Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)
24/04/2025, 12:10
Publicação
15/04/2025, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
(2ª Turma)
GMLC/lsc/
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. JORNADA 12X36 - HORAS EXTRAS HABITUAIS - INVALIDADE DO REGIME. O acórdão regional declarou a invalidade do regime 12x36, ante a prestação de horas extras habituais. A jurisprudência predominante neste Colendo Tribunal Superior do Trabalho vem se posicionando no sentido de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza a jornada 12x36, a qual não se classifica como acordo de compensação ou banco de horas, mas horário atípico de trabalho. Precedentes. Inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Agravo interno não provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - UMIDADE EXCESSIVA. Verifica-se que na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, soberano na análise dos fatos e provas dos autos, de inviável reexame nesta atual instância recursal, a teor da Súmula/TST nº 126, registrou expressamente que as atribuições da parte autora eram realizadas em locais com umidade excessiva, razão pela qual manteve os termos da sentença de piso no sentido de que se mostra devido o pagamento do adicional de insalubridade, conforme preconiza o Anexo 10 da NR 15 do MTE. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que Filio-me ao entendimento de que o trabalho em condições de umidade excessiva - esse sim o agente insalubre - tem o condão de autorizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, ante os notórios prejuízos à saúde que exposição excessiva, ao longo do tempo, trará ao trabalhador, bem como que E a descrição das atividades do perito não deixa dúvidas que a umidade era excessiva, o autor realizava várias de suas atividades ficando completamente molhado ao final, assim como não houve o fornecimento dos EPI´s necessários (avental, macacão, luvas, etc). O Tribunal Regional deixou expresso, ainda, que E não se venha a dizer que o reclamante recebia os EPI´s necessários e que O documento ID e4719ec - Ficha de entrega de EPI, mostra o fornecimento de um único avental de PVC, em 19/12/2018, que considero insuficiente para um contrato com duração de cerca de 01 ano e 02 meses, bem como que Importante registrar que o macacão Tivek, fornecido pela empresa em 03/04/2019 e depois em 28/01/2020 e 30/01/2020 (poucos dias antes da resilição contratual são adequados para proteção química, não contra umidade. Nesse contexto, para se alterar a conclusão adotada pelo Tribunal Regional, de modo a prevalecer a tese defendida pela reclamada, no sentido de que a parte autora não laborava exposto a agente insalubre, ou mesmo que os EPIs fornecidos eram suficientes para afastar a insalubridade, necessário seria o revolvimento do quadro fático probatório dos autos, o que esbarra na já citada Súmula/TST nº 126. Agravo interno não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-238-73.2021.5.17.0005, em que é Agravante BUSATO - TRANSPORTES E LOCACOES LTDA e são Agravados CARLOS EDUARDO FURTADO FERREIRA e VALE S.A.
Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado pela 1ª reclamada. Contraminuta acostada pelo reclamante no seq. 11.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 95 do RITST.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO
Primeiramente, cabe ressaltar que a parte ora agravante somente aventou os temas jornada 12X36 - horas extras habituais - invalidade do regime e adicional de insalubridade - umidade excessiva na minuta do agravo interno, razão pela qual se evidencia o seu conformismo com a decisão agravada em relação aos temas deduzidos no recurso de revista e no agravo de instrumento e não renovados nas razões do agravo interno. No mais, a decisão agravada foi assim fundamentada, na fração de interesse:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade da revista. Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão.
Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias.
Ressalta-se, ainda, que nos termos da IN/TST nº 40/2016, havendo omissão no despacho de admissibilidade quanto a um dos temas do recurso de revista, é ônus da parte opor embargos de declaração, sob pena de preclusão.
Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422).
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.
O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 14/08/2023 - Id 2faed8b; petição recursal apresentada em 23/08/2023 - Id 3b82444).
Regular a representação processual (Id 7dd805d).
Satisfeito o preparo (Id 267f50b, 479911a, c9abcd6, 8ff39db, ef4485a e 76136a7).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / COMPENSAÇÃO DE JORNADA (13767) / REGIME 12X36
Alegação(ões): Sustenta a parte recorrente que a vontade coletiva firmada não pode ser afastada por supostas escalas extras praticadas, as quais o obreiro recebeu pelos dias laborados e se deram de forma eventual, somente no início do contrato de trabalho.
Ante a restrição do artigo 896, § 9º, da CLT, mostra-se inviável, em processos que tramitam sob o rito sumaríssimo, a análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial com OJ's da SDI-I do TST (Súmula 442 /TST) ou com ementas.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Alegação(ões): Sustenta a parte recorrente que a umidade causadora do agente insalutífero é aquela verificada em locais alagados e encharcados o que, à toda evidência, não é o que ocorre no ambiente de trabalho em que se ativava a parte autora. Aduz que na remota hipótese da manutenção da condenação, que se diz apenas por gosto ao argumento, a base de cálculo deverá ser o salário mínimo nacional.
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que a descrição das atividades do perito não deixa dúvidas que a umidade era excessiva, o autor realizava várias de suas atividades ficando completamente molhado ao final, assim como não houve o fornecimento dos EPI´s necessários (avental, macacão, luvas, etc), verifica-se que as razões recursais direcionam-se ao revolvimento do contexto fático-probante dos autos, prática insuscetível de ocorrer nesta fase do processo, nos termos da Súmula 126/TST.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PARTES E PROCURADORES (8842) / SUCUMBÊNCIA (8874) / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Limita-se a postular que com a reforma do julgado nos pontos atacados seja reformado o deferimento dos honorários advocatícios.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Em Agravo de Instrumento, a parte agravante repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento. Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento (seq. 06).
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
(...)
2.3.1.1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE AMBIENTES ALAGADOS/ENCHARCADOS. A sentença assim disse:
"Quanto à umidade, o expert apurou que o Autor ficava exposto à umidade excessiva permanente sem o devido fornecimento de EPI´s suficientes para neutralizar o agente, caracterizando-se a insalubridade nos termos do Anexo 10 da NR 15.
Impugnado o laudo pericial pelo Reclamante, o Perito ratificou suas conclusões, reputando-se satisfatórios seus esclarecimentos, respaldados pela transparente demonstração dos métodos de medição.
Portanto, dada a congruência das conclusões do laudo pericial, lastreadas que estão em metodologia tecnicamente adequada - inclusive com a instrução por fotografias digitalizadas, bem como em medições quantitativas e qualitativas-, espelhando o correto enquadramento do contexto fático à disciplina legal e regulamentar, o Juízo as corrobora.
Ante o exposto, acolhe-se parcialmente o pedido de letra e, condenando-se a 1ª Reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade de 20% sobre salário base, acrescido de reflexos sobre aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%."
Recorre a reclamada, alegando que "a NR 15, em seu anexo 10, deixa claro que a umidade causadora do agente insalutífero é aquela verificada em locais alagados e encharcados o que, à toda evidência, não é o que ocorre no ambiente de trabalho em que se ativava a parte autora." Aduz que "conforme se verifica na ficha de EPI anexada, a recorrente sempre forneceu os EPI's necessários para execução da atividade, como: bota de PVC, avental de PVC, capa de chuva, luva, entre outros, capazes de eliminar por completo o suposto contato com umidade." Entende a reclamada que "as condições de trabalho exercidas não se amoldam àquelas retratadas no anexo 10 da NR 15, deve ser afastada a conclusão pericial realizada, que atestou jus ao adicional de insalubridade pelo agente de umidade." Vejamos. O autor foi contratado para a função de auxiliar de serviços gerais, sendo contratado em 18/12/2018, laborando até 05/02/2020.
O LTCAT apresentado pela empresa assim trouxe (ID. 4dd5e59 - Pág. 29):
CARGOS: Auxiliar de Serviços Gerais / Auxiliar de Serviços Gerais I
Descrição Sumária das Atividades Realizadas: Limpeza de correias transportadora, limpeza de windfence; Auxiliar na umectação de vias com caminhão pipa, realização de limpeza no pátio, auxilio aos motoristas na atividade de limpeza industrial e movimentação de cargas.
Visto isto, o perito assim esclareceu as atividades do autor (ID 87e5dae):
CAMINHÃO PIPA. LOCAL: Bica. DESCRIÇÃO: O autor colocava água no tanque superior do caminhão para então realizar suas programações para atender a segunda reclamada. O autor auxiliava o motorista fazendo sinais para que o caminhão se posicionasse no local correto embaixo da bica. O autor abria e escotilha do tanque, o motorista apertava a botoeira e a água caía automaticamente no tanque do caminhão. AGENTE UMIDADE: Não mantinha contato com a água em nenhuma parte do corpo. AGENTE QUIMÍCO: Não presente na atividade. EPIS: Capacete, bota pvc, luva pvc, óculos segurança, protetor auricular concha, máscara pff2. FREQUÊNCIA MÉDIA: todos os dias. QUANTAS VEZES MÉDIA: duas a três por dia. TEMPO MÉDIO: uma a duas horas. Os representantes da 1º Reclamada e 2º Reclamada concordaram. O Assistente Técnico da 1ª reclamada fez a observação de que o autor não ficava em local encharcado ou alagado. - LAVAR WIND FACE. LOCAL: Usinas de 1 a 4 e Usina 5 a 7. DESCRIÇÃO: Autor subia no tanque de água do caminhão e acionava o canhão para Wind face, com a água pressurizada realizava a lavagem. AGENTE UMIDADE: autor ficava com toda a roupa molhada da água quando realizava esta atividade. AGENTE QUIMÍCO: Não presente na atividade. EPIS: Capacete, bota pvc, luva pvc, óculos segurança, protetor auricular concha, máscara pff2. FREQUÊNCIA MÉDIA: todos os dias. QUANTAS VEZES MÉDIA: uma duas vezes por dia. TEMPO MÉDIO: Uma a duas horas. O Assistente Técnico da 1ª reclamada fez a observação de que o autor não ficava encharcado ou alagado. - LAVAR AS RUAS. LOCAL: Usinas de 1 a 4, Usina 5 a 7 e Usina 8. DESCRIÇÃO: o autor com a mangueira pressurizada lavava de duas a três ruas por dia. AGENTE UMIDADE: ficava com a roupa molhada de água da cintura para baixo. AGENTE QUIMÍCO: Não presente na atividade. EPIS: Capacete, bota pvc, luva pvc, óculos segurança, protetor auricular concha, máscara pff2. FREQUÊNCIA MÉDIA: todos os dias. QUANTAS VEZES MÉDIA: duas a três vezes por dia. TEMPO MÉDIO: Uma a duas horas. O Assistente Técnico da 1ª reclamada fez a observação de que o autor não ficava encharcado ou alagado. - MOLHAR A PILHA DE MINÉRIO. LOCAL: Porto de Minério. DESCRIÇÃO: Sem que houvesse o manuseio do produto polímero, este era jogado diretamente do frasco para o tanque do caminhão de vinte mil litros de água. Autor subia no tanque do caminhão e acionava o canhão para molhar a pilha de minério com a água pressurizada. AGENTE UMIDADE: autor ficava com toda a roupa molhada da água quando realizava esta atividade. AGENTE QUIMÍCO: polímero, porém contato. EPIS: Capacete, bota pvc, luva pvc, óculos segurança, protetor auricular concha, máscara pff2. FREQUÊNCIA MÉDIA: uma a duas vezes por dia. QUANTAS VEZES MÉDIA: uma duas vezes por dia TEMPO MÉDIO: Uma a duas horas. O Assistente Técnico da 1ª reclamada fez a observação de que o autor não ficava encharcado ou alagado. (os grifos são nossos)
Em face disso, o perito concluiu o seguinte (id 87E5DAE - PÁG 16 DE 20 e 17 DE 20):
INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO - DETECTADO - "1. As atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência do laudo de inspeção realizada no local de trabalho."
Para eficiência e eficácia dos EPI's fornecido aos trabalhadores são necessários Equipamentos de proteção individual adequado ao risco de cada atividade o que não foi executado pela reclamada quando deixou de fornecer os EPIS necessários para a neutralização do agente físico umidade.
Conforme Anexo I da NR-01, agente físico é qualquer forma de energia. Umidade não é energia. Assim sendo UMIDADE não é agente físico, e sim uma condição do ambiente de trabalho.
A norma não define o que são os termos alagado, encharcado, com umidade excessiva.
No dicionário encontramos:
· Alagado: Coberto de água, inundado. Local onde o corpo ou parte do corpo fica submerso em água. · Encharcado: imerso em água. Local onde o corpo ou parte do corpo fica submerso em água. Ou lama.
· Umidade excessiva: Algo impregnado de água
A norma descreva que a umidade excessiva é capaz de produzir danos à saúde dos trabalhadores. Tem duas maneiras de a umidade causar damos a saúde dos trabalhadores, de forma líquida ou vapor. A caracterização a insalubridade é recomenda pelo agente Umidade, águas que são utilizadas de forma descontrolada. Que deixa o roupa e corpo do trabalhador úmidos. O autor realizava atividades com uso de água pressurizada, sem controle, empregada como parte do processo do trabalho e sem o uso de EPI adequado à atividade.
ANÁLISE DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
Com relação aos equipamentos de proteção individual (foi anexado no processo), foi verificado se houve cumprimento das disposições contidas na NR-6, portaria 3.214/78, com destaque para os itens 6.2; 6.3 e 6.6.1.
EPI'S NECESSÁRIOS PARA NEUTRALIZAÇÃO CONTRA UMIDADE PROVENIENTE DE OPERAÇÕES COM USO DE ÁGUA, CONFORME ANEXO 1 DA NR-6. E - EPI PARA PROTEÇÃO DO TRONCO - E.1 - Vestimentas - f) avental PVC para proteção do tronco contra umidade proveniente de operações com uso de água;
F - EPI PARA PROTEÇÃO DOS MEMBROS SUPERIORES - F.1 - Luvas - h) luvas para proteção contra umidade proveniente de operações com uso de água;
F - EPI PARA PROTEÇÃO DOS MEMBROS SUPERIORES - F.3 - Mangas - d) manga para proteção do braço e o antebraço contra umidade proveniente de operações com uso de água;
G - EPI PARA PROTEÇÃO DOS MEMBROS INFERIORES - G.1 - Calçado - f) Calçado para proteção dos pés e pernas contra umidade proveniente de operações com uso de água;
G - EPI PARA PROTEÇÃO DOS MEMBROS INFERIORES - G.4 - Calça - d) Calça para proteção das pernas contra umidade proveniente de operações com uso de água;
H - EPI PARA PROTEÇÃO DO CORPO INTEIRO - H.1 - Macacão - c) Macacão para proteção do tronco e dos membros superiores e inferiores contra umidade proveniente de operações com uso de água;
H - EPI PARA PROTEÇÃO DO CORPO INTEIRO - H.2 - Vestimenta de Corpo Inteiro - b) Vestimenta para proteção de todo o corpo contra umidade proveniente de operações com uso de água;
EPI'S FORNECIDOS AO AUTOR G - EPI PARA PROTEÇÃO DOS MEMBROS INFERIORES - G.1 - Calçado f) Calçado para proteção dos pés e pernas contra umidade proveniente de operações com uso de água;
Pois bem. A tese da empresa é que o Anexo 10 da NR 15 exige que o local seja encharcado ou alagado. In verbis: NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES
ANEXO N.º 10
UMIDADE
1. As atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.
Entretanto, acolher tal entendimento seria dizer que o adicional somente é devido para quem trabalha em charcos, pântanos, lagos, no mar ou em lugares similares.
Filio-me ao entendimento de que o trabalho em condições de umidade excessiva - esse sim o agente insalubre - tem o condão de autorizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, ante os notórios prejuízos à saúde que exposição excessiva, ao longo do tempo, trará ao trabalhador.
E a descrição das atividades do perito não deixa dúvidas que a umidade era excessiva, o autor realizava várias de suas atividades ficando completamente molhado ao final, assim como não houve o fornecimento dos EPI´s necessários (avental, macacão, luvas, etc).
E não se venha a dizer que o reclamante recebia os EPI´s necessários. O documento ID e4719ec - Ficha de entrega de EPI, mostra o fornecimento de um único avental de PVC, em 19/12/2018, que considero insuficiente para um contrato com duração de cerca de 01 ano e 02 meses.
Importante registrar que o macacão Tivek, fornecido pela empresa em 03/04/2019 e depois em 28/01/2020 e 30/01/2020 (poucos dias antes da resilição contratual são adequados para proteção química, não contra umidade. Vide consulta ao site do fabricante (https://www.dupont.com.br/products/dupont-tyvek-500-chf5-al.html, acesso em 31/05/2023 às 17h00min).
Nego provimento. 2.3.1.2. DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS. ESCALAS EXTRAS ESPORÁDICAS E EVENTUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCARACTERIZAÇÃO DA JORNADA 12X36. (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DO RECLAMANTE) A sentença assim disse:
4. Da Escala 12 x36. Do Intervalo Intrajornada
O Reclamante almeja o pagamento de horas extras e seus reflexos, consideradas como tais as excedentes da oitava diária ou da 44ª semanal - o que for mais favorável. Informa que, muito embora submetido à escala de trabalho 12 x 36, sua execução era desvirtuada, pois, muitas vezes, extrapolava seus horários sem que lhe fosse permitido registrar a prorrogação nos controles de ponto.
Aduz o obreiro que ainda cumpria cerca de cinco escalas extras por mês e tinha suprimido o intervalo mínimo legal intrajornada para alimentação e descanso, uma vez que gozava de apenas 20 minutos para tanto, pleiteando também o pagamento de horas extras, sob tal aspecto.
No que tange à extensão da jornada e escalas extras, o Autor confessou que registrava corretamente os horários de entrada e saída nos cartões de ponto, inclusive nos dias de realização de escala extra.
Assim, no que diz respeito às escalas extras, verifica-se que entre os meses de maio e outubro de 2019, o Reclamante realizou reiteradas escalas extras, suficientes para desvirtuar a escala 12 x 36.
Desse modo, com fulcro no art. 9º da CLT e na Súmula 85, IV, do C. TST, declara-se a nulidade da escala 12 x 36, nos meses de maio a outubro de 2019, o que acarreta o direito do Reclamante ao pagamento do adicional de 50% sobre as horas excedentes da oitava, até a 12ª diária - nos termos do pedido, a hipótese que lhe é mais favorável -, uma vez consideradas extraordinárias, e seus reflexos contratuais e resilitórios expressamente elencados no rol do item C da inicial.
Acolhe-se, nesses termos, parcialmente o pleito do item C, condenando-se a 1ª Reclamada ao respectivo pagamento, considerada a alternativa com o divisor 220, por efeito da nulidade ora declarada.
Entende a recorrente que a sentença foi equivocada. Que não foi analisado o fato de que no período de 13/06/2019 a 16/08/2019 o reclamante ficou afastado por problemas de saúde. Também diz que não houve horas extras habituais, mas sim escalas extras eventuais. Requer ainda a aplicação da regra do artigo 59-B da CLT, ou seja, que seja devido apenas o adicional de horas extras. Também requer a dedução das horas extras correspondentes às folgas superiores as previstas no artigo 66 da CLT.
Por sua vez, o autor pretende ainda a exclusão da aplicação somente do adicional de 50%, mas sim o pagamento das horas extras e do adicional devido. Também diz que o desrespeito à jornada foi por todo o período de labor.
Vejamos. No período de Maio a Outubro/2019, dos contracheques verifica-se, nesses meses, o autor recebeu horas extras, o que é incompatível com o regime de compensação de jornada previsto na escala 12x36, nos termos da Súmula 38 do TRTES:
"HORAS EXTRAS HABITUAIS. ESCALA 12 X 36. INVALIDAÇÃO. PAGAMENTO DAS HORAS EXCEDENTES DA 8ª DIÁRIA E 44ª SEMANAL COMO EXTRAS. Nos termos da Súmula 444 do E. TST, a jornada de 12 horas de trabalho e 36 horas de descanso, prevista em lei, acordo ou convenção coletiva de trabalho é válida, em caráter excepcional, uma vez garantida a dobra da remuneração do labor em feriados. No entanto, a prestação de horas extraordinárias habituais invalida a escala, caso em que as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal, consideradas como tais aquelas que ultrapassarem a 8ª hora diária e 44ª semanal, deverão ser pagas como horas extraordinárias.".
Assim, correta à sentença, que invalidou a escala nesses meses, e condenou ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal.
Exatamente em razão do entendimento consolidado, não é possível considerar apenas as horas realizadas a partir da 44ª semanal ou 48ª semanal, como pretende a ré.
Entretanto, assiste razão à reclamada quanto ao período de afastamento do autor. No período de 13/06/2019 a 16/08/2019 os cartões de ponto registram afastamento. Não há que se falar em horas extras no período.
Quanto à dedução pleiteada em razão das horas em relação ao artigo 66 da CLT, sem razão a reclamada. A jornada 12x36 é válida, nos termos da legislação em vigor, mas foi descaracterizada por ato da reclamada, que exigiu jornada extra. Assim, não pode a reclamada pretender a aplicação do artigo 66 da CLT, que prevê intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra, se não praticava a própria reclamada jornada compatível com tal tipo de intervalo.
Quanto a pretensão da reclamada de aplicação do art. 59-B da CLT, que dita que é devido apenas o adicional, e não as horas extras, sequer tem interesse recursal a reclamada, pois o juízo deferiu apenas o adicional.
Entretanto, tem interesse o autor, que postula a condenação não só no adicional, mas nas horas extras. E tem razão, tendo em vista que a jornada de trabalho em escala 12x36 não é espécie de sistema de compensação de jornada, mas sim de escala excepcional de serviço. Nesse sentido, cito ementa de acórdão do TST:
"[...] II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. JORNADA 12X36 - INVALIDADE DO REGIME PELA PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. A submissão dos trabalhadores aos regimes especiais de jornada justifica-se em virtude da especificidade de determinadas atividades econômicas, e não da necessidade dos empregados. Via de regra, tais escalas de serviço comprometem a saúde física, mental e social do trabalhador e por essa razão obrigam o empregador a remunerá-las de forma diferenciada. Não por outro motivo, a Justiça do Trabalho sempre conferiu validade a tais sistemas excepcionais apenas quando entabulados por norma coletiva e quando a realidade fática não apontasse para a prestação habitual de horas extras. Entende-se, pois, que o artigo 59-A da CLT, inserido no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.467/2017, ao chancelar a escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso instaurada por meio de acordo individual, subverteu décadas de avanços alcançados pela jurisprudência na busca da proteção da saúde e higiene do ambiente de trabalho. De fato, a nova lei colocou em igualdade meramente formal partes que atuam em condições notoriamente desiguais na mesa de negociação das cláusulas do contrato de trabalho. Ocorre que a ausência de disciplina legal específica a respeito do efeito jurídico da prestação de horas extras sobre a validade da jornada 12x36 permite que o TST continue aplicando o entendimento de que a prorrogação habitual da jornada de trabalho descaracteriza o regime especial, mesmo quando essa prática estiver autorizada por norma coletiva, sendo devidas, como corolário, as extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal. Precedentes de todas as turmas desta Corte. E nem se requeira juízo diverso em razão da literalidade do artigo 59-B, caput e parágrafo único, da CLT, também fruto da denominada "Reforma Trabalhista". É que referido dispositivo trata de acordo de compensação de jornada e a jurisprudência do TST sempre foi a de que os regimes 12x36 e congêneres não constituem sistemas de compensação, mas escalas de serviço admitidas em caráter excepcional. Nesse sentido, julgados recentes, inclusive da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, XIII, da CF e provido. CONCLUSÃO: agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido e recurso de revista conhecido e provido.". (RRAg-985-59.2019.5.10.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 19/03/2021). (grifo nosso) Assim, o autor tem razão no seu recurso, tem direito às horas extras de modo integral (hora + adicional), e não somente o adicional, como fez a sentença.
A própria Súmula 38 do TRTES determina o pagamento de horas extras, e não somente o adicional.
Por outro lado, não prospera a argumentação de que as horas devem ser deferidas por todos os meses do contrato. Do cotejo dos contracheques, verifica-se que houve escalas extras e, portanto, desvirtuamento da jornada 12x36, apenas por alguns meses, exatamente como fez a sentença. Ainda que haja horas extras pontuais, como apontou o autor, são poucos minutos por dia (geralmente por chegar minutos mais cedo ou sair poucos minutos depois da jornada), não podendo ser consideradas para os efeitos que pretende o reclamante.
Quanto ao banco de horas que a reclamada praticava, entendo que a condenação da sentença já atende ao pleito da inicial. Observe-se que o autor faz o pedido de invalidade do banco de horas como consequência da invalidade da escala 12x36, o que já foi deferido, ainda que parcialmente
Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamada, para decotar, da condenação, o período de 13/06/2019 a 16/08/2019, no qual o autor não laborou, e dou provimento ao recurso do autor para que sejam pagas as horas extras e o adicional, e não somente o adicional como dito na sentença (seq. 03, págs. 1.413/1.419). Na minuta em exame, a reclamada alega, em relação ao tema jornada 12X36 - horas extras habituais - invalidade do regime, que resta comprovada a permissão da compensação (banco de horas) e jornada 12x36, o que demonstra a violação do Acórdão, a disposição contida no artigo 7XXVI, da CF, vez que, não reconhece a validade da norma coletiva, as quais são resultantes da livre vontade da categoria e não possuem qualquer vício de consentimento (seq. 08, págs. 8/9). Aduz que incontestável a existência de cláusulas específicas no ACT (id n. 66558ec) da Agravante que autorizam a jornada de trabalho e da mesma forma a compensação de horas extras, assim como é incontroverso que a transação da referida questão foi extremamente benéfica ao conjunto de trabalhadores abrangidos pelo sindicato negociante (seq. 08, pág. 9). Aduz que evidente a violação ao artigo da constituição federal acima informado, vez que, o acordo coletivo permitindo tanto a jornada 12x36 como conjuntamente o banco de horas, em caso de horas e ou escalas extras não pode ser afastado, tampouco invalidado, como no caso, posto que, existiu a devida compensação e ou pagamento pelo labor, sem existir qualquer prejuízo ao recorrido (seq. 08, pág. 10). Acrescenta, ainda, que as disposições trazidas em normas coletivas, no caso a ACT, podem prevalecer até mesmo sobre o legislado, desde que, não viole direitos absolutamente indisponíveis, o que é o caso dos autos (seq. 08, pág. 11). Ressalta, quanto ao tema adicional de insalubridade - umidade excessiva, que a sedimentada jurisprudência informa que para concessão do adicional de insalubridade é necessário a caracterização da atividade laborativa em ambientes alagados/encharcados (seq. 08, pág. 13). Argumenta, ainda, que não basta a constatação da insalubridade por laudo pericial para ensejar o pagamento do adicional (ainda que em momento posterior o perito deu novos esclarecimentos), pois este está condicionado à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho na forma do art. 190, caput, da CLT e da Súmula 448, I, do TST (seq. 08, pág. 16). Examino. Registre-se, inicialmente, que, em se tratando de processo afeto ao rito sumaríssimo, somente se admite o recurso de revista por contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou à súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal (art. 896, § 9.º, da CLT).
Pois bem, no que se refere ao tema jornada 12X36 - horas extras habituais - invalidade do regime, tem-se que o acórdão regional declarou a invalidade do regime 12x36, ante a prestação de horas extras habituais. A jurisprudência predominante neste Colendo Tribunal Superior do Trabalho vem se posicionando no sentido de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza a jornada 12x36, a qual não se classifica como acordo de compensação ou banco de horas, mas horário atípico de trabalho. Ademais, quando há a prática de horas extraordinárias de forma habitual, o regime especial fica descaracterizado, não havendo de se falar em contrariedade à Súmula nº 444 do TST.
Nesse sentido:
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA - JORNADA 12X36 - PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS - DESCUMPRIMENTO DA NORMA COLETIVA - INVALIDADE DO REGIME 12X36. 1. A Corte a quo consignou que o sistema 12x36, embora instituído por norma coletiva, não foi adotado de forma regular, tendo em vista a jornada residual não anotada no horário de entrada e as folgas trabalhadas, não obedecendo em muitos períodos o referido acordo, havendo a prestação habitual de horas extraordinárias. 2. A prestação de horas extraordinárias e de trabalho em dias destinados ao descanso de forma habitual resulta no descumprimento da própria norma coletiva que prevê a jornada de 12x36. Precedentes. 3. A presente hipótese não se confunde com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Tema 1046 de repercussão geral, uma vez que a discussão gira em torno das consequências do descumprimento da norma coletiva pela reclamada, e não da sua invalidade. 4. Assim, diante da situação fática delineada no acórdão regional e decorrente da análise da prova colacionada nos autos, cujo reexame é vedado a esta Corte ad quem (Súmula nº 126 do TST), o seguimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 do TST e no disposto no artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo interno desprovido" (Ag-AIRR-10815-04.2015.5.15.0094, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 26/04/2024).
RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. EXTRAPOLAÇÃO HABITUAL DA JORNADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia a respeito da aplicação da Súmula nº 85, IV, da CLT ao regime de 12x36. A Corte Regional entendeu que o regime de 12x36 se enquadra no acordo de compensação de jornada, e entendeu aplicável a Súmula ao caso em apreço. Entretanto, o entendimento pacificado nesta Corte Superior é de que o regime de 12x36 é uma jornada normal de trabalho, e não se trata de um típico regime de compensação de jornada. Dessa forma, descaracterizado o regime de 12x36 pela prestação habitual de horas extras, é devido ao trabalhador o pagamento das horas excedentes da 8ª hora diária ou 44ª hora semanal. Dessa forma, a decisão recorrida é contrária ao entendimento sedimentado no TST e, portanto, verifica-se a transcendência política da causa. Recurso de revista conhecido e provido (RR-20144-25.2019.5.04.0282, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 18/08/2023 - g.n.). RECURSO DE REVISTA. JORNADA 12X36 - INVALIDADE DO REGIME PELA PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. A submissão dos trabalhadores aos regimes especiais de jornada justifica-se em virtude da especificidade de determinadas atividades econômicas, e não da necessidade dos empregados. Via de regra, tais escalas de serviço comprometem a saúde física, mental e social do trabalhador e por essa razão obrigam o empregador a remunerá-las de forma diferenciada. Não por outro motivo, a Justiça do Trabalho sempre conferiu validade a tais sistemas excepcionais apenas quando entabulados por norma coletiva e quando a realidade fática não apontasse para a prestação habitual de horas extras. Entende-se, pois, que o artigo 59-A da CLT, inserido no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.467/2017, ao chancelar a escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso instaurada por meio de acordo individual, subverteu décadas de avanços alcançados pela jurisprudência na busca da proteção da saúde e higiene do ambiente de trabalho. De fato, a nova lei colocou em igualdade meramente formal partes que atuam em condições notoriamente desiguais na mesa de negociação das cláusulas do contrato de trabalho. Ocorre que a ausência de disciplina legal específica a respeito do efeito jurídico da prestação de horas extras sobre a validade da jornada 12x36 permite que o TST continue aplicando o entendimento de que a prorrogação habitual da jornada de trabalho descaracteriza o regime especial, mesmo quando essa prática estiver autorizada por norma coletiva, sendo devidas, como corolário, as horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal. Precedentes de todas as turmas desta Corte. E nem se requeira juízo diverso em razão da literalidade do artigo 59-B, caput e parágrafo único, da CLT, também fruto da denominada "Reforma Trabalhista". É que referido dispositivo trata de acordo de compensação de jornada e a jurisprudência do TST sempre foi a de que os regimes 12x36 e congêneres não constituem sistemas de compensação, mas escalas de serviço admitidas em caráter excepcional. Nesse sentido há julgados recentes, inclusive da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, XIII, da Constituição da República e provido. (RR-1144-59.2015.5.02.0080, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 12/05/2023). Acrescente-se, ainda, que o TST vem se manifestando no sentido da não aplicação do art. 59-B da CLT a essa jornada excepcional.
Confira-se:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JORNADA ESPECIAL 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. SÚMULA Nº 85, IV, DO TST. INAPLICABILIDADE. Discute-se, no caso dos autos, a aplicação ou não do entendimento contido na parte final da Súmula nº 85, IV, desta Corte na hipótese de descaracterização do regime especial de jornada 12x36 pela prestação de horas extras habituais. Com efeito, considerado o potencial lesivo à saúde do trabalhador, o regime especial de trabalho, em escala de 12x36, não se confunde com o mero sistema de compensação de carga horária, em módulo semanal, a que alude a Súmula nº 85 do TST. Desse modo, a jurisprudência desta Subseção é no sentido de que, diante da extrapolação habitual da jornada, inaplicável o referido verbete para efeito de restringir a condenação relativa às horas extras deferidas ao pagamento apenas do respectivo adicional. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-11409-19.2014.5.15.0008, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 29/01/2021). (griofu-se) "RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JORNADA DE TRABALHO. ESCALA DE 12 POR 36. ACRÉSCIMO HABITUAL NA JORNADA EM RAZÃO DE MINUTOS RESIDUAIS DEFERIDOS EM JUÍZO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE JORNADA 12X36. Discute-se, no caso dos autos, se o deferimento de horas extras, pela extrapolação do limite para registro do ponto a que aludem o artigo 58, § 1º, da CLT e a Súmula no 366 desta Corte, descaracteriza, por si só, a escala de trabalho 12 por 36. A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que, por se tratar do regime especial de compensação de jornada, a prestação habitual de horas extras desnatura por completo o regime de jornada 12x36. Isso porque, o caráter excepcional desse tipo de trabalho, em razão dos prejuízos físicos, emocionais e sociais que acarreta ao empregado, exige que as exceções autorizadas pelo ordenamento jurídico sejam aplicadas com rigor. Todavia, esta Egrégia Subseção possui entendimento no sentido de que a inobservância do intervalo intrajornada não descaracteriza o regime de jornada 12x36, ensejando apenas o pagamento das horas correspondentes, ratio decidendi que aplicou à hipótese de extrapolação da jornada pelo deferimento de minutos residuais, no julgamento do AgR-E-ARR-384-75.2015.5.12.0034, sob a relatoria do Exmo. Ministro Walmir Oliveira da Costa, acórdão publicado no DEJT 12/04/2019. Com efeito, enquanto a prestação habitual efetiva de horas extraordinárias descaracteriza o regime de jornada 12x36, porque expõe o trabalhador ao efetivo labor suplementar, ou seja, ao trabalho real para além das 12 horas diárias, situação deveras gravosa, nas hipóteses de condenação em horas extras pela extrapolação do limite para marcação do ponto (minutos residuais), em que ausente registro de que houvesse real prestação de serviços nesse interregno, o empregado simplesmente está à disposição do empregador, o que não acarreta a invalidade de todo o regime. Precedentes de Turmas desta Corte. Nesse contexto, a Egrégia Turma, ao concluir que a extrapolação dos 10 minutos diários que antecedem e sucedem a jornada de trabalho não tem o condão de invalidar a escala 12 X 36 ajustada mediante norma coletiva, decidiu em harmonia com o entendimento pacificado nesta Corte Superior. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR-11702-45.2016.5.03.0107, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/10/2021). (griofu-se) "RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. INVALIDADE. CONTRATO DE TRABALHO DE 19/05/2017 A 19/06/2018. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Discute-se a declaração de invalidade do regime de jornada 12x36 previsto em norma coletiva em face da habitual prestação de horas extras relacionado a contrato de trabalho que vigeu em período posterior à Lei 13.467/2017, que acrescentou o art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, por se tratar de matéria nova. Com relação ao período de 19/05/2017 a 10/11/2017, a decisão regional que reconheceu a invalidade do regime 12X36 em decorrência da prestação habitual de horas extraordinárias está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta c. Corte. No que diz respeito ao período de 11/11/2017 a 19/06/2018, o art. 59-A, da CLT expressamente registra que " Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, (...) estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso (...) ". O art. 59-B, parágrafo único, da CLT, indicado como violado pela reclamada, constitui exceção à regra geral do art. 59/CLT e não é possível a cumulação de exceções. Por esse motivo, não se aplica ao regime excepcional do art. 59-A da CLT (12 x 36 horas) a regra exceptiva do art. 59-B, parágrafo único, da CLT. Transcendência política reconhecida, recurso de revista de que não se conhece" (RR-1000761-18.2018.5.02.0708, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 20/09/2019). (griofu-se) "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS. LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS PREVISTOS NO ART. 896, §1º-A, III e §8º DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Por força do comando do art. 896, §1º-A, III, da CLT, para viabilizar o exame do recurso de revista, a parte deve transcrever nas razões de recorrente o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia e proceder ao cotejo analítico entre os fundamentos da decisão recorrida e os dispositivos que entende violados e os arestos que entende divergentes. Na hipótese, a parte agravante não atendeu aos referidos pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual resulta inviável o processamento do apelo. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017. REGIME DE JORNADA DE TRABALHO 12 X 36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME. PERÍODO DE VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. 1. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a extrapolação do limite diário ou semanal descaracteriza o regime especial de jornada de trabalho 12 x 36, ainda que autorizado por meio de norma coletiva, vez que em desacordo com o disposto no art. 7º, XIII, da Constituição da República. 2. Descaracterizado o acordo de compensação por vício material, em que tanto a jornada diária quanto a semanal eram extrapoladas nas semanas em que a reclamante laborava por 4 dias, é inaplicável a segunda parte do item IV da Súmula 85 desta Corte, a qual prevê a limitação do pagamento ao adicional legal, porquanto a adoção irregular da escala de trabalho não se confunde com mero sistema de compensação de jornada. 3. O entendimento jurisprudencial de que o regime em escala 12x36 não corresponde à simples compensação de jornada semanal também importa para afastar a incidência do parágrafo único do art. 59-B da CLT. Precedentes. 4. As premissas fáticas consignadas no acórdão regional indicam ser incontroverso que o reclamante, embora sujeito à jornada excepcional de 12x36, prestava labor extraordinário em caráter habitual, razão pela qual resta descaracterizado o regime de 12x36, devendo ser remuneradas, como extras, as horas laboradas após a 8ª hora diária e 44ª hora semanal, inclusive no período posterior ao início de vigência da Lei nº 13.467/2017, eis que é inaplicável a previsão do art. 59-B, parágrafo único, da CLT ao caso. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-372-64.2020.5.06.0192, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 17/02/2023). (griofu-se) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PROFERIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. REGIME 12X36.HORAS EXTRAS HABITUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Esta Corte tem firme entendimento de que a prestação habitual de horas extras desnatura por completo o regime de jornada 12x36, visto que não se trata de compensação de jornada ou banco de horas, mas escala de serviço excepcional. Nessa toada, o TST tem se posicionado pela não incidência da nova norma prevista no art. 59-B a esse tipo de jornada especial, de modo que são devidas as horas cumpridas além da 8ª hora diária ou 44ª hora semanal, nos termos do acórdão regional. Estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, ausente quaisquer dos critérios de transcendência. Diante desse contexto, deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista quando não preenchidos os seus requisitos de admissibilidade. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-789-54.2020.5.06.0018, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 19/05/2023).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO ANALISADA. 1. A Presidência da Corte a quo, em juízo primário de admissibilidade, admitiu o recurso da autora em relação a todas as questões impugnadas. Ainda assim, a parte se insurge contra a decisão por meio de agravo de instrumento. 2. Verifica-se que o objeto do presente agravo é tão somente a arguição de nulidade do acórdão do Tribunal Regional por negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que a Corte a quo não teria se pronunciado sobre a inexistência de norma coletiva para a adoção do regime 12x36. 3. Ocorre, todavia, que a referida preliminar não foi veiculada nas razões do recurso de revista, configurando vedada inovação recursal. O apelo original deve estar completo, perfeito e acabado no momento de sua interposição, em respeito aos princípios da consumação, da eventualidade e da segurança jurídica. Assim, uma vez protocolado, opera-se em relação a este a preclusão consumativa, inviabilizando o debate posterior de questões não suscitadas, ou sob enfoques distintos, sendo vedadas a emenda e a complementação das razões recursais. 4. Aliás, até mesmo por não haver sido objeto do recurso de revista, a questão não foi objeto de análise pelo juízo de admissibilidade a quo, o que atrai, também por esse motivo, a sua preclusão, nos termos do art. 1.º, § 1.º, da Instrução Normativa 40/2016 do TST. Agravo de instrumento não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. REGIME DE TRABALHO 12X36. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI OU INSTRUMENTO COLETIVO. REALIZAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional assentou ser válido o regime 12x36 pactuado entre as partes mesmo sem previsão em lei ou instrumento coletivo, por ser praxe na categoria dos vigilantes, referendada posteriormente pelo art. 59-A da CLT. Consignou, ainda, que, por força do art. 59-B da CLT, a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o regime. 2. Ocorre, todavia, que, tendo sido iniciado o contrato de trabalho em 1º.10.2013, as inovações promovidas pela Lei 13.467/2017 não se aplicam às situações jurídicas consolidadas antes de sua entrada em vigor, por força dos arts. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, 6º da LINDB, e do brocardo tempus regit actum. 3. Em que pesem os fundamentos adotados pela Corte a quo, a Súmula 444 do TST condicionava a validade do regime 12x36 à previsão em lei ou em acordo coletivo, não fazendo exceção por se tratar da categoria dos vigilantes. 4. Além disso, por não constituir um sistema de compensação de jornada, mas sim um regime especial de trabalho, não se cogita de aplicação do art. 59-B da CLT nem mesmo para os fatos ocorridos após a vigência da Lei 13.467/2017. 5. Assim, o entendimento consolidado no âmbito desta Corte é de que a prestação habitual de horas extras, além das 12 (doze) horas diárias, descaracteriza o regime. 6. Devem, todavia, ser restituídos os autos à Corte de origem, para que prossiga na análise das demais questões suscitadas pelas partes em seus recursos ordinários, sobretudo em razão da arguição, pela ré, de que o intervalo intrajornada indenizado não poderia ser considerado para fins de invalidação do regime, nem tampouco a eventual extrapolação de poucos minutos, não excedentes de dez minutos diários, nos termos da Súmula 366 do TST. Sobrestada a análise dos demais temas. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RRAg-10195-12.2020.5.03.0171, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 24/10/2022). (griofu-se) Nesse contexto, delineada a prestação constante de horas extras, remanesce o entendimento acerca da invalidade do regime, sendo devidas as horas extras excedentes a 8ª diária e a 44ª semanal.
Por fim, cabe destacar que no caso não se está declarando a invalidade da norma coletiva, à luz do Tema nº 1.046 do ementário temático de repercussão geral do STF, mas sim se reconhecendo o descumprimento do quanto estabelecido na própria norma.
Lado outro, no que se refere ao tema adicional de insalubridade - umidade excessiva, verifica-se que na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, soberano na análise dos fatos e provas dos autos, de inviável reexame nesta atual instância recursal, a teor da Súmula/TST nº 126, registrou expressamente que as atribuições da parte autora eram realizadas em locais com umidade excessiva, razão pela qual manteve os termos da sentença de piso no sentido de que se mostra devido o pagamento do adicional de insalubridade, conforme preconiza o Anexo 10 da NR 15 do MTE. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que Filio-me ao entendimento de que o trabalho em condições de umidade excessiva - esse sim o agente insalubre - tem o condão de autorizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, ante os notórios prejuízos à saúde que exposição excessiva, ao longo do tempo, trará ao trabalhador, bem como que E a descrição das atividades do perito não deixa dúvidas que a umidade era excessiva, o autor realizava várias de suas atividades ficando completamente molhado ao final, assim como não houve o fornecimento dos EPI´s necessários (avental, macacão, luvas, etc). O Tribunal Regional deixou expresso, ainda, que E não se venha a dizer que o reclamante recebia os EPI´s necessários e que O documento ID e4719ec - Ficha de entrega de EPI, mostra o fornecimento de um único avental de PVC, em 19/12/2018, que considero insuficiente para um contrato com duração de cerca de 01 ano e 02 meses, bem como que Importante registrar que o macacão Tivek, fornecido pela empresa em 03/04/2019 e depois em 28/01/2020 e 30/01/2020 (poucos dias antes da resilição contratual são adequados para proteção química, não contra umidade. Nesse contexto, para se alterar a conclusão adotada pelo Tribunal Regional, de modo a prevalecer a tese defendida pela reclamada, no sentido de que a parte autora não laborava exposto a agente insalubre, ou mesmo que os EPIs fornecidos eram suficientes para afastar a insalubridade, necessário seria o revolvimento do quadro fático probatório dos autos, o que esbarra na já citada Súmula/TST nº 126.
Apenas a título ilustrativo, cito os seguintes precedentes:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UMIDADE EXCESSIVA. SÚMULA 126/TST. HONORÁRIOS PERICIAIS. SUCUMBÊNCIA NO OBJETO DA PERÍCIA. ART. 790-B DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. No caso presente, o Tribunal Regional, soberano na análise de fatos e provas, registrou que a perícia constatou que as atribuições do Autor eram desempenhadas em locais encharcados ou alagados, com umidade excessiva, concluindo ser devido adicional de insalubridade, nos termos do Anexo 10 da NR 15 do MTE. Consignou que " As fichas de registro de equipamento de proteção individual apresentadas pela reclamada não evidenciam o fornecimento regular dos EPIs necessários à neutralização do agente umidade tais como luvas, vestimentas e calçados apropriados ". Condenou, ainda, a Reclamada ao pagamento dos honorários periciais, em razão da sucumbência no objeto da perícia. Nesse cenário, a alteração da conclusão adotada pelo Tribunal Regional, de modo a prevalecer a tese da parte contrária no sentido de o Autor não trabalhava exposto a agente insalubre ou que o EPIs fornecidos afastavam a insalubridade, demandaria o revolvimento do quadro fático-probatório, procedimento vedado nesta esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST, cuja incidência obsta o processamento do recurso de revista, inviabilizando a análise da suposta violação de dispositivos da Constituição Federal e de lei. Ademais, mantida a sucumbência da Reclamada no objeto da perícia, não há falar em exclusão da condenação ao pagamento dos honorários periciais, a teor do art. 790-B da CLT. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação" (Ag-AIRR-11269-55.2020.5.03.0057, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 28/10/2022);
"(...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EXPOSIÇÃO AO CALOR E UMIDADE (alegação de violação dos artigos 190 e 195 da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST 173 e divergência jurisprudencial). A controvérsia, portanto, gira em torno da caracterização da atividade insalubre do empregado, na função de trabalhador rural em lavoura de cana-de- açúcar, face à sua exposição a condições de insalubridade, decorrentes dos agentes umidade excessiva, de acordo com o Anexo 10 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do TEM, e calor acima dos limites de tolerância estabelecida no Anexo 3 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE, ou seja, não se trata da insalubridade apenas da atividade a céu aberto com exposição aos efeitos dos raios solares. Assim, o Tribunal Regional, ao excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade, mesmo diante do quadro fático delineado e embasado por perícia técnica que demonstra o enquadramento da atividade como insalubre, decidiu em desconformidade com os artigos 190 e 195 da CLT, bem como em dissonância com a OJ 173, II, da SBDI-1 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR-935-04.2011.5.15.0134, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 11/02/2022);
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. INTERVALO INTRAJORNADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO À UMIDADE EXCESSIVA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. AUSÊNCIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Infere-se dos autos que a Reclamante, no exercício de sua função, realizava limpeza de pista em contato direto e excessivo com a umidade, assim como com a utilização de agentes químicos compostos de "álcalis cáusticos", sem o uso de EPI' s adequados que pudessem neutralizar a insalubridade. Não se olvida que a jurisprudência desta Corte vem decidindo no sentido de que o Anexo 13 da NR 15, ao tratar da insalubridade proveniente do manuseio e da fabricação de álcalis cáusticos, refere-se ao contato direto com a substância álcalis cáusticos em sua composição plena, sem diluição em outros produtos. Contudo, no caso em exame, além de constatar a exposição à umidade - agente insalubre na forma da NR 15 Anexo nº 10, Portaria nº 3.214/78 -, sem o EPI adequado, ressaltou o perito, quanto ao agente álcalis cáustico, que a " autora contraiu doença de pele devido a ausência de EPI´s ". Explicou que o " contato das mãos com esta solução alcalina pode destruir o manto lipídico da epiderme e produzir pele seca, fissura, descamação e eritema, ou seja, o óleo solúvel pode produzir eczema na área de contato pelos dois mecanismos habituais: irritação e sensibilização alérgica ". Assim, a Corte de origem reconheceu ser devido à Autora o adicional de insalubridade em grau médio, pelo trabalho com exposição à umidade excessiva e utilização de produtos contendo álcalis cáusticos, sem a utilização de equipamentos de proteção individual que pudessem elidir os agentes insalubres. O TRT registra, ainda, que não houve provas e indícios que pudessem infirmar o laudo pericial. Nesse cenário, o objeto de irresignação recursal está assente no conjunto fático-probatório dos autos, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Tribunal Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST. Dessa forma, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, III e IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-1766-78.2013.5.02.0058, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 14/05/2021).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. EXPOSIÇÃO A UMIDADE EXCESSIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. O Regional, com base na prova pericial, concluiu ser devido ao reclamante (ferreiro armador) o adicional de insalubridade em grau médio, por exposição habitual em ambiente de umidade excessiva nos termos da NR-15, Anexo 10 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. E consignou, também, que no laudo complementar o perito acrescentou que os EPI' s fornecidos pela empresa não impediam que o reclamante ficasse molhado, porque não eram impermeáveis. Assim, o Regional, soberano na análise da prova, consignou, com base na prova pericial, que o autor estava exposto ao agente insalubre "umidade excessiva". Incidência das Súmulas 126 e 296, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-20744-11.2014.5.04.0221, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/06/2019).
Assim, por qualquer prisma que se analise a questão, não se vislumbra a possibilidade de alterar a decisão agravada.
Por todo o exposto, nego provimento ao agravo interno.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos agravos internos interpostos. Brasília, 9 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora
14/04/2025, 00:00
Não-Provimento
09/04/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Nona Sessão Ordinária da Segunda Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 31/3/2025 e encerramento à zero hora do dia 8/4/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao(à) advogado(a) encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o(a) advogado(a) firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado(a) nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O(A) advogado(a) deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: o pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral e será submetido à consideração da ministra relatora. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o(a) advogado(a) não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo Ag-AIRR - 238-73.2021.5.17.0005 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA LIANA CHAIB. ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA NETO Secretário da 2ª Turma.