Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
(8ª Turma)
GMSPM/dcc
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (ECOVIX) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 422, I, DO TST. Não se conhece do agravo de instrumento, por inobservância do princípio da dialeticidade, quando as alegações da parte não impugnam os fundamentos da decisão denegatória, nos termos em que foi proposta. Agravo de instrumento de que não se conhece, no particular. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS E LABOR AOS SÁBADOS. NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do inciso XXVI do art. 7º da Constituição, impõe-se o provimento do agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROBRAS) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, impõe-se o provimento do agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. III - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (ECOVIX) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS E LABOR AOS SÁBADOS. NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O STF apreciou o Tema 1046 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário ARE nº 1.121.633/GO para estabelecer, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no art. 7º, XXVI, da Constituição da República, a afastar a norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que essa negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador. Trata-se de decisão com efeito vinculante e eficácia erga omnes e, portanto, obriga todos os órgãos e instâncias do Poder Judiciário. Na hipótese dos autos, o direito material postulado não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, e, portanto, não tem viés constitucional direto, razão pela qual o seu alcance é passível de flexibilização via ajuste coletivo. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROBRAS) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. Julgados do STF. Conclui-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte reclamante comprovar a conduta omissiva do ente público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. Recursos de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-20397-39.2018.5.04.0123, em que é Agravado, Recorrente e Recorrido PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Agravante, Recorrente e Recorrido ECOVIX CONSTRUÇÕES OCEÂNICAS S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e é Agravado e Recorrido ALESSANDRE DOS SANTOS.
Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho mediante a qual se denegou seguimento aos recursos de revista. O reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento da segunda reclamada (fls. 1025/1034).
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (ECOVIX)
1 - CONHECIMENTO
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista, no particular, por ausência de pressupostos intrínsecos, conforme os seguintes fundamentos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Juros.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Correção Monetária.
Não admito o recurso de revista no item.
Inviável a análise da admissibilidade do recurso sobre matéria que não foi objeto de deliberação pelo órgão julgador, quanto à questão de fundo, sendo mantida a sentença que postergou para a fase de liquidação a definição dos critérios para apuração dos juros e correção monetária.
CONCLUSÃO
Nego seguimento.
No caso, foi denegado seguimento ao recurso de revista ao fundamento de que é inviável a análise da admissibilidade do recurso sobre matéria que não foi objeto de deliberação pelo órgão julgador, óbice previsto na Súmula 297 do TST. Entretanto, a primeira reclamada, na minuta do seu agravo de instrumento, não impugnou, objetivamente, a aplicação do referido óbice, tendo se limitado a tecer considerações impertinentes e a reiterar as alegações formuladas em seu recurso de revista.
Ocorre que é ônus da parte impugnar a decisão recorrida nos termos em que foi proposta, consoante disposto na Súmula 422, I, do TST, que preconiza o princípio da dialeticidade.
Nesse contexto, não conheço do agravo de instrumento, no particular. Quanto ao tema remanescente, conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS E LABOR AOS SÁBADOS. NORMA COLETIVA. VALIDADE
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista por julgar não demonstrado seu enquadramento no artigo 896 da CLT.
A primeira reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes do reconhecimento da invalidade do regime compensatório. Sustenta que as convenções coletivas de trabalho oportunamente juntadas, aplicáveis à categoria profissional do Recorrente e vigente à época do contrato, autorizam o regime de compensação de jornada para supressão dos labores aos sábados e/ou nas sextas-feiras, bem como dispõem que o labor extraordinário mesmo que de forma habitual ou aos sábados, por si só, não invalida o regime de compensação ali previsto - Cláusula 32.4. Com razão.
Verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). Na fração de interesse, o Regional consignou:
(...)
Transcreve-se parcialmente a sentença, que se adota como razões de decidir, pelos seus próprios, jurídicos e bem lançados fundamentos:
Referindo o período do início do contrato até 11/12/2014, verifica-se nos controles de ponto (fls. 148-209) que apesar de haver o ajuste do regime compensatório para a supressão do trabalho aos sábados, houve trabalho em vários sábados e habitual trabalho extraordinário.
Assim, revendo o posicionamento anterior, concluo que há nulidade do regime compensatório. Nesse sentido:
PROCESSO nº 0020349-91.2015.5.04.0121 (RO) RECORRENTE: ECOVIX- ENGEVIX CONSTRUÇÕES OCEÂNICAS S/A RECORRIDO: HELIEL DARICO PEDRO RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES
HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. Não há como considerar válido regime compensatório semanal que tem como pressuposto a prestação habitual de horas extras, pois deixa de constituir um meio de beneficiar o trabalhador e passar a atentar contra medidas básicas de segurança e saúde no trabalho, nos termos do art. 7º, XXII, da Constituição Federal. Aplicação do entendimento esposado no item IV da Súmula 85 do TST. Recurso ordinário da reclamada desprovido.
Nesse sentido, adotando o entendimento da Súmula n. 85 do TST, defiro o pagamento do adicional de horas extras relativo às horas irregularmente compensadas (uma hora de segunda a quinta-feira), até 11/12/2014, com reflexos em descanso semanal remunerado, férias mais um terço, décimo terceiro salário, aviso-prévio e FGTS acrescido de 40%.
O adicional aplicável ao caso é de 50% pois o caso trata de uma hora extra irregularmente compensada. O valor da hora normal já foi pago com o salário mensal.
Como as primeiras quatro horas trabalhadas nos sábados não foram extras, atendendo ao requerimento do item 2.4 da contestação, autorizo a compensação, com as parcelas deferidas, do adicional de hora extra pago pelo trabalho nas quatro primeiras horas dos sábados trabalhados.
No que tange à isenção do controle de jornada, o documento da fl. 138, assinado pelo autor em 10/12/2014, comunica que a partir de então estava isento do controle de ponto, passando a exercer com autonomia de decisões sobre suas atividades e sobre o seu tempo de trabalho, sendo responsável por atividades que exigem elevado grau de credibilidade.
Para caracterizar o exercício de cargo de confiança há que se considerar a presença de critérios objetivos e subjetivos.
Quanto aos critérios objetivos: exercício de cargo de gestão e salário do cargo de confiança não inferior a 40% do valor do salário efetivo.
Quanto aos elementos subjetivos, nos ensinamentos de Emília Simeão Albino Sako (A prova no processo do trabalho, 2 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 201):. (...) Três são os requisitos subjetivos do cargo de confiança: a) a convicção, tanto do empregado investido no cargo, quanto dos demais trabalhadores que lhe são subordinados e também de terceiros, sobre o exercício efetivo do cargo de confiança, b) intenção do empregador de investir o empregado em função mais qualificada, de relevo, dotando-o de poderes para representá-lo perante os demais empregados e terceiros, c) o ocupante de cargo deverá ter uma sensação de liberdade, de poder e de autonomia que proporcionem segurança para a tomada de decisões.'
Pois bem. O autor em depoimento pessoal disse (fl.653): '(...) 8- que o depoente não assinou os documentos de férias de seus subordinados; 9- que não participou de reuniões com os clientes da Ecovix; 10- que participou de duas reuniões na Petrobras no RJ, em função de acidentes do trabalho; 11- que para acessar o estaleiro o depoente passava pelas catracas da Petrobras; 12- que após a passagem na catraca, o depoente ia para o refeitório tomar café e aguardar o início do horário de trabalho às 07h30;(...)'
A testemunha ouvida por iniciativa do autor disse '(...) 3- que o horário de trabalho continuou o mesmo antes e depois da alteração contratual que dispensou o registro formal do ponto (...).'
A prova oral indica que o autor continuou executando as mesmas tarefas após a indicação de cargo de confiança, realizando a mesma jornada, conforme ainda se verifica nos relatórios da catraca da Petrobrás.
Não há como acolher a tese da reclamada de que após dezembro/2014 autor passou a ter maiores responsabilidade, pois a prestação concreta dos serviços continuou ocorrendo no mesmo período de disponibilidade perante a reclamada.
Destaco que não houve qualquer alteração salarial relacionada com a dispensa do controle formal de ponto, o que desatende o parágrafo único do art. 62 da CLT, pois o acréscimo salarial nele previsto, não é uma compensação pela supressão das horas extras, mas remuneração em consequência de maiores reponsabilidades assumidas.
Assim, declaro a confissão ficta da reclamada quanto à jornada de trabalho nos meses em que não há nos autos controles de ponto, pois o reclamante jamais foi enquadrado na hipótese do art. 62, II, da CLT.
Com base nas provas dos autos, reconheço a prestação de trabalho, a partir de 11/12/2014, nos horários registrados nos relatórios das catracas da segunda reclamada juntadas aos autos, observada a fruição dos intervalos para repouso e alimentação de uma hora. O critério ora eleito supera o pedido da apuração das horas extras pela média do período anterior.
Considerando todos os fundamentos supra, defiro pagamento das horas extras, assim consideradas excedentes dos limites de 8 horas diárias ou 44 horas semanais, a partir de 11/12/2014 até o término do contrato, observados os adicionais praticados pela reclamada, com reflexos em repouso semanal remunerado, férias mais um terço, décimo terceiro salário, aviso-prévio e FGTS acrescido de 40%.
O deferimento abrange tanto as horas extras devidas com o adicional de 50%, quanto aquelas devidas com o adicional de 100%, conforme os critérios praticados durante o contrato de trabalho.
Nesse período, como não houve pagamento de horas extras, não há o que compensar.'
A decisão não ofende o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição, pois, a despeito de autorizada a adoção do regime compensatório pelas normas coletivas, a empregadora não observou minimamente a previsão normativa para seu implemento.
No entanto, autorizo o abatimento das parcelas pagas no curso do contrato sob o mesmo título pelo critério global, na forma da OJ 415 da SDI-1 do TST.
Desta forma, dá-se provimento para autorizar o abatimento das parcelas pagas no curso do contrato sob o mesmo título pelo critério global, na forma da OJ 415 da SDI-1 do TST.
E, no julgamento dos embargos de declaração, acrescentou:
A Turma julgadora, assim, entendeu por inválido o regime compensatório pela ocorrência de trabalho extraordinário habitual e pela prestação de serviços aos sábados, em desvirtuamento do próprio instituto. Outrossim autorizou o abatimento das parcelas pagas no curso do contrato sob o mesmo título pelo critério global, na forma da OJ 415 da SDI-1 do TST. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1121633, da lavra do Ministro Gilmar Mendes, determinou o sobrestamento nacional de todos os processos que envolvam discussão sobre a validade de norma coletiva que limita ou restrinja direito trabalhista não assegurado constitucionalmente (Tema 1046 do STF).
No presente caso, foi declarado inválido o regime compensatório adotado pela reclamada em vista do trabalho habitual aos sábados, com a consequente condenação em horas extras e consectários legais, conforme já referido. No entanto, as convenções coletivas de trabalho aplicáveis à categoria profissional da reclamante e vigentes à época do contrato de trabalho, dispõem que o labor extraordinário aos sábados, mesmo de forma habitual, não invalida o regime de compensação previsto. É o caso, por exemplo, da Cláusula 32.4 da CCT 2016/2017 (id 915b3a4 - Pág. 13), que autoriza o pagamento do trabalho extra realizado aos sábados e dispõe expressamente que tal labor não invalida o regime compensatório, in verbis: '32.4 A realização de horas extraordinárias, mesmo que de modo habitual ou aos sábados, não descaracteriza ou invalida o regime de compensação ora previsto.' Assim, entendo que não se trata da hipótese de sobrestamento do processo prevista no Tema 1046 do STF, tendo em vista que a norma coletiva não ofende diretamente dispositivo de lei infraconstitucional.
Ademais, sequer é objeto do apelo da ora embargante ENGEVIX a matéria envolvendo o Tema 1046 do TST.
Ressalta-se que a pretensão de reforma da decisão deve ser buscada por meio dos instrumentos adequados.
Nega-se provimento. (g.n.)
Como se observa, não obstante tenha registrado expressamente que as convenções coletivas de trabalho aplicáveis à categoria profissional da reclamante e vigentes à época do contrato de trabalho, dispõem que o labor extraordinário aos sábados, mesmo de forma habitual, não invalida o regime de compensação previsto (g.n.), o Tribunal Regional entendeu por inválido o regime compensatório pela ocorrência de trabalho extraordinário habitual e pela prestação de serviços aos sábados. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1121633/GO, no qual se discutia a validade da norma coletiva de trabalho que restringe direito trabalhista, afetou a matéria (Tema 1046) e fixou a tese de repercussão geral de que são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. Por conseguinte, a Suprema Corte passou a admitir, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no art. 7º, XXVI, da Constituição da República; e a afastar a norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que essa negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador.
No presente caso, o direito material postulado não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, e, por isso, é passível de sofrer flexibilização de seu alcance via ajuste coletivo.
Cumpre destacar que o inciso XIII do art. 7º da Constituição autoriza a negociação acerca da duração do trabalho, "facultada a compensação de horários e a redução da jornada". Esta 8ªTurma entende que, não havendo vedação expressa no instrumento normativo, o extrapolamento habitual da jornada, por si só, não importa na invalidade do sistema de turnos de revezamento instituído por norma coletiva, mas tão somente no pagamento do labor extraordinário prestado, caso não tenha sido oportunamente quitado.
No presente caso, para além da ausência de vedação, havia expressa autorização no sentido de que a realização de horas extraordinárias, mesmo que de modo habitual ou aos sábados, não descaracteriza ou invalida o regime de compensação ora previsto. Assim, levando em consideração o caráter vinculante da tese firmada no Tema 1046 da tabela de repercussão geral do STF e os contornos fáticos da hipótese em exame, ao entender pela invalidade do regime compensatório previsto em norma coletiva, o Tribunal Regional violou de forma direta e literal o disposto no inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República.
Dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, no particular.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROBRAS)
1 -CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento por estarem atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista por julgar não demonstrado seu enquadramento no artigo 896 da CLT.
A segunda reclamada impugna a decisão denegatória e renova insurgência contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Aduz que o ônus da prova de que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, a determinar a existência de culpa in vigilando, é do reclamante. Com razão.
Reconheço a transcendência política da matéria, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Na fração de interesse, o Regional consignou:
Esta Turma julgadora já se manifestou acerca do tema, tendo-se entendido que a Petrobras deve ser responsabilizada de forma subsidiária ao pagamento das parcelas deferidas à parte autora, como no julgamento do processo n. 002413-33.2017.5.04.0121, em acórdão da lavra do Exmo. Des. Alexandre Correa da Cruz, cujos judiciosos fundamentos adota-se como razões de decidir:
De início, afasto a caracterização da segunda ré (Petrobras) como dona da obra, pois, a despeito do entendimento da MM.ª Julgadora da Origem, não verifico a hipótese de incidência da OJ 191 da SDI-1 do TST. Saliento não ter a Petrobras juntado o contrato celebrado com a primeira demandada. De qualquer forma, julgo oportuno transcrever, de forma literal, a descrição do objeto do contrato, cujo teor é do meu conhecimento em razão do julgamento de outras tantas demandas envolvendo a mesma matéria: "execução de serviços de Engenharia, suprimento, construção, montagem eletromecânica, testes, condicionamento, assistência a pré-operação e à partida, e operação assistida das unidades do empreendimento tratamento de diesel - UHDT II".
Perceba-se não se tratar apenas de uma obra de engenharia, visto que o objeto do contrato envolve também a "execução de serviços" voltados à operação contínua da unidade de tratamento de diesel - atividade-fim da segunda demandada.
Não desconheço o julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo (TST-IRR-190-53.2015.5.03.0090), no qual a SDI-1 do TST proferiu a seguinte decisão:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONO DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SBDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS: 1ª) a exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se refere a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST, não se restringe a pessoa física ou micro e pequenas empresas. Compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos; 2ª) a excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1d o TST, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro; 3ª) não é compatível com a diretriz sufragada a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas 'a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado'; 4ª) exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in eligendo.
(Decidido por maioria, vencido o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. Processo TST-IRR-190-53.2015.5.03.0090, SBDI-I, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 11/05/2017 - Grifo atual).
Entendo, porém, deva ser adotado o posicionamento do TST, acima transcrito, apenas na hipótese de o ente público, de fato, figurar como dono da obra, circunstância que demanda uma análise caso a caso do tipo de contrato celebrado. Na situação em apreço, verifico não estar a Petrobras no papel de dona da obra, na medida em que o contrato celebrado compreende, dentre outros, a prestação contínua de serviços ligados à própria operação da unidade produtiva construída pela primeira reclamada. Assim, a Petrobras, ao contratar serviços ligados à sua atividade-fim, insere-se na exceção da OJ 191 ("Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora" - grifo atual.
Afastada a hipótese de dono da obra, a controvérsia passa a ser dirimida pela Súmula 331 do TST.
No caso em tela, em sendo a empregadora do reclamante inadimplente no tocante às verbas devidas em virtude do contrato de trabalho, cumpre ao tomador dos serviços, real beneficiário da força de trabalho, responder pelo respectivo pagamento, ainda que seja parte integrante da Administração Pública.
Nesse sentido é a orientação dos itens IV e V da Súmula 331 do TST (com a redação conferida pela Resolução 174, de 24/5/2011):
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Na mesma linha, a orientação consagrada na Súmula 11 deste Tribunal, nos seguintes termos: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".
Dessa forma, não está sendo negada vigência ao artigo 37 da Constituição Federal, tampouco ao artigo 71 da Lei 8.666/93, cabendo, no entanto, proceder a algumas considerações, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, cuja ementa assim dispõe:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
(ADC 16, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219-01 PP-00011).
Tal decisão, que declara a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, não afasta de plano a possibilidade de responsabilização da administração pública pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados que lhe prestaram serviços, quando essa contratação for precedida de licitação. Conforme consta da ementa acima transcrita, o que não pode ocorrer é a transferência automática ao ente público tomador da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, que originariamente pertencem ao prestador de serviços, como passou a constar da Súmula 331 do TST, na redação dada pela Resolução 174, de 24/5/2011.
A responsabilização do ente público, desse modo, decorre da falha ou falta de fiscalização como causa principal da inadimplência dos créditos trabalhistas, o que ocorreu na situação em tela, em que verifico o descumprimento de direitos basilares do trabalhador, como a existência de diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, inexistindo qualquer elemento de prova evidenciando a realização de atos de fiscalização por parte da segunda demandada. Não é possível validar judicialmente, porém, e não foi este o intuito do Supremo Tribunal Federal na ora mencionada ADC nº 16, a ideia de que, após findo o processo licitatório, o ente público não tenha mais qualquer responsabilidade relacionada aos direitos daqueles trabalhadores que prestam ou tenham prestado serviços em seu benefício, deixando ao livre critério das empresas ou instituições intermediadoras de mão de obra o regular adimplemento ou não das obrigações trabalhistas respectivas. Tal procedimento, de fato, significaria a utilização da terceirização com abuso de direito, em detrimento dos trabalhadores.
A Petrobras não apresenta qualquer prova de que tenha realizado mínima fiscalização sobre o contrato de trabalho dos empregados contratados pela primeira demandada. Assim, reputo não ter cumprido a recorrente o dever de fiscalização previsto na Súmula 331, V, do TST. Ressalto que o entendimento do item IV da Súmula 331 do TST não viola a Súmula Vinculante nº 10 do STF, adotando como razões de decidir o teor do acórdão prolatado pelo Tribunal Superior do Trabalho no processo 22340-16.2008.5.03.0141, da lavra do Exmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, cuja ementa possui o seguinte teor, litteris:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, IV/TST. EDIÇÃO PELA COMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, IV/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária da Agravante. Agravo desprovido.
(Processo: Ag-AIRR - 22340-16.2008.5.03.0141 Data de Julgamento: 20/04/2010, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2010).
A propósito, ainda, os seguintes acórdãos do Tribunal Superior do Trabalho:
(...)
Diante do acima exposto, entendo estarem demonstrados os requisitos para a responsabilização subsidiária da segunda ré (Petrobrás), inexistindo afronta aos artigos da Lei 8.666/93, tampouco à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, ou mesmo à orientação que emana da Súmula 331, item V, do TST, não se tratando, na espécie, de condenação genérica baseada em presunção de culpa, mas do reconhecimento de que, no caso concreto, a omissão do ente público contratante em seu dever de fiscalização (culpa in vigilando) foi determinante para a inadimplência de direitos assegurados ao trabalhador.
Cumpre salientar ser dever daqueles que se utilizam de mão de obra fornecida por empresa interposta, notadamente dos entes públicos, inserir nos critérios de seleção elementos que permitam aferir melhor a idoneidade e solidez das empresas e instituições contratadas, evitando, assim, o sistemático desrespeito dos direitos trabalhistas por parte dessas, e a sua negligência quando findos os contratos de prestação de serviços.
Além disso, por se tratar de responsabilidade subsidiária, o ente público somente será instado a responder pelos créditos decorrentes desta demanda caso efetivamente não exitosas as tentativas junto à primeira reclamada.
Nesse mesmo sentido, decisão proferida por esta Turma, em caso análogo, envolvendo as mesmas demandadas, acórdão da lavra do MM. Juiz Convocado Luis Carlos Pinto Gastal, de cujo julgamento participei, assim ementado:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. Evidenciada a inadimplência do empregador, o tomador de serviços, inclusive quando ente público, possui responsabilidade subsidiária pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, nos termos das Súmulas 331, V, do TST e 11 deste Tribunal. Hipótese em que não se nega validade ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, condicionada sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos na lei. Negado provimento.
(TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020768-71.2016.5.04.0123 RO, em 06/09/2018, Juiz Convocado Luís Carlos Pinto Gastal).
Também nesse sentido, decisão da minha lavra, proferida nos autos do processo nº. 0020684-76.2016.5.04.0121 (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020684-76.2016.5.04.0121 RO, julgado em 01/03/2018).
Por fim, quanto ao julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, apenas registro que o STF, na Sessão Plenária de 26/04/2017, fixou a seguinte tese jurídica, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Considerando que a responsabilidade subsidiária do ente público foi declarada a partir da demonstração da existência de culpa in vigilando, o precedente não é aplicável à segunda ré, pois não se trata de "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento das parcelas trabalhistas devidas ao demandante.
Assim, dou provimento ao recurso para declarar a responsabilidade subsidiária da segunda demandada relativamente aos créditos objeto da condenação. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020413-33.2017.5.04.0121 RO, em 24/10/2018, Desembargador Alexandre Correa da Cruz)
(...)
Neste contexto, mantém-se a sentença que condenou subsidiariamente a parte ré Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras ao pagamento das parcelas devidas na presente reclamatória.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a Corte Suprema não estabeleceu uma tese explícita sobre a distribuição do ônus da prova, o que é objeto do tema nº 1.118. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada. Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. A título de exemplo os seguintes julgados da Suprema Corte: Rcl 51483 / RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJE nº 16, em 28/01/2022; Rcl 48371 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe-034 em 22-02-2022). Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso, o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou os entes públicos de forma automática, o que destoa do entendimento firmado pelo STF, no julgamento da ADC n° 16. Logo, constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (ECOVIX)
a) Conhecimento
Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.
REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS E LABOR AOS SÁBADOS. NORMA COLETIVA. VALIDADE
Conforme assentado quando do julgamento do agravo de instrumento, a primeira reclamada logrou demonstrar a existência de violação do inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República.
Conheço.
b) Mérito
REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADAS. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS E LABOR AOS SÁBADOS. NORMA COLETIVA. VALIDADE
A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República é o seu provimento para, reconhecendo a validade do regime compensatório previsto em norma coletiva, excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras relativo às horas destinadas à compensação, bem como dos respectivos reflexos. Custas processuais inalteradas.
IV - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROBRAS)
a) Conhecimento
Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos recursos.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA
Conforme assentado quando do julgamento do agravo de instrumento, a segunda reclamada logrou demonstrar violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993.
Conheço.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA
Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, dou-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - não conhecer do agravo de instrumento da primeira reclamada quanto ao tema juros de mora e correção monetária; II - dar provimento ao agravo de instrumento da primeira reclamada para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema regime de compensação de jornada. Prestação habitual de horas extras e labor aos sábados. Norma coletiva. Validade; III - dar provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada para determinar o processamento do recurso de revista. IV - conhecer do recurso de revista da primeira reclamada por violação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecendo a validade do regime compensatório previsto em norma coletiva, excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras relativo às horas destinadas à compensação, bem como dos respectivos reflexos. Custas processuais inalteradas; V - conhecer do recurso de revista da segunda reclamada por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Brasília, 12 de fevereiro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator