Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10862-25.2020.5.03.0065, em que é Recorrente(s) FURNAS-CENTRAIS ELÉTRICAS S.A. e são Recorrido(s)S A-SHUNT ENGENHARIA LTDA, JOSE LUIZ GONCALVES FERNANDES e MAIK LUIZ DE OLIVEIRA.
Os autos retornam para juízo de retratação, nos termos dos artigos 1.030, II, 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC (art. 543-B, §3º, do CPC de 1973). A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, mantendo a responsabilização subsidiária (fls. 588-608 - numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes).
O ente público interpôs Recurso Extraordinário.
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST
O ente público interpôs recurso extraordinário.
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral, conforme decisão, in verbis:
"D E C I S Ã O Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118):
'1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior'. (g.n)
Logo, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Sendo exercido o juízo de retratação, ficará prejudicada a análise do tema único do recurso extraordinário por perda de objeto. Desse modo, em face dos princípios da economia e celeridade processuais, torna-se desnecessário o retorno dos autos para a Vice-Presidência, devendo, após o trânsito em julgado da presente decisão, ser o processo remetido ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito. Não sendo exercido o juízo de retratação, os autos devem retornar para a Vice-Presidência para exame da matéria. À Secretaria de Processamento de Recursos Extraordinários - SEPREX, para a adoção das medidas cabíveis." (fl. 634; grifos no original).
No acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
"Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. É fato que a e. 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vem atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).
Em rigor, não bastou o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública - que terceiriza - quando incorre em culpa in vigilando. Reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira. Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:
'Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional.'
Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira. Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após se referir a fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760931, havia adotado a tese seguinte:
'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93.'
Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:
'Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: 'Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional'.
Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem...'
Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever 'entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova'.
A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: 'Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento'.
O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que 'a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade'. Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)
Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito 'a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências'.
O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.
Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):
'Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.'
E quando a efetividade de qualquer direito fundamental - ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais - reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)
São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.
Na convicção de que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi decidida no Tema 246, a douta maioria da Subseção de Dissídios Individuais I, em composição plenária, concluiu ser do Poder Público contratante o ônus de provar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, conforme julgado assim ementado, in verbis:
'RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Re. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.' (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.)
A corroborar esse entendimento julgados outros foram proferidos recentemente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos dos Processos TST-E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 06/03/2020, decisão por unanimidade; TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria.
O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirma a possibilidade de atribuição do ônus probatório à entidade pública, com base nas peculiaridades do caso concreto, sem que tal implique em contrariedade à jurisprudência daquela Corte. Transcreve-se a ementa do julgado:
'EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - Rcl 35907 AgR. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Data do julgamento: 29/11/2019, Segunda Turma. Data da publicação: DJe de 19/12/2019.)
No caso concreto, o Regional consignou a ausência de prova acerca da culpa in vigilando e atribuiu o ônus probatório à entidade pública. Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 7/8/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária.
Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que o Ente Público contratante foi omisso na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando, exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada. Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando, em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento da ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento." (fls. 600-608; grifos no original).
O acórdão desta Sexta Turma aparenta dissonância do entendimento firmado pelo STF no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118). Desse modo, exerço o juízo de retratação, passando a nova análise do recurso.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Convém destacar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 18/03/2022 (fl. 471), após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
2 - MÉRITO
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 20/04/2022; recurso de revista interposto em 03/05/2022), devidamente preparado (depósito recursal - Id b3ea862; custas - Id fa9792e), sendo regular a representação processual.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º da CLT, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / RESERVA DE PLENÁRIO. Analisados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso não demonstra violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade com Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF, como exige o citado preceito legal.
De início, ressalto que a tese de repercussão geral fixada pelo STF (RE 760.931) firmou entendimento de que a responsabilização do Poder Público não pode ser reconhecida de forma automática, o que não ocorreu na espécie, uma vez que a Turma julgadora apreciou os elementos probatórios constantes nos autos e constatou a culpa da recorrente quanto ao dever de zelar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Além disso, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em relação à terceirização, com o julgamento do RE 958.252 e da ADPF 324 - Tema 725, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica de caráter vinculante: 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. A partir de então, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a releitura e a aplicação da Súmula 331 do TST à luz desses precedentes. No tocante à responsabilidade subsidiária e sua abrangência, a Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, V e VI, do TST.
Demais, a tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que 'É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária' está em sintonia com a Súmula 331, item V do TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Relator: Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, DEJT: 27 / 03 / 2020; E-RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-I, DEJT: 06 / 03 / 2020; AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036, Relator: Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT: 09 / 03 / 2018; AIRR-1638-86.2010.5.02.0018, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT: 27 / 03 / 2020; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT: 09 / 02 / 2018; AIRR-1835-22.2014.5.10.0004, 8ª Turma, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, DEJT: 27 / 03 / 2020). Ficam, portanto, afastadas as ofensas legais e constitucionais apontadas, também não ensejando recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).
Acrescento que a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do TST.
Registre-se, outrossim, que não houve declaração de inconstitucionalidade ou negativa de incidência de dispositivo legal pela decisão recorrida, com ofensa à Súmula Vinculante 10 do STF ou ao artigo 97 da CR (Reserva de Plenário), mas apenas interpretação sistemática e teleológica das normas pertinentes de acordo com o arcabouço jurídico e na forma sedimentada pela Súmula 331, editada por ato do Tribunal Pleno do TST.
O acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST.
No mais, vale notar que arestos trazidos à colação, provenientes de Turmas do TST, deste Tribunal ou de órgãos não mencionados na alínea 'a' do art. 896 da CLT, não se prestam ao confronto de teses.
CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista." (fls. 554-556).
Ao julgar o recurso ordinário, o Tribunal Regional assim se manifestou:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O juízo a quo julgou improcedente o pedido envolvendo a responsabilidade subsidiária da terceira reclamada, com o seguinte entendimento:
Os contratos juntados aos autos registram o ajuste entre as empresas rés para a realização de obras em regime de empreitada.
Sobre a presente questão, o representante da empresa A-SHUNT ENGENHARIA LTDA, em seu depoimento pessoal, afirmou:
que a empresa do depoente prestou serviços para Furnas; que a prestação dos serviços ocorreram em várias subestações como em Vitória, Itutinga, Poços de Caldas, em todas áreas, Adrianópolis, Samambaia em Brasília; que a empresa do depoente passou a prestar serviços para Furnas faz tempos, desde 2011/2012; que também prestava serviços para outras empresas; que os autores dos processos acima elencados, prestaram serviços para Furnas e também prestaram serviços para outras empresas; que na verdade não sabe ao certo mas eles também estavam disponíveis para prestar serviços para outras empresas; que o depoente gerenciava a empresa e não ficava no controle de distribuição de pessoal; que não é possível precisar o período efetivo em que os trabalhadores prestaram serviços para e eles estavam disponíveis Furnas mas foi a maior parte do tempo sempre para prestar serviços a Furnas (grifos ora acrescidos)
O preposto da empresa FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A, em seu depoimento pessoal, disse:
que a empresa A-SHUNT ENGENHARIA LTDA prestou serviços para Furnas por dois períodos contratuais; que um termo contratual foi para Poços de Caldas e outro para Tijuco Preto em Mogi das Cruzes-SP; que ambos foi pós 2018 tendo anotado esse período; que pode ser que tenha havido contrato nas subestação de Itutinga, mas não é de seu conhecimento; que existem inúmeros contratos com Furnas e o depoente não trabalha no setor de contratos; que não sabe afirmar, mas pelas características das obras os autores dos processos acima mencionados prestaram serviços em favor de Furnas como; que são inúmeros empregados da A-SHUNT ENGENHARIA LTDA; que são empregados que prestam serviços à furnas, todos por meio de contratos, sendo que a empresa não dá ordens diretas a referidos trabalhadores; que existem obras nas cidades de Itumbiara,Campos dos Goitacazes, Mascarenhas, Mogi das Cruzes, Jacarepaguá e Vitória mas o depoente não pode afirmar se essas obras possuem contratos com a A-SHUNT ENGENHARIA LTDA porque isso deveria ser verificado no setor de contratos (grifos ora acrescidos)
A testemunha indicada pelo autor, Sr. Fernando Medeiros de Paula, afirmou:
que trabalhou na ré A-SHUNT ENGENHARIALTDA de novembro de 2013 até janeiro de 2020; que era engenheiro eletricista; que nesse período prestou serviços em vários locais; que prestou serviços para várias empresas como Furnas, CTEEP, CPFL, pelo que se lembra; que em cada época o depoente estava em uma obra; que conheceu os autores dos processos acima mencionados; que também conheceu o Sr. Ronildo Batista da Silva; que eles trabalharam em várias obras; que eles trabalharam para Furnas e para as outras empresas também;em 2020 quando o depoente saiu estava trabalhando para Furnas em Poços de Caldas; que em Poços de Caldas estava trabalhando desde janeiro de 2019; que a prestação de serviços para Furnas era maior que para as outras empresas; que para Furnas o depoente trabalhou também em Itatiaia; Porto Colômbia, Marimbondo, Foz do Iguaçu e Itumbiara, que na somatória total, todos trabalhadores já mencionados prestaram serviços nessas obras, mas não sabe especificar em quais obras cada um trabalhou; que nos últimos cinco anos, 90% da prestação dos que havia um coordenador de projetos serviços foi para Furnas; que passava as escalas para as equipes e tudo; que esse coordenador era o Sr. Luiz Alfredo Noronha; que trabalhou diretamente com todos autores em todas as obras; que não sabe precisar em quais obras trabalhou com cada um dos autores e nem os períodos, mas sabe dizer que na obra de Poços de caldas trabalhou com todos eles. (grifos ora acrescidos)
Considerando o contexto supra, concluo que, no período de trabalho em discussão nestes autos, a reclamada FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A beneficiou-se da força de trabalho do reclamante, empregado da empresa A-SHUNTENGENHARIA LTDA.
Nesse particular, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Resolução de Recurso de Revista Repetitivo IRR-190-53.2015.5.03.0090, de caráter vinculante, estabeleceu, por meio de tese jurídica, que: 'IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro)'
No presente caso, a empresa FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A é uma sociedade de economia mista, integrante, portanto, da Administração Pública Indireta, razão pela qual se aplica a tese acima elencada no sentido de não ser possível a sua responsabilização, como dona da obra.
Ademais, ainda que se considere que a empresa FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A tem dentre suas atividades a construção, como consta em seu estatuto social, e que, assim, teria havido nesse caso terceirização de serviços, não há como se responsabilizá-la no presente caso.
Isso porque a empresa FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A apresentou, em diversos processos julgados por esta Magistrada, documentação comprovatória de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratante (como recolhimento do FGTS - documentos relativos à medição contratual) e, como acima analisado, o autor não prestou serviços apenas em seu favor, de modo que concluo que, no período em que foi beneficiária dos serviços, a tomadora foi diligente na fiscalização.
E a Súmula 331 do TST, em consonância com a decisão do STF no ADC 16, dispõe que, para que haja a responsabilidade do ente público (Administração Pública direta e indireta) em casos de terceirização, há necessidade de falha ou falta de fiscalização, como demonstra seu teor abaixo transcrito:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações,desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial;
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Em razão do exposto, não prospera a pretensão de responsabilidade da reclamada FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A pelas verbas deferidas nesta ação.
Julgo o pedido improcedente. Após o trânsito em julgado desta decisão, com sua manutenção no particular, exclua-se a empresa FURNAS-CENTRAISELETRICAS S.A do polo passivo da demanda.
Inconformado o reclamante requer a reforma da sentença proferida, postulando seja a terceira reclamada condenada subsidiariamente.
Com razão.
Inaplicável à demanda o entendimento consubstanciado na OJ 191 da SDI-I do TST, que reconhece a condição de dono da obra apenas aos casos relacionados aos contratos de empreitada de construção civil, na forma da decisão proferida por aquela Corte no julgamento do IRR-190-53.2015.5.03.0090.
Na hipótese, a terceira reclamada se beneficiou dos serviços do autor, por força do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré (Id 59a181e), tendo por objeto a execução da modernização da proteção diferencial de barras de 345 kv e da implantação do Sistema Nacional de Observabilidade e Controlobilidade/SINOCON, realizada na subestação de Itutinga/MG.
A sentença proferida, com fulcro na prova oral produzida, reconhece a prestação de serviços do reclamante voltada à terceira reclamada.
A mera juntada de contratos celebrados entre as reclamadas não equivale à efetiva fiscalização por parte da terceira, haja vista a incontroversa retenção salarial e de verbas rescisórias e, ainda, recolhimentos pendentes do FGTS.
A interpretação legal do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 foi pacificada na Súmula 331 do Col. TST, no item IV, nos seguintes termos:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
Posteriormente, de fato, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, que afasta a responsabilidade do ente público nas relações terceirizadas.
Após a referida decisão, foi alterada a redação do item IV da Súmula 331 do Col. TST, com inclusão, ainda, dos itens V e VI, verbis:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Como se depreende, ainda que, em virtude da realização de procedimento licitatório, não se possa imputar aos tomadores de serviços da Administração Pública a modalidade de culpa in eligendo, a eventual omissão desses entes em fiscalizar o cumprimento das obrigações decorrentes da relação de emprego ao longo de seu curso configura culpa in vigilando, o que atrai a responsabilidade subsidiária do ente tomador.
Diante do exposto, a responsabilidade não se dá de forma automática, exigindo, necessariamente, a demonstração da culpa in vigilando quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços.
Nesse mesmo sentido, o STF, nos autos do RE 760.931, firmou a tese que 'o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93'.
Cumpre ressaltar que caberia à terceira reclamada o ônus de comprovar que fiscalizou a execução do contrato firmado com a prestadora de serviços. Nesse sentido a TJP 23 deste Regional, verbis:
Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Ente público. Fiscalização. Ônus da prova.
É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária. (RA 111/2018, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 16, 17 e 18/07/2018)
Trata-se de reconhecer quem é mais apto para produzir a prova que decorre da natural obrigação da Administração de documentar a efetiva fiscalização. No que diz respeito à responsabilidade da tomadora, restou evidenciado que essa incorreu em culpa por não demonstrar nos autos ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, na medida em que houve o inadimplemento de obrigações trabalhistas. Os documentos anexados aos autos não comprovam de forma suficiente a efetiva fiscalização do correto cumprimento das obrigações trabalhistas ao longo do período contratual, especialmente quando se constata o atraso no pagamento dos salários, verbas rescisórias e recolhimento do FGTS. Além disso, a prova oral produzida nos autos não comprovou a adoção de medidas efetivas visando a garantir o pagamento das obrigações trabalhistas pela empregadora. Nesse passo, a terceira ré não produziu prova suficiente de que tenha fiscalizado o cumprimento de obrigações trabalhistas por parte da primeira ré, atraindo para si a responsabilidade subsidiária pelas parcelas reconhecidas na sentença. Verificada a culpa in vigilando da terceira reclamada, restam preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade subsidiária a ela imposta.
A responsabilidade subsidiária tem como objetivo reforçar a garantia da contraprestação do trabalho, visando resguardar os direitos do empregado que, em face da inadimplência de seu real empregador, vê-se privado do recebimento das verbas trabalhistas decorrentes de sua força de trabalho.
Realiza-se assim, de forma implícita, o preceito isonômico consubstanciado no art. 5º, caput e I, do Texto Maior e protege-se a dignidade da pessoa humana, erigida à qualidade de princípio fundamental da República Federativa do Brasil, art. 1º, III, resguardando-se a contraprestação pecuniária pelo trabalho prestado, de caráter eminentemente alimentar.
Registro que a fundamentação aqui expendida não viola a Súmula Vinculante 10 do STF e, por consequência, ao art. 97, da CR, já que não declarada a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo da legislação federal, especialmente o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Evidenciando-se a culpa in vigilando diante da violação do dever de fiscalização pela Administração Pública em relação às obrigações da empresa contratada, torna-se devida a responsabilização subsidiária pelos créditos reconhecidos em juízo.
Nesse contexto, dou provimento ao apelo do reclamante.
Responderá a terceira reclamada subsidiariamente, por toda e qualquer parcela passível de conversão em pecúnia.
A responsabilidade subsidiária abrange todos os créditos deferidos ao reclamante, inclusive multas. Apenas as obrigações de fazer, personalíssimas, não serão atribuídas à devedora subsidiária, mas poderão dela ser exigidas eventuais multas pelo seu descumprimento.
Impende salientar que a responsabilidade subsidiária já pressupõe o benefício de ordem, sendo certo que a execução apenas se volta contra o devedor subsidiário no caso de inadimplência do principal. Em relação aos sócios também não há benefício de ordem, nos termos da Orientação Jurisprudencial 18 deste Egrégio Regional, verbis:
Execução. Devedor subsidiário. Responsabilidade em terceiro grau. Inexistência. É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário. (Disponibilização/divulgação: DEJT/TRT-MG 13/07/2011, 14/07/2011 e 15/07/2011)
Conclusão do recurso Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, dou provimento ao apelo para, nos termos da fundamentação supra, reconhecer a responsabilidade subsidiária da terceira reclamada, FURNAS - CENTRAIS ELÉTRICAS S/A." (fls. 464-469; destaques acrescidos).
A decisão regional foi publicada em 18/03/2022 (fl. 471), após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
...
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência política reconhecida. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
No caso em tela, a recorrente indicou os trechos do acórdão regional que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia e apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e os dispositivos legais e constitucionais cuja violação apontou (artigos 71 da Lei nº 8.666/1993, 5º, II, 37, XXI e § 6º, 97 e 102, § 2º, da CF), bem como contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.
Passo ao exame da questão de fundo.
Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora.
Esta Sexta Turma esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.
Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços.
Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020).
Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho.
Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025).
No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços (Furnas - Centrais Elétricas S.A.), nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita.
A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública.
Ante o exposto, reconheço a transcendência política da causa e dou provimento ao agravo de instrumento para melhor exame da tese de possível má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
II - RECURSO DE REVISTA
O recurso é tempestivo, regular a representação processual e satisfeito o preparo.
Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 18/03/2022 (fl. 471), após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
Os requisitos dos artigos 896, § 1º-A, e 896-A da CLT, instituídos pelas as Leis 13.015/2014 e 13.467/2017, foram analisados no voto do agravo de instrumento.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ENTIDADE PÚBLICA - ÔNUS DA PROVA
Conhecimento
Conforme fundamentos expostos no exame do agravo de instrumento, confirma-se a má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
Conheço do recurso de revista, por má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
Mérito
Conhecido o recurso de revista por má aplicação da Súmula 331, V, do TST, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à recorrente (Furnas - Centrais Elétricas S.A.).
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) exercer o juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.039, caput, do CPC; II) reconhecer a transcendência política da causa e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova"; III) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova", por má aplicação da Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta à recorrente (Furnas - Centrais Elétricas S.A.). Sucumbente o autor no pedido relativo à responsabilização subsidiária, deve arcar com os honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da entidade pública, à luz dos critérios previstos no art. 791-A, caput e §§2º e 4º, da CLT, arbitrados no percentual de 5% do valor atualizado da causa, os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, sem possibilidade de cobrança mediante compensação com crédito neste ou em outro processo, extinguindo-se a obrigação após esse período, em razão do decidido pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 (DJE de 29/6/2022), ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fl. 378). Brasília, 13 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator