Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública sem a premissa fática indispensável para caracterizar a sua conduta culposa, resta demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Agravo de instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 2. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, o qual dispõe que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.". Cumpre ressaltar, todavia, que, na sessão do dia 26/4/2017, após o julgamento do referido RE 760931, ressaltou a Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, no debate travado com os demais Ministros, que "Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros", concluindo, ao final, que "Salvo comprovação cabal da culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. No caso dos autos, a decisão regional está baseada, tão somente, na presunção de culpa in vigilando da tomadora, em razão do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da entidade pública, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 433-75.2022.5.05.0193, em que é Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. e são Recorridos CS CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS LTDA, JOSEMY DOREA DA SILVA e MS CONSTRUÇÕES E SANEAMENTO LTDA.
A segunda Reclamada interpõe agravo de instrumento, em face da decisão do Tribunal Regional do Trabalho, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.
Busca a modificação da mencionada decisão, afirmando ter atendido aos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.
Recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os presentes recursos estão submetidos à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência.
De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, "O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.". Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada.
Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).
De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.
Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho.
Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial.
Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista.
Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento, porque preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA
Consta da decisão agravada:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o Recurso.
Regular a representação processual.
Satisfeito o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Trata-se de recurso interposto em face de acórdão proferido em processo de rito sumaríssimo. Assim, a revista só logra admissibilidade nas hipóteses de contrariedade à Súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, contrariedade à Súmula Vinculante do STF e de violação direta e literal a preceito constitucional (art. 896, § 9º, da CLT).
Direito Individual do Trabalho / Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Terceirização/Tomador de Serviços / Ente Público.
Direito Individual do Trabalho / Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Terceirização/Tomador de Serviços / Empreitada/Dono da Obra.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas.
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V, e em Julgados da SDI-I do TST, litteris (grifou-se):
"I - AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS. RITO SUMARÍSSIMO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Demonstrada divergência jurisprudencial na forma do art. 894, II, da CLT, merece processamento o recurso de embargos. Agravo conhecido e provido. II - RECURSO DE EMBARGOS. RITO SUMARÍSSIMO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. A Eg. 5ª Turma não conheceu do recurso de revista do Ente Público, para manter a responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos à reclamante. Fundamentou que "apenas a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo do direito do reclamante, ou seja, somente ela dispõe de meios para demonstrar que fiscalizou efetivamente a empresa contratada". 2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 4. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 5. No caso concreto, do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), devidamente transcrito no acórdão turmário, depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-RR-261-20.2014.5.03.0113, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 30/04/2021).
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (I) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (II) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (III) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020).
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE EMPREITADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SBDI-I DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. MATÉRIA FÁTICA. 1. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível chegar à conclusão pretendida pela reclamada, no tocante à caracterização de contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST. Irretocável a decisão proferida pela Turma, no que fez incidir à hipótese o óbice da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. 2. Inviável, de outro lado, o conhecimento de embargos, por divergência jurisprudencial, quando inespecíficos os arestos colacionados, nos termos da Súmula n.º 296, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-RR - 129200-32.2007.5.17.0191, Redator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 30/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015).
Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
No mais, a apreciação da matéria ventilada neste quesito enseja a revisão de matéria fática e probatória, inviável em sede extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Colendo TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
(...)
A segunda Reclamada sustenta, em síntese, ser indevida sua condenação ao pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Transcreve arestos.
À análise.
Inicialmente, ressalto que a parte Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.
Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; indicou ofensa à ordem jurídica, contrariedade a verbete sumular e promoveu o devido cotejo analítico.
Feitos esses registros, verifico que a tese veiculada nas razões recursais é no sentido de que a decisão regional, em que reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADC 16) e a diretriz constante da Súmula 331 do TST.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.
Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o empregado prestado serviços à empresa tomadora, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.
Por essas razões, afigura-se possível a tese de contrariedade à Súmula 331, V, do TST, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Investe a Recorrente/Reclamada contra a sentença de primeiro grau, no que diz respeito ao reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária.
Afirma que as modalidade da contratação foi a de empreitada, postulando a aplicação do entendimento cristalizado na Súmula 191 do C. TST.
Assevera que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhista dos empregados contratados por empresas que lhe prestam serviços.
Sustenta ser ilegal a inversão do ônus da prova e defende a licitude da terceirização de serviços no âmbito da administração pública, como no caso, aduzindo que o contrato firmado com a primeira Reclamada, empregadora direta do Autor, obedeceu a todas as formalidades legais, sobretudo as regras atinentes à licitação do serviço em apreço.
Razão não lhe assiste.
Inicialmente é importante destacar que as demandadas não objetivaram a construção ou reforma de alguma coisa pontual e eventual, motivo pelo qual rechaço a tese de que o obreiro teria prestado serviços típicos de empreitada, circunstância que afasta a hipótese de enquadramento da EMBASA como "dona da obra" e repele a aplicação da Orientação Jurisprudencial de nº 191 da SDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho, com o escopo de eximi-la de qualquer responsabilidade para com o obreiro, forçando concluir caracterizada a terceirização de serviços, ainda que lícita.
Como se pode observar, as Reclamadas firmaram contrato cujo objeto descrito na cláusula 1ª dos ajustes não correspondem a um objeto certo, específico e determinado, pelo contrário, o objeto consiste em prestação de serviços ligados à área meio e fim da segunda demandada (ID.a8d76f2 e ID.c8302f0).
Pois bem. Reza a SUM-331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, com a Nova redação de 2011:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE -
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. (Grifos nossos.).
Como pudemos ver, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho fechou as comportas daquela interpretação abusiva do fenômeno da terceirização, que levada às suas últimas consequências, praticamente poria fim ao contrato de emprego.
Aliás, em recentíssimas Decisões, o Tribunal Superior do Trabalho já se pronunciou precisamente no sentido da legalidade da SUM-331, considerando a culpa in eligendo e in vigilando do tomador do serviço e ainda que a referida maximização jurisprudencial não contempla a solidariedade prevista no art. 265 do Código Civil, subsidiariamente aplicado, mas tão somente a responsabilidade subsidiária da empresa cliente.
Além disso, responde por exercício abusivo do direito o tomador do serviço que faz constar no contrato de prestação de serviços a irresponsabilidade em arcar com as verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora, forte nos arts. 455 e 9º da CLT.
Por outro lado, observe-se que a Súmula em tela não exige seja demonstrada a insolvabilidade da sociedade comercial interposta. Haja vista que os bens da empresa cliente só serão excutidos na falta de bens livres e desembaraçados da prestadora; situados na mesma Comarca e suficientes para adimplir o débito.
Ademais, não é necessária a prova de fraude perpetrada entre a empresa prestadora do serviço e a cliente. Basta a existência de culpa da tomadora na escolha da prestadora e na fiscalização do cumprimento da lei trabalhista. Caso contrário, vejamos:
A responsabilidade subsidiária da empresa tomadora não decorre apenas da fraude, mas também da culpa in eligendo e in vigilando. Recurso Ordinário Processo nº 16.01.01.0648-50. Relatora: Exmª Sra Juíza DELZA KARR Julgado por unanimidade em 20/08/2002. Acórdão n.º 16.942/02 Publicado do DJT em 20/09/2002.
Não se olvide que a recorrente confessou haver celebrado com a primeira contrato de prestação de serviços, ao declarar na defesa que "a Embasa realizou todo o procedimento de fiscalização, inclusive no final do contrato com o devido acompanhamento de recolocação do trabalhador, sem maiores prejuízo a sua manutenção, restando pendente verbas trabalhistas, que infelizmente carece de meio mais efetivos de coação para o pagamento imediato, ainda mais no final do contrato".
Ora, o comportamento dos litigantes no desenrolar do processo judicial serve de rico manancial de onde o juiz tem oportunidade de haurir indícios capazes de fazer presumir como os fatos litigiosos, verdadeiramente, ocorreram.
A simples negativa genérica dos fatos afirmados pelo adversário - agrega Hernando Devis Echandía, sem que se forneçam as circunstâncias de fato que contribuam a fundamentar suas alegações, é um traço de temor suspeitoso do litigante. O mesmo se aplica à passividade do contendor. Aliás, dispõe o Código de Processo Civil: "Art. 345 - Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que Ihe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor".
No caso em tela, a Embasa apresentou documento cobrando providências para o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada (ID. e87c87b e seguintes). Entretanto não demonstrou que tenha aplicado penalidades ou retido faturas que possibilitasse o pagamento das parcelas devidas. Ante o exposto, mantenho a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.
(...)
A segunda Reclamada sustenta, em síntese, ser indevida sua condenação ao pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre os argumentos apresentados em seu recurso, aponta ofensa ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Transcreve arestos.
À análise.
No caso dos autos, a decisão regional está baseada, tão somente, na presunção de culpa in vigilando, em razão do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela primeira Reclamada. Consignou que "no caso em tela, a Embasa apresentou documento cobrando providências para o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada (ID. e87c87b e seguintes). Entretanto não demonstrou que tenha aplicado penalidades ou retido faturas que possibilitasse o pagamento das parcelas devidas." Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
No julgamento do RE 760931 em 30.3.2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, segundo a qual: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.". Em suma, conclui-se ser permitida a responsabilização do ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.
Definitivamente, a imputação da culpa in vigilando pela ausência de pagamento de verbas devidas ao empregado não autoriza a condenação subsidiária. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública sem a premissa fática indispensável para caracterizar a sua conduta culposa, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA
Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise dos temas remanescentes.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e II - conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas. Brasília, 3 de setembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator