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: " Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando "; " a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa "; " A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada " (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220).
No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020).
Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, consta do acórdão recorrido o seguinte: "A tomadora, mesmo que integrante da Administração Pública, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do obreiro e, ainda que se admita diligência na escolha da empresa prestadora de serviços, o que sequer se vislumbra, ou mesmo que tenham sido observados todos os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, é certo que deixou de cumprir a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela primeira reclamada. Elucido ainda que à luz do princípio da aptidão para a prova incumbia à tomadora de mão de obra a prova de que fiscalizou efetivamente a execução do contrato de prestação de serviços. Inviável supor possível a produção de prova negativa, pela parte autora, como pacificado pela Tese Jurídica nº 23 deste eg. TRT: "Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Ente público. Fiscalização. Ônus da prova. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária". Nesse contexto, tem-se que o Regional decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior.
Nas razões do presente agravo, o ente público defende a exclusão de sua responsabilidade subsidiária.
Entre outras alegações, afirma que não se admite a imposição dessa responsabilização com base em mera declaração de culpa sem provas ou com base em mera presunção dessa culpa, como fez o Regional, pois nem mesmo essa declaração constante do acórdão e ratificada pela decisão guerreada encontra fundamento no entendimento firmado pelo c. STF, no julgamento da ADC 16/DF, estando evidente, inclusive, a violação literal do §6º, do artigo 37, da CF
À análise.
A decisão monocrática examinou a controvérsia referente à responsabilização subsidiária sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Ressalte-se que não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte.
Está expresso na decisão monocrática que, nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público e que, posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
No caso concreto, o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, atribuindo ao ente público o ônus da prova. Nesse sentido, consta do acórdão recorrido: "A tomadora, mesmo que integrante da Administração Pública, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do obreiro e, ainda que se admita diligência na escolha da empresa prestadora de serviços, o que sequer se vislumbra, ou mesmo que tenham sido observados todos os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, é certo que deixou de cumprir a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela primeira reclamada. Elucido ainda que à luz do princípio da aptidão para a prova incumbia à tomadora de mão de obra a prova de que fiscalizou efetivamente a execução do contrato de prestação de serviços. Inviável supor possível a produção de prova negativa, pela parte autora, como pacificado pela Tese Jurídica nº 23 deste eg. TRT: "Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Ente público. Fiscalização. Ônus da prova. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária". Conforme assentado na decisão monocrática, o entendimento do TRT está em sintonia com a jurisprudência recente da SBDI-1 desta Corte Superior, no sentido de que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária.
Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que se dá provimento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O despacho denegatório do recurso de revista consigna os seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Empreitada / Dono da Obra.
[...]
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade com Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF, como exige o citado preceito legal.
De início, ressalto que a tese de repercussão geral fixada pelo STF (RE 760.931 - Tema 246) firmou entendimento de que a responsabilização do ente público não pode ser reconhecida de forma automática, o que não ocorreu na espécie, uma vez que os julgadores apreciaram os elementos probatórios constantes nos autos e constataram a culpa in vigilando.
A Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, V e VI, do TST, de forma a afastar as violações apontadas (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).
A tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária" está em sintonia com a Súmula 331, item V do TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 09/03/2018; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018; TST- RR - 10474-87.2014.5.01.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 10/11/2017), de forma a atrair, novamente, a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.
Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que [...], não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.
Não existem as ofensas constitucionais apontadas, pois a análise das matérias suscitadas no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do TST.
A alegada ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que consagra o princípio da legalidade, não se caracteriza diretamente, como exige o artigo 896 da CLT. Eventual afronta ao dispositivo constitucional seria apenas reflexa, o que não enseja a admissibilidade do recurso de revista.
[...]
Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula nº 126 do TST. As assertivas recursais, escoradas em suposta contrariedade à OJ 191 da SBDI-1 do TST, não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, tampouco subscrevem exegese antagônica, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
A fim de demonstrar o prequestionamento da controvérsia, o ente público indicou o seguinte trecho do acórdão do TRT:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS
O reclamante insiste na condenação subsidiária da segunda ré, incontroversa tomadora de seus serviços, no que lhe assiste razão.
Data venia da orientação perfilhada na origem, e ainda que não se possa imputar à tomadora de mão de obra culpa in eligendo, sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações decorrentes da relação de emprego, mesmo que ao final do contrato, configura a culpa in vigilando atrativa da responsabilidade subsidiária.
A controvérsia se resolve à luz da Súmula 331, do TST, sendo certo que a tese de repercussão geral 246 tão somente estabeleceu que o "inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8666/1993", o que não afasta a aplicação do verbete sumulado aludido. O mesmo se diga a respeito do julgamento da ADC nº 16, que também não obsta a responsabilização subsidiária do ente público, e ao caso incidem os termos do art. 71 da Lei de Licitação c/c art. 186 do Código Civil. Acrescento que a sonegação de comezinhos direitos ao demandante, a exemplo da diferenças de parcelas rescisórias e até mesmo da efetivação de dispensa sem realização de exame demissional, tudo tornando patente o descaso no acompanhamento da execução do contrato, obrigação da Administração Pública direta e indireta (art. 37, da Constituição Federal). No mesmo esteio o disposto nos artigos 58, III, e 67 da Lei n. 8.666/1993.
Embora possível a contratação de terceiros, pelas empresas e entes públicos, para executar serviços em seu proveito, a circunstância não os exime de responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
A tomadora, mesmo que integrante da Administração Pública, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do obreiro e, ainda que se admita diligência na escolha da empresa prestadora de serviços, o que sequer se vislumbra, ou mesmo que tenham sido observados todos os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, é certo que deixou de cumprir a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela primeira reclamada. Elucido ainda que à luz do princípio da aptidão para a prova incumbia à tomadora de mão de obra a prova de que fiscalizou efetivamente a execução do contrato de prestação de serviços.
Inviável supor possível a produção de prova negativa, pela parte autora, como pacificado pela Tese Jurídica nº 23 deste eg. TRT: " Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Ente público. Fiscalização. Ônus da prova. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária ". Por fim, não se cogita em atenção a qualquer "benefício de ordem", conforme diretriz da OJ n. 18 das Turmas deste Tribunal. O simples inadimplemento da responsável principal autoriza o direcionamento da execução em face da condenada subsidiariamente.
Dou provimento para condenar a segunda ré, subsidiariamente, à exceção do cumprimento da obrigação personalíssima de proceder a registros na CTPS do autor, e à multa pelo descumprimento dessa obrigação, fixada em tópico precedente.
Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, o ente público defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Diz que não restou comprovada a inequívoca conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Entende que o ônus da prova acerca da fiscalização é da parte reclamante. Aponta violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, entre outras violações e contrariedades.
À análise. Atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em face da falta de comprovação da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, atribuindo ao ente público o ônus da prova. Nesse sentido, consta do acórdão recorrido: "A tomadora, mesmo que integrante da Administração Pública, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do obreiro e, ainda que se admita diligência na escolha da empresa prestadora de serviços, o que sequer se vislumbra, ou mesmo que tenham sido observados todos os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, é certo que deixou de cumprir a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela primeira reclamada. Elucido ainda que à luz do princípio da aptidão para a prova incumbia à tomadora de mão de obra a prova de que fiscalizou efetivamente a execução do contrato de prestação de serviços. Inviável supor possível a produção de prova negativa, pela parte autora, como pacificado pela Tese Jurídica nº 23 deste eg. TRT". Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.
Ante o exposto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de examinar eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Dou provimento ao agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico.
Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL" e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento;
II - dar provimento ao agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL";
III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
Brasília, 18 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora