Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
A C Ó R D Ã O 7ª Turma GMAAB/AC/dao
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 992. SENTENÇA DE MÉRITO ANTERIOR A 6/6/2018. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 960.429 (Tema 992), por maioria, em 15 de dezembro de 2020, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, complementando a tese fixada, que passou a ter a seguinte redação: "Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho" (destacado). Tendo em vista que, nos presentes autos, a sentença de mérito foi proferida em 2015 - antes, portanto, de 6 de junho de 2018 - compete a esta Justiça Especializada o julgamento da presente lide. Juízo de retratação não exercido. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PARA O MESMO CARGO. DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que, embora estivesse vigente cadastro de reserva, a ré contratou empregados terceirizados, a fim de exercer as mesmas atividades inerentes ao cargo para o qual foi aprovado o autor, o que configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente e, portanto, gerando direito ao candidato à nomeação. Verifica-se, pois, que a decisão desta 7ª Turma, ao manter o acórdão regional, encontra-se em conformidade com a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 784 (item III). Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 720-76.2015.5.05.0001, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e é Agravado SÉRGIO PETRÔNIO DE ALMEIDA JÚNIOR.
Esta 7ª Turma, por meio do acórdão às págs. 543/561, negou provimento ao agravo de instrumento da ré, por entender que o eg. TRT proferiu decisão em consonância com o entendimento firmado pelo STF e pelo C. TST.
A parte ré interpôs recurso extraordinário.
Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou a remessa dos autos à Sétima Turma a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 992. SENTENÇA DE MÉRITO ANTERIOR A 6/6/2018. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. No particular, esta 7ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento da ré, adotando os fundamentos a seguir:
"A jurisprudência prevalecente nesta Corte Superior entendia que a Justiça do Trabalho era competente para conhecer e julgar os litígios referentes à fase pré-contratual de potencial empregado aprovado em concurso público para ingressar em entidade estatal regida pelo artigo 173, § 1º, II, da CF.
Todavia, em 05/03/2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 960.429/RN, submetido à sistemática do regime de repercussão geral (Tema 992) e de Relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, decidiu que: "Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho". O Supremo Tribunal Federal ressaltou que os entes da Administração Indireta que exploram atividade econômica estão submetidos a regime híbrido e, portanto, devem observar as normas de direito privado e de direito público.
Nesse passo, não obstante tais entes estarem sujeitos à observância do regime celetista em seus contratos trabalhistas (art. 173, § 1º, da CF), deve-se considerar que a formação do contrato de trabalho dos empregados públicos se reveste de particularidades que afastam sua equiparação a um empregado comum.
Sob esse prisma, a Suprema Corte destacou que o art. 37, II, da CF exige aprovação em concurso público para fins de contratação, que constitui etapa prévia e obrigatória para a formação do contrato trabalhista com a Administração Pública.
Diante desse contexto, o STF entendeu pela inexistência de relação de emprego na fase pré-contratual e, portanto, nesta fase, devem prevalecer as normas de direito público-administrativo, que regem o interesse público consistente na devida observância do concurso público.
Assim, concluiu que na referida fase pré-contratual não há ainda direito ou interesse derivado da relação de trabalho a atrair a competência da Justiça do Trabalho e que conflitos referentes à pré-contratação devem ser solucionadas pela Justiça Comum (estadual ou federal).
Nesse sentido é a ementa do julgado proferido pelo STF no RE 960.429/RN:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. Tema 992. DIREITO DO TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO SOBRE COMPETÊNCIA. ART. 114, INCISO I, DA CF/88. FASE PRÉ-CONTRATUAL.
1. Inexistência de relação de trabalho na chamada fase pré-contratual a atrair a competência da Justiça do Trabalho. 2. Prevalência do caráter público.
Concurso público como ato de natureza administrativa. 3. Fixação da tese: Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal. Recurso extraordinário não provido. (RE 960429, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020)
Sucede que, em 15/12/2020, a Suprema Corte deu parcial provimento a embargos de declaração interpostos no RE 960.429 para modular os efeitos da decisão de mérito proferida na referida demanda, para manter a competência desta Justiça Especializada nas hipóteses em que a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6/6/2018. Nesse sentido é a ementa do julgado em comento:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 992. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Decisão embargada que definiu competência da Justiça Comum. 2. Pedido de modulação de efeitos nos termos do art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil. Manutenção dos atos já praticados. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, para modular os efeitos da decisão embargada, complementando a tese fixada, que passa a ter a seguinte redação: "Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho." (Negritei)
Assim, tendo em vista que a sentença de mérito na presente hipótese foi proferida em 2015, conclui-se que o processo em tela está enquadrado na hipótese de modulação e transição aventada pelo STF, razão pela qual o processamento do feito deve permanecer nesta Justiça do Trabalho. Sobre a matéria, já entendeu esta Corte:
"I - AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. CONCURSO PÚBLICO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. TEMA 992. À época em que proferida a decisão recorrida, a matéria encontrava-se suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, com Repercussão Geral reconhecida - Tema 992. Contudo, entre a publicação da decisão monocrática proferida nestes autos e o julgamento do presente recurso, o Tribunal Pleno do STF, por maioria, no julgamento do RE 960429, em 05.03.2020, decidiu que "Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal ". Portanto, o recurso merece provimento para reexame da decisão monocrática proferida anteriormente, com a análise da matéria sob a ótica da decisão proferida pelo Pretório Excelso. Agravo interno conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2015. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 960429. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 992. Mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, ante a provável violação do art. 114, I, da CF. Agravo de instrumento provido. III - REVISTA DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2015. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 960429. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 992. O Tribunal Pleno do STF, por maioria, no julgamento do RE 960429, em 05.03.2020, decidiu que "Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal". Assim, a partir de tal decisão, não há mais como manter o entendimento sedimentado no âmbito desta Corte quanto à competência da Justiça do Trabalho, a teor da EC nº 45/04, para o julgamento e processamento de causas em que discutidas questões pré-contratuais de concurso público, nas hipóteses em que adotado o regime celetista, por serem decorrentes de relação de trabalho. Na hipótese, o Regional concluiu que apesar de não haver vínculo de emprego entre as partes, trata-se de questão derivada da relação de trabalho que se formará em caso de nomeação em virtude de concurso público. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF, há de ser reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito. Prejudicada a análise dos demais temas. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10215-68.2016.5.03.0033, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 12/03/2021).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. SELEÇÃO E ADMISSÃO. EMPRESA DE ECONOMIA MISTA. JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 960.429/RN. TEMA Nº 992 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão do Recurso Extraordinário 960.429, de março de 2020, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que reconheceu a competência da Justiça Comum para processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade de certame em face da administração pública direta e indireta, nas hipóteses em que haja sido adotado o regime celetista de contratação de pessoal. De acordo com a modulação da decisão, publicada no DJE de 5/2/2021, "Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho ". No caso, a sentença de mérito foi proferida em 13/12/2018 (pág. 764). Desta forma, diante da decisão do e. Supremo Tribunal Federal, remanesce a incompetência da Justiça do Trabalho. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (Ag-AIRR-753-90.2018.5.10.0011, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 28/05/2021).
Considerando que o Tribunal Regional declarou a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito, a decisão encontra-se em consonância com o entendimento firmado pelo STF e pelo C. TST, motivo pelo qual não merece processamento o agravo.
Nego provimento." (págs. 546/550, grifamos).
Realmente, compulsando os autos, verifica-se que a sentença de mérito que reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para dirimir a controvérsia foi proferida anteriormente a junho de 2018, de modo que compete à Justiça do Trabalho o processamento e julgamento do feito, conforme decidido anteriormente por esta Turma.
Desse modo, o entendimento adotado por esta Turma se coaduna à tese firmada pelo STF, no julgamento do RE 960429, Tema 992 da tabela de repercussão geral, e reiteradamente aplicado por esta Corte Superior, no sentido de que "Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho". Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta 7ª Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixo de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Juízo de retratação que não se exerce.
CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PARA O MESMO CARGO. DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.
Concernente ao tema em epígrafe, esta 7ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento, fundamentando:
"Em prosseguimento, cabe referir que a Suprema Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, concluiu, em sede de repercussão geral, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame para o mesmo cargo, na vigência do concurso anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração (Tema 784). Eis a ementa do citado julgado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (destaquei).
Na hipótese, restou claro, no acórdão regional, que a reclamada terceirizou, no período de validade do concurso para preenchimento de cadastro de reserva para provimento do cargo de Contador Júnior, serviços contábeis, para execução das mesmas atividades destinadas aos candidatos aprovados, evidenciando, assim, a preterição versada no Tema 784, convolando a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. (...)
Ato contínuo, cumpre registrar que nos últimos pronunciamentos da SBDI-1 do TST, acerca da necessidade de se provar a existência de cargo vago, aquele Órgão Julgador definiu que, "Uma vez comprovado que os terceirizados contratados exercem as atividades próprias do cargo previsto no edital do concurso, evidencia-se o desvio de finalidade perpetrado pela Administração Pública, ao deixar de nomear os concursados para satisfazer a necessidade do serviço em substituição à mão-de-obra precária. Se há necessidade de contratação de pessoal terceirizado durante a vigência do certame, não se justifica a não nomeação dos candidatos constantes do cadastro de reserva para suprir essa demanda já que o concurso público foi realizado com a finalidade de atender necessidades futuras do órgão. Desse modo, ainda que não comprovada a efetiva existência de cargo oficialmente vago na entidade, a terceirização dos serviços para os quais foi realizado o concurso público em cadastro de reserva denuncia a existência de vaga e demonstra a preterição dos candidatos aprovados no certame, os quais tem direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior" (E-ED-RR-1868-90.2015.5.20.0006, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 28/10/2021). Noutro julgamento da SBDI-1 do TST, constou que "a circunstância de haver ou não cargo vago não interfere na caracterização do desvio de finalidade, tendo em vista a terceirização da atividade" e que "a admitir-se esse procedimento [da terceirização], nunca haverá cargo vago, porque as funções efetivamente foram delegadas aos escritórios terceirizados, de um lado, afetando o direito à nomeação desses candidatos e, por outro lado, evidenciando a efetiva necessidade da mão de obra para a qual se realizou o concurso" e que, ademais, "ao realizar o certame, o ente público reconhece a necessidade do serviço para o qual recruta aqueles trabalhadores e se compromete a investi-los no cargo respeitando a ordem de classificação" e que, assim, "valer-se da terceirização para suprir a necessidade da prestação do serviço caracteriza desvio de finalidade, e que é pelo desvio de finalidade que se caracteriza a preterição" (E-ED-ARR-579-74.2012.5.04.0103, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 16/04/2021)." Dessa forma, despicienda a discussão em torno da comprovação do surgimento de vaga específica para o cargo em que se deu a habilitação do agravado. Demonstrada a terceirização do serviço previsto no edital, no prazo de validade do concurso, resta configurado o desvio de finalidade e, por conseguinte, a preterição dos candidatos aprovados em cadastro de reserva. Por fim, convém salientar que, de fato, os atos administrativos discricionários não estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário no tocante aos juízos de conveniência e oportunidade. Ao Poder Judiciário é permitido somente o controle de legalidade dessa modalidade de ato administrativo. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "Ao Poder Judiciário é permitido perquirir os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que o encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial " (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 43ª Ed., 2018, pág. 883). Entretanto, conforme salientado anteriormente, ao terceirizar serviços para os quais realizou concurso público, o ente público atua com desvio de finalidade, eivando de nulidade o ato administrativo. Afora que tal comportamento se mostra em total afronta ao precedente do STF firmado RE 837.311/PI (Tema 784). Em síntese, fato é que, existindo tese de repercussão geral, de caráter erga omnes e vinculante, não há como direcionar o decisum em sentido contrário àquele precedente obrigatório. Ao revés, há, sim, que se dar cumprimento à integralidade do posicionamento firmado pela Suprema Corte, não havendo como se impor, a rigor, questões particulares, de cunho material e/ou operacional, para se impedir a aplicação do entendimento consagrado na jurisprudência. Portanto, tendo o Tribunal Regional decidido em consonância com o entendimento firmado pelo STF e pelo C. TST, não merece processamento o agravo de instrumento. (págs. 555/560, grifamos).
Discute-se o direito de nomeação de candidato aprovado em concurso público, ante a preterição decorrente da contratação de empregados terceirizados para o cargo ao qual foi habilitado em certame.
Pois bem.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 837311, fixou tese jurídica objeto do Tema 784 da Tabela de Repercussão Geral, in verbis:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.(grifo nosso)
Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que, embora estivesse vigente cadastro de reserva, a ré contratou empregados terceirizados, a fim de exercer as mesmas atividades inerentes ao cargo para o qual foi aprovado o autor, o que configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente e, portanto, gerando direito ao candidato à nomeação. Eis o trecho do acórdão regional:
"Especificamente no caso, ficou comprovado que a Petrobras. ente da Administração Pública indireta, após a realização de concurso público para preenchimento de uma vaga e para cadastro reserva, no cargo de Contador Júnior para o Polo Bahia (para o qual o Autor, como visto, foi aprovado no cadastro reserva, em 7º lugar), dentro prazo de validade do certame efetivou contratações de profissionais, por meio de empresas terceirizadas, para a prestação de serviços contábeis (ids. num. b61108d - págs. 1 e 2; num. d52edd3 - págs. 1 e 2; num. a9c27ea - pág. 1; num. 9fa7b0a - pág. 1; num. d34fbcc - pág. 1; num. defa00d - págs. 1 a 4; num. 5209cf3 - págs. 1 e 2; num. a1f1a87 - págs. 1 a 8 e num. b89558f - págs. 1 e 2), caracterizando inequívoca preterição do Autor que, aprovado no citado concurso público, não foi contratado sob a justificativa da falta de vagas - quando há profissionais de contabilidade exercendo atividades idênticas ou semelhantes, contratados para desempenharem, por meio de empresas terceirizadas, a mesma atividade contábil inerente ao cargo, revelando nitidamente a necessidade de admissão de pessoal, a existência de vaga e de orçamento.
Registre-se que (ao inverso do que entende a Recorrente), uma vez a Petrobras admitindo (como admitiu) a contratação de profissionais terceirizados para prestar serviços contábeis e, ato contínuo, asseverando que as atividades desempenhas por esses profissionais são totalmente diversas das do cargo de Contador Júnior, para o qual o Autor foi aprovado, ela culminou por aduzir fato obstativo do direito obreiro e, assim, atraiu para si o ônus da prova (art. 818, da CLT c/c art. 333, II, CPC/73, atual art. 373, II, do CPC/15). Entretanto, dele não se desincumbiu, ponto no qual coaduno com o entendimento do Juízo a quo, porquanto efetivamente não foram anexados os contratos com as empresas terceirizadas para demonstrar o objeto dos referidos contratos, a fim de se aferir a diversidade nos cargos exercidos.
Nesse contexto, constatado que a Petrobras terceirizou os serviços para os quais houve realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para o cargo para o qual o Autor foi aprovado, no prazo de validade do certame, isso, como dito, nitidamente revela a necessidade de admissão de pessoal, a existência de vaga e de orçamento, ou seja, demonstra a necessidade patente de provimento do cargo descrito no edital em questão, fato que caracteriza o desvio de finalidade do ato. Assim sendo, a expectativa de direito do Autor converte-se em direito subjetivo à nomeação, na esteira da jurisprudência do STF, do STJ e do TST, como se verifica dos excertos dos julgados abaixo transcritos."
Verifica-se, pois, que a decisão desta 7ª Turma, ao manter o acórdão regional, encontra-se em conformidade com a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 784 ( item III).
Ressalte-se, por oportuno, que no acórdão devolvido para eventual juízo de retratação, não houve debate acerca da licitude ou não da contratação de mão de obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral). Juízo de retratação não exercido.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - não proceder ao juízo de retratação constante do artigo 1.030, II, do CPC/2015, mantendo o acórdão proferido no recurso de agravo de instrumento e II - devolver os autos à Vice-Presidência desta Corte. Brasília, 12 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator