Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 7ª Turma GMEV/rcp/csn/iz
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. 1. NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESCUMPRIMENTO DO ART. 896, §1º-A, I, DA CLT. I. Não merece processamento o recurso de revista quanto à nulidade suscitada, pois a parte recorrente não transcreveu o trecho da petição de embargos de declaração, em descumprimento ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT conforme definido pela SBDI-1 do TST, na oportunidade do julgamento do E-RR-1522-62.2013.5.15.0067. II. Agravo de instrumento interposto pela parte reclamada de que se conhece e a que se nega provimento. 2. PRESCRIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO I. Quanto ao tema "prescrição - instituição da jornada de 8 horas para cargo comissionado", a decisão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que "a majoração da jornada de trabalho caracteriza alteração contratual lesiva e ofende o princípio da irredutibilidade salarial previsto no artigo 7º, VI, da Constituição Federal. A lesão a direito constitucionalmente previsto enseja a incidência da prescrição parcial". II. No que tange à "compensação do horário", a decisão está fundamentada na conduta da empregadora, que não permitia ao empregado aferir sua condição de credor ou devedor de horas de trabalho, inexistindo contrariedade à Súmula nº 85, V, do TST ou violação direta do art. 59, § 2º, da CLT. III. Agravo de instrumento interposto pela parte reclamada de que se conhece e a que se nega provimento.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONHECIMENTO. PROVIMENTO I. Uma vez não preenchidos os requisitos legais necessários à concessão da verba honorária, expressos no art. 14 da Lei nº 5.584/70 e nas Súmulas 219, I, e nº 329 do TST, não há direito à indenização a título de honorários advocatícios contratuais. II. O Tribunal Regional, ao deferir a indenização relativa ao pagamento dos honorários advocatícios sob a ótica da responsabilidade civil, emitiu tese que vai de encontro ao disposto nas Súmulas nº 219, I, e nº 329 do TST. III. Recurso de revista interposto pela parte reclamada de que se conhece e a que se dá provimento.
RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. 1. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. NATUREZA I. Estabelecida a distinção entre o "auxílio alimentação" e o "auxílio cesta alimentação", pelo Tribunal Regional, observa-se faltar à parte recorrente interesse recursal quanto ao "auxílio alimentação", parcela que teve a natureza remuneratória reconhecida. II. Por outro lado, quanto ao "auxílio cesta alimentação", a Corte Regional destacou que "a natureza indenizatória do benefício veio declarada desde a origem e que esta foi norma coletiva, livremente negociada entre entidades profissional e econômica". III. No presente caso, consoante expressamente consignado pelo Tribunal de origem, as normas coletivas criam o benefício com o caráter indenizatório. Por isso, não é possível dar guarida à pretensão da parte reclamante, pois não há violação dos arts. 457, § 1º, 458 e 468 da CLT, 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição da República nem contrariedade às Súmulas 51, I, e 241 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-1 do TST. IV. Recurso de revista adesivo interposto pela parte reclamante de que não se conhece. 2. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO I. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, por sua composição plena, no julgamento do Processo nº E-RR-51-16.2011.5.24.0007, ocorrido em 08/11/2012, firmou o entendimento de que as promoções por merecimento revelam alto grau de subjetividade e não constituem condição puramente potestativa, de forma que a omissão da empresa em proceder a avaliação, por si só, não é suficiente para o deferimento da progressão salarial por mérito. II. Desse modo, a Corte Regional, ao julgar improcedente o pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da concessão de progressões horizontais por merecimento, decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, conforme a Súmula nº 333 do TST. III. Recurso de revista adesivo interposto pela parte reclamante de que não se conhece. 3. INTERVALO INTRAJORNADA I. Contrariando a tese apresentada na petição inicial, a Corte Regional menciona não ser habitual, mas sim esporádica, a prorrogação da jornada de trabalho, não se dando ensejo ao direito ao intervalo intrajornada de uma hora, como pretende a parte reclamante. II. Assim, resulta inviável conhecer do recurso de revista adesivo interposto pela parte reclamante quanto às alegações de ofensa aos arts. 71, § 4º, da CLT e de contrariedade às Orientações Jurisprudencial 307, 354 e 380 da SBDI-1 do TST. III. Recurso de revista adesivo interposto pela parte reclamante de que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR - 1998-20.2012.5.04.0204, em que é Agravante, Recorrente e Recorrida CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e é Agravado, Recorrente e Recorrido CELSO DOS REIS.
O Tribunal Regional deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pela parte reclamada e pela parte reclamante.
A parte reclamada interpôs recurso de revista.
O recurso de revista interposto pela parte reclamada foi admitido quanto ao tema "honorários advocatícios". Por sua vez, o recurso de revista interposto pela parte reclamada não foi admitido quanto aos demais temas, o que ensejou a interposição de agravo de instrumento.
Regularmente intimada, a parte reclamante interpôs recurso de revista adesivo.
A publicação do acórdão regional deu-se na vigência da Lei nº 13.015/2014 e antes da vigência da Lei nº 13.467/2017. Apresentadas contraminuta e contrarrazões.
Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA
1. CONHECIMENTO
Registra-se que não foi reiterado, no agravo de instrumento, a insurgência relacionada ao tema "divisor aplicável - bancário", o que se justifica, pois atendida a pretensão recursal da parte reclamada, pelo TRT, que, após o sobrestamento do feito até o julgamento do processo TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, em juízo de adequação, reexaminou a matéria e determinou a aplicação do divisor 180 na oportunidade da liquidação da sentença. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2. MÉRITO
2.1. NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESCUMPRIMENTO DO ART. 896, §1º-A, I, DA CLT
Consta da decisão em que se denegou o seguimento ao recurso de revista interposto pela parte reclamada, no aspecto:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.
Alegação(ões):
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial115 da SDI-I/TST.
- violação dos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal.
- violação do(s) art(s). 458, II, e 535 do antigo CPC.
Não admito o recurso de revista no item.
Em relação à arguição de nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o recurso. As questões suscitadas foram enfrentadas pelo Tribunal, que adotou tese explícita a respeito, não verificada afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, art. 458 do CPC de 1973 (art. 489 do NCPC) e art. 832 da CLT. Dispensada a análise das demais alegações, na esteira do entendimento traçado na Súmula 459 do TST.
Registra-se que, nos termos do art. 896, § 1º, da CLT, incumbe à Autoridade Regional admitir ou denegar o seguimento ao recurso de revista, mediante decisão fundamentada.
De plano, verifico a ausência da transcrição do trecho pertinente da petição de embargos declaratórios.
Em virtude da natureza especial do recurso de revista, decorre a necessidade de observância de requisitos próprios de admissibilidade, entre os quais o disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, que disciplina ser ônus da parte a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo.
A previsão contida no novel dispositivo, juntamente com os incisos que lhe sucedem, representa a materialização do Princípio da Impugnação Específica e a dialeticidade recursal. Objetiva evitar que seja do órgão julgador a tarefa de interpretar a decisão impugnada, para deduzir a tese nela veiculada e a fundamentação que ampara a pretensão, naquilo que corresponde ao atendimento dos pressupostos singulares do apelo interposto.
Transpondo tal exigência para os casos em que se busca o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional, a parte deverá demonstrar, de forma inequívoca, que provocou a Corte de origem, mediante a oposição de embargos declaratórios, no que se refere à matéria desprovida de fundamentação. Necessário, portanto, transcrever o trecho pertinente da petição de embargos e do acórdão prolatado no seu julgamento, para possibilitar o cotejo entre ambos. Na oportunidade do julgamento do E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte fixou o entendimento de que, ainda que se trate de recurso de revista interposto anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/2017, para que se atenda ao disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT nos casos de arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, a parte recorrente deve transcrever nas razões do recurso de revista: (a) os trechos da petição de embargos de declaração em que se objetivou sanar a omissão apontada e (b) o trecho do acórdão regional proferido no julgamento dos embargos de declaração que demonstre a recusa do Tribunal Regional em complementar a prestação jurisdicional. Na hipótese dos autos, a parte reclamante não transcreveu em seu recurso de revista o trecho de suas razões de embargos de declaração em que se indicam os pontos não examinados pela Corte Regional, o que não atende o disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.
Ademais, ao contrário do que sustenta a parte reclamada no presente agravo de instrumento, a omissão apontada nos embargos de declaração e reiterada no recurso de revista não se refere à Súmula 294 do TST ou ao art. 7º, XXIX, da Constituição da República. No particular, identifica-se inovação recursal que igualmente impossibilidade o exame acerca do preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso.
Nego provimento ao agravo de instrumento.
2.2. PRESCRIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO
Consta da decisão em que se denegou o seguimento ao recurso de revista interposto pela parte reclamada:
Prescrição.
Duração do Trabalho / Compensação de Horário.
Não admito o recurso de revista no item.
A teor do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/14, aplicável aos acórdãos publicados a partir de 22/09/14, não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como, que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.
Na análise do recurso evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, na medida em que não estabeleceu o confronto analítico em relação aos dispositivos de lei / da Constituição Federal invocados, bem como a análise de divergência jurisprudencial sobre o tema se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas (e súmulas) trazidos à apreciação.
O entendimento que vem se formando, em vias de pacificidade no âmbito do c. TST, é de que é imperioso que as razões recursais demonstrem de maneira explícita, fundamentada e analítica a contrariedade, a divergência jurisprudencial ou a violação legal. Dessa forma, recursos com fundamentações genéricas, baseadas em meros apontamentos de dispositivos tidos como violados, e sem a indicação do ponto/trecho da decisão recorrida que a parte entende ser ofensivo à ordem legal ou divergente de outro julgado, não merecem seguimento. Essa exigência formal impõe à parte referir que o acórdão regional afrontou, contrariou e/ou divergiu de "x" ao adotar a fundamentação "y". Ao recorrente é vedado que transcreva itens inteiros da decisão recorrida e, antes ou após, indique violações, contrariedades ou arestos paradigmas, em bloco. Nesse sentido: AIRR-10028-85.2013.5.04.0664, 1ª Turma, DEJT 08/06/2015; AIRR-130585-98.2014.5.13.0023, 2ª Turma, DEJT 22/04/2016; AIRR-2951-67.2013.5.22.0003, 3ª Turma, DEJT 05/06/2015;AIRR - 690-53.2014.5.11.0019, 4ª Turma, DEJT 15/04/2016; AIRR - 180-39.2014.5.08.0208, 5ª Turma, DEJT 02/10/2015; AIRR-307-78.2012.5.04.0233, 6ª Turma, DEJT 12/06/2015; AIRR-42700-94.2014.5.13.0007, 7ª Turma, DEJT 12/06/2015; AIRR-309-73.2011.5.04.0721, 8ª Turma, DEJT 29/05/2015; AgR-E-AIRR-1542-32.2013.5.09.0128, SDI-1, DEJT 19/02/2016.
Destaco o referido pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, no ED-RR-919-65.2013.5.23.0002 (DEJT 22/05/2015): "No que se refere ao cotejo analítico, é necessário que a parte recorrente realize o confronto entre todos os fundamentos da decisão regional acerca da matéria, com cada uma das violações indicadas, contrariedades apontadas, e divergências jurisprudenciais transcritas. Para isso é necessário que a parte indique o trecho da decisão regional (inciso I), aponte a contrariedade a dispositivo de lei ou divergência jurisprudencial (inciso II), e realize a comparação entre os fundamentos da decisão recorrida e os motivos pelos quais a decisão incorre na contrariedade referida, expondo as razões de reforma (inciso III). Não é suficiente, assim, enumerar uma série de artigos tipo por violados nas razões recursais, sendo imprescindível delinear os motivos pelos quais os fundamentos adotados pela Corte Regional violam cada um dos dispositivos indicados, contrariam cada uma das súmulas apontadas, ou divergem de cada um dos paradigmas indicados para demonstração do dissenso, e as razões de reforma da decisão recorrida, conforme exigência dos incisos I, II, e III do §1º-A, do art. 896 da CLT." - destaquei.
Nestes termos, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos "Da prescrição - do ato único do empregador - das promoções por merecimento" e "Do regime compensatório - da limitação do pedido constante na exordial".
Supero, de plano, o óbice processual que fundamenta a de cisão em que se denegou o seguimento ao recurso de revista (art. 896, § 1º-A, da CLT), pois, quanto à "prescrição - instituição da jornada de 8 horas para cargo comissionado", a decisão é concisa e sucinta, distinção capaz de afastar a aplicação do óbice processual em apreço. Com relação ao tema "compensação de horário", entendo que a fração transcrita (2 parágrafos do acórdão regional), contem a ideia central e permite a compreensão da controvérsia, sendo, portanto, suficiente. Prosseguindo-se no exame acerca do preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, quanto ao tema "prescrição - instituição da jornada de 8 horas para cargo comissionado", consta do acórdão regional:
A pretensão do autor envolve parcelas de trato sucessivo (prestações periódicas), de modo que a lesão alegada sé renova a cada mês, com o vencimento década parcela, em típica lesão continuada. Nesses casos, a prescrição incidente é sempre a parcial, não atingindo o fundo de direito, mas, tão somente, as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.
Não há falar em prescrição total, conforme inteligência da parte final do inciso XXIX do artigo 7° da Constituição.
Nego provimento.
No aspecto, a decisão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, conforme se pode observar, exemplificativamente, do seguinte precedente e dos seguintes julgados:
RECURSO DE EMBARGOS DA CEF. ALTERAÇÃO DA JORNADA CONTRATUAL DE TRABALHO DE OCUPANTES EM CARGO EM COMISSÃO. HORAS EXTRAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. MAJORAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DIÁRIA DE 6 PARA 8 HORAS. A majoração da jornada de trabalho caracteriza alteração contratual lesiva e ofende o princípio da irredutibilidade salarial previsto no artigo 7º, VI, da Constituição Federal. A lesão a direito constitucionalmente previsto enseja a incidência da prescrição parcial. Esta é a atual e iterativa jurisprudência da SBDI-1, que assim entendeu com o julgamento em 23/11/2017 do E-ED-RR-1285.80.2010.5.04.0021, Red. Designado Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, com a qual se encontra em perfeita harmonia o acórdão embargado, sendo inviável, dessa forma, o conhecimento do recurso de embargos, nos exatos termos do § 2º do artigo 894 da CLT. Recurso de embargos não conhecido (E-ED-ED-RR - 13700-30.2007.5.04.0012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Julgado em 22/02/2018, Publicado em 02/03/2018).
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA 1 - PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DOS EMPREGADOS EXERCENTES DE CARGOS EM COMISSÃO. PRESTAÇÕES SUCESSIVAS PREVISTAS EM LEI. HORAS EXTRAS. Demonstrada possível má aplicação da Súmula 294 do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. 2 - JUSTIÇA GRATUITA. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. No caso, não há registro de que o Sindicato-autor tenha comprovado de forma inequívoca a sua situação de insuficiência econômica, tornando-se impossível conceder a justiça gratuita postulada. Agravo de instrumento não provido. II - RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DOS EMPREGADOS EXERCENTES DE CARGOS EM COMISSÃO. PRESTAÇÕES SUCESSIVAS PREVISTAS EM LEI. HORAS EXTRAS. A questão ora debatida envolve o pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, ou seja, horas extras, que representam parcela assegurada por preceito de lei (arts. 7.º, XVI, da Constituição Federal e 224, § 2º, da CLT), atraindo a prescrição parcial, nos termos da parte final da Súmula 294 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (RR-11064-77.2017.5.03.0074, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 19/06/2020).
I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE SEIS PARA OITO HORAS. NORMA INTERNA. 1. Tendo em vista que no presente recurso de revista discute-se o tema da prescrição, inverto a ordem de julgamento. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendimento pacífico de que a majoração da jornada do trabalho caracteriza alteração contratual lesiva e ofende o princípio da irredutibilidade salarial, nos termos do art. 7º, VI, da Constituição da República, incidindo a prescrição parcial, a teor da parte final da Súmula 294/TST. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento [...] (RRAg-335-39.2017.5.05.0008, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 20/10/2023).
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. BANCÁRIO. MAJORAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE SEIS PARA OITO HORAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSITORIEDADE. PRESCRIÇÃO PARCIAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Corte Superior é firme no entendimento de que o pedido de horas extras decorrente da majoração da jornada de trabalho dos ocupantes de cargo de confiança de seis para oito horas atrai a incidência da prescrição parcial, na forma do disposto na parte final da Súmula 294 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento [...] (RRAg-108-29.2017.5.20.0009, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 31/01/2025).
AGRAVO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2023. PRESCRIÇÃO PARCIAL. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. BANCO DO BRASIL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA JORNADA DE SEIS HORAS PARA OITO HORAS POR DIA. NÃO PROVIMENTO. A respeito da matéria, a egrégia SBDI-1, no julgamento do E-ED-RR-5210-69.2010.5.12.0051, em processo semelhante envolvendo a Caixa Econômica Federal (CEF), decidiu que a alteração unilateral por parte da empregadora da jornada de trabalho aplicável aos ocupantes de cargo de confiança (de seis horas diárias para oito horas), se trata de lesão de trato sucessivo referente a direito que está fundamentado em preceito de lei, qual seja a jornada prevista no artigo 224 da CLT. Ademais, este colendo Tribunal Superior do Trabalho adotou idêntico posicionamento acerca da prescrição aplicável à pretensão de horas extraordinárias decorrentes da alteração da jornada de trabalho do bancário que exerce cargo de confiança, de 6 horas para oito horas diárias, que se encontrava prevista em norma interna do Banco do Brasil. Há precedentes. Por tal razão, incide sobre a pretensão de horas extraordinárias a prescrição parcial, nos termos da parte final da Súmula nº 294 desta Corte. Agravo a que se nega provimento (Ag-RRAg-426-80.2014.5.05.0511, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Eduardo Pugliesi, DEJT 04/03/2024).
Inviável assim, processar o recurso de revista quanto às alegações de contrariedade à Súmula nº 294 do TST e de violação dos arts. 11 da CLT e 7º, XXIX, da Constituição da República.
No que tange à "compensação do horário", a Corte Regional decidiu:
O Juízo sentenciante considerou válidos os registros de horários, ponto este que não houve insurgência recursal por parte do autor, mas declarou a nulidade do regime de compensação do banco de horas porquanto a reclamada não apresentou o respectivo extrato do banco de horas a comprovar à correta compensação (fl. 1351).
Data vênia aos termos recursais, imperiosa a necessidade de dar ao empregado a oportunidade de visualizar facilmente a sua posição em relação ao banco de horas, não bastando que ele tenha acesso aos controles de horário para que possa aferir sua condição de credor ou de devedor de horas de trabalho. Entendo que há obrigação do empregador realizar um balanço de débitos e créditos e a mera indicação nas folhas de frequência desserve à finalidade referida. Assim, inegável a manutenção da sentença, no ponto.
Inexiste o prequestionamento quanto às alegações de que: (a) a decisão seria nula, por não haver na causa de pedir (na petição inicial) o argumento de que o regimente de banco de horas seria inválido; e (b) haveria violação do art. 7º, XIII e XXVI, da Constituição da República, por estar o regime compensatório previsto em norma coletiva. No aspecto, aplica-se a Súmula nº 297, II, do TST, o que impede o prosseguimento do exame acerca do preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. Além disso, não há contrariedade à Súmula nº 85, V, do TST (em que se limita a pacificar o entendimento de que "As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva") nem violação do art. 59, § 2º, da CLT, porque a decisão está fundamentada na conduta da empregadora, que não permitia ao empregado aferir sua condição de credor ou devedor de horas de trabalho.
Nego provimento ao agravo de instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos requisitos intrínsecos de conhecimento do recurso de revista.
1.1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017
Eis os fundamentos consignados no acórdão regional:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O reclamante insurge-se contra o indeferimento dos honorários advocatícios na origem.
Examino.
Na exordial, o reclamante, sem trazer aos autos a declaração prevista na Lei 1.060/50, pleiteou o pagamento de honorários advocatícios fundamentando no artigo 133 da Constituição e nas Leis 1.060/50, 10.288/01 e 10.537/02, como melhor exegese ao artigo 14 da Lei 5.584/70. Sucessivamente, postulou o reparo do dano sofrido com base nos artigos 389, 404 e 927 do Código Civil.
Embora o artigo 791 da CLT confira ao empregado e ao empregador a possibilidade de reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho, isso não afasta a previsão constitucional que consagra a indispensabilidade do advogado à administração da justiça. Ademais, embora o citado dispositivo legal garanta à parte que exerce o jus postulandi o direito de acompanhar as suas reclamações até o final, tal previsão acaba por ser mitigada diante das limitações reconhecidas pela jurisprudência, a exemplo da orientação contida na Súmula 425 do TST.
Depois, como a assistência judiciária gratuita, no processo do trabalho, não constitui monopólio do sindicato profissional, pois a parte pode escolher livremente advogado de sua confiança para o patrocínio da causa, independentemente do credenciamento sindical, há que se observar o princípio constitucional da isonomia na concessão da verba honorária.
De outra parte, a respeito da reparação suscitada, friso que os honorários contratuais advêm de pacto particular entabulado entre o advogado e seu cliente, decorrendo justamente da necessidade de postulação em Juízo com o intuito de resguardar direitos oriundos de uma relação de trabalho não corretamente contraprestada.
No caso, a reclamada, ao não alcançar à parte reclamante a integralidade dos débitos oriundos da relação de emprego, violou a legislação trabalhista, de modo que, a fim de buscar o recebimento de tais valores, a autor contratou profissional habilitado para tanto, tendo ajuizado a presente ação.
Por isso, entendo que os valores despendidos com a contratação de advogado devem ser integralmente restituídos ao empregado a título de perdas e danos, na forma dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, em face do Princípio da Restituição Integral.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso, no ponto, para condenar a parte ré ao pagamento da parcela em questão no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (OJ SDI-I 348 do TST e Súmula 37 deste Regional), considerando ser este o índice usualmente praticado nesta Justiça Especializada. DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA:
Inicialmente, registro que o recurso de revista atende os requisitos formais previstos no art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.
A reclamação trabalhista foi ajuizada antes do início da vigência da Lei nº 13.467/2017.
No caso em vertente, verifica-se que o Tribunal Regional condenou a parte reclamada a indenizar a parte reclamante por contratação de advogado.
Quanto à indenização por perdas e danos relativos ao ressarcimento dos honorários contratuais, ao julgar o IRR-341-06.2013.5.04.0011, esta Corte Superior decidiu que, em razão da existência de dispositivo legal específico quanto à matéria (art. 14 da Lei nº 5.584/1970), não há que se aplicar, de forma subsidiária, ao processo trabalhista, os arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, e editou o precedente a seguir, de observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho:
INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO Nº 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS TÍPICAS. REQUISITOS DO ARTIGO 14 DA LEI Nº 5.584/70 E DAS SÚMULAS Nos 219 E 329 DO TST. EFEITOS DE DIREITO INTERTEMPORAL DECORRENTES DA GENERALIZAÇÃO DO REGIME DE SUCUMBÊNCIA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.467/2017. (...) 6) São inaplicáveis os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil ao Processo do Trabalho para fins de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, objeto de ações ajuizadas antes do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, visto que, no âmbito da Justiça do Trabalho, essa condenação não se resolve pela ótica da responsabilidade civil, mas sim da sua legislação específica, notadamente a Lei nº 5.584/70;
Nesse contexto, o Tribunal Regional, ao deferir a indenização relativa ao pagamento dos honorários advocatícios sob a ótica da responsabilidade civil, emitiu tese que contraria o entendimento firmado nas Súmulas nº 219, I, e nº 329 do TST.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 329 do TST.
2. MÉRITO
2.1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017
Em decorrência do conhecimento do recurso de revista em relação aos honorários advocatícios, por contrariedade à Súmula nº 329 do TST, seu provimento é medida que se impõe para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.
III - RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE
CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos requisitos intrínsecos de conhecimento do recurso de revista.
1. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. NATUREZA
A parte reclamante alega que "o auxílio-refeição é salário, por força do art. 457, § 1°, da CLT". Argumenta que "ante o disposto no artigo 458 da CLT, o auxílio refeição tem nítida natureza jurídica salarial". Aponta violação dos arts. 457, § 1º, 458 e 468 da CLT, 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição da República e contrariedade às Súmulas 51, I, e 241 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-1 do TST.
Ao exame.
Eis os fundamentos consignados no acórdão regional:
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA
O Juízo a quo entendeu que o benefício auxílio-alimentação previsto em norma interna da empresa possui caráter salarial e que a posterior alteração, por meio de norma coletiva, caracteriza violação ao artigo 468 da CLT. Com isso, condenou a reclamada ao pagamento de "diferenças de repousos remunerados (domingos e feriados), férias com 1/3, 13ºs salários, horas extras (pagas e deferidas na presente ação), licença-prêmio, APIP, indenização à título de incentivo à demissão e FGTS decorrentes da inclusão do auxílio-alimentação nas respectivas bases de cálculo [...]" (fl. 1357).
Com relação ao auxílio cesta-alimentação, entendeu que a natureza indenizatória foi declarada desde a origem de sua instituição, por norma coletiva. Portanto, indeferiu a postulação de diferenças salariais decorrente da sua integração e reflexos em diversas parcelas.
Inconformados, as partes recorrem.
O autor postula o reconhecimento da natureza salarial do auxílio cesta-alimentação. Em síntese, aduz que o benefício foi instituído enquanto o auxílio-alimentação deixou de ser majorado, com o intuito de majorar esta parcela e excluir os reflexos incidentes; e que a previsão em norma coletiva não pode se sobrepor à lei.
Outrossim, concernentemente ao auxílio-alimentação, postula a declaração de nulidade das alterações contratuais ocorridas em novembro/1992 e fevereiro/1995, tendo em vista que não consensual e prejudicial ao trabalhador. Com isso, requer que o valor seja considerado em sua complementação de aposentadoria sob a denominação "Reembolso de despesa alimentação", em pecúnia.
A CEF, por sua vez, pugna pelo reconhecimento da natureza indenizatória do auxílio-alimentação. Sustenta, em síntese, que a parcela de auxílio alimentação paga pela CAIXA a seus funcionários sempre deteve natureza indenizatória, jamais sendo salário in natura. Discorre sobre a origem da vantagem, cujo objetivo sempre foi de ressarcir (indenizar) os gastos do trabalhador. Pugna pela absolvição. Ainda que mantida a sentença quanto ao reconhecimento da natureza salarial da parcela, aduz que não prospera o pedido de reflexos em férias, "eis que para o mês em que o empregado esteve em férias (tanto faz qual foi), lhe foi alcançado o benefício do auxílio alimentação e do auxílio cesta alimentação". Por cautela, pede a limitação ao terço constitucional das férias. Entende indevidas as repercussões em licenças-prêmio e na parcela APIP.
Examino.
a) auxílio-alimentação
O auxílio-alimentação foi instituído por resolução da Diretoria da CEF, consoante Ata 23, de 22/12/1970. A RE DIRHU 081/78 (outubro de 1978) reconheceu o caráter remuneratório da parcela ao assim dispor:
"[...] fornecimento de 1 (um) talão extra, para aquisição de gêneros alimentícios, aos empregados da CEF beneficiados pelo Auxílio-Alimentação, previsto na NS 218/74, vem sendo feito em caráter permanente; considerando que, em reunião de 26.01.78 - Ata.366, esse benefício foi estendido aos aposentados e pensionistas, evidenciando-se o cunho remuneratório do 'salário in natura'; [...]".
Apenas a partir de 1987 é que as normas coletivas da categoria (ACT) estabeleceram a natureza indenizatória do auxílio-alimentação, afastando, dessa forma, a natureza remuneratória da parcela.
No caso, contudo, é incabível a alteração desfavorável procedida pela reclamada em relação a direito adquirido do autor, uma vez que esta já havia incorporado ao seu patrimônio jurídico o auxílio-alimentação, considerando sua admissão ocorrida em 19/8/1977 (CTPS, fl. 30). Nos termos do art. 468 da CLT, são nulas as alterações contratuais lesivas ao empregado, não atingindo a reclamante a norma menos benéfica posterior à sua admissão.
Correta a sentença, portanto, ao deferir diferenças pela integração da parcela em comento à sua remuneração.
No entanto, com relação ao pedido de declaração de nulidade das alterações no fornecimento do auxílio-alimentação, data vênia ao Juízo de origem, não há como considerá-lo genérico. O autor aduziu que a CAIXA pagava a referida parcela através da folha de pagamento. Em 1992, a reclamada retirou a verba da folha de pagamento para fornecer "tickets alimentação" e, em 1995, os tickets deixaram de ser estendidos aos aposentados.
Conforme já dito acima, a parcela em questão foi estendida aos aposentados e pensionistas pela Ata de Reunião 366, de 26.01.78. Incide, ao caso, a Súmula 288 do TST.
COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.
E a Súmula 51, I, do TST:
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
É incabível a alteração desfavorável procedida pela reclamada em relação a direito adquirido do reclamante, uma vez que este já havia incorporado ao seu patrimônio jurídico o auxílio-alimentação. Nos termos do art. 468 da CLT, são nulas as alterações contratuais lesivas ao empregado, não atingindo o autor a norma menos benéfica posterior à sua admissão.
O pagamento do auxílio-alimentação após a aposentadoria também encontra respaldo na Súmula 241 do TST: "SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais".
Diante disso, diante da natureza remuneratória do auxílio-alimentação e da existência de norma interna garantindo a sua extensão aos aposentados e pensionistas, é de se deferir o pagamento do auxílio-alimentação ao autor, em parcelas vencidas e vincendas, a partir da aposentadoria.
b) auxílio cesta-alimentação
Por outro lado, o mesmo entendimento não se aplica em relação ao auxílio cesta-alimentação.
Considerando que a natureza indenizatória do benefício veio declarada desde a origem e que esta foi norma coletiva, livremente negociada entre entidades profissional e econômica, a pretensão da parte autora de que se lhe reconheça caráter salarial deve ser afastada.
A instituição do "auxílio cesta-alimentação", assim como a fixação de seu caráter indenizatório, decorre de negociação coletiva (Cláusula 7ª, parágrafo primeiro - fl. 34) e, como tal, certamente passou pelo crivo das entidades sindicais que representam os interesses dos empregados da reclamada, que anuíram com os termos dos sucessivos acordos coletivos. Acolher a pretensão obreira, representaria, então, ignorar a vontade das categorias econômica e profissional que, respeitando os limites impostos pela lei e pelos princípios protetivos, ajustaram de forma legítima o direito à percepção de parcelas, definindo-lhes o alcance e atribuindo-lhes caráter indenizatório.
Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial 61 da SDI-I Transitória do TST, que corrobora a natureza indenizatória da vantagem.
Sinalo que, ainda que ambas as parcelas tenham por objetivo o ressarcimento de despesas com alimentação, é de lembrar que se originam de fontes diversas: o auxílio-alimentação de norma interna da ré e o auxílio cesta-alimentação de norma coletiva, não havendo óbice para a divergência de tratamento entre os benefícios.
De fato, havendo previsão expressa nas normas coletivas quanto à natureza indenizatória da parcela, não há como deferir a pretensão da reclamante.
Concernentemente ao pedido subsidiário da CAIXA, é devida à repercussão em férias acrescidas do terço constitucional, considerando ser evidente a natureza remuneratória dessa parcela, a despeito das ponderações lançadas pela ré em seu apelo.
Em relação às APIPs (ausências por interesse particular) e à licença-prêmio, percebo que são contraprestadas com base na remuneração mensal do trabalhador (RH 104 e 115), tendo nítida natureza salarial, razão pela qual são devidas as diferenças. Não se cogita de afronta ao artigo 114 do CC.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao recurso do autor para declarar nulas as alterações ocorridas em 1992 e 1995, no tocante ao fornecimento do auxílio-alimentação, e condenar a demandada a pagar ao valores mensais correspondentes ao auxílio alimentação, a partir da aposentadoria, em prestações vencidas e vincendas, com juros e correção monetária, na forma da lei.
Estabelecida a distinção entre o "auxílio alimentação" e o "auxílio cesta alimentação", pelo Tribunal Regional, observa-se faltar à parte recorrente interesse recursal quanto ao "auxílio alimentação", parcela que teve a natureza remuneratória reconhecida. Por outro lado, quanto ao "auxílio cesta alimentação", a Corte Regional destacou que "a natureza indenizatória do benefício veio declarada desde a origem e que esta foi norma coletiva, livremente negociada entre entidades profissional e econômica". Nos termos da Súmula nº 241 do TST, em regra, o benefício de auxílio-alimentação tem cunho salarial.
Além disso, o entendimento desta Corte Superior, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-I do TST, é de que a superveniência de norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba auxílio-alimentação ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não são aptas a alterar a índole salarial de tal parcela, anteriormente instituída, para aqueles empregados que, habitualmente, já a recebiam.
No presente caso, entretanto, consoante expressamente consignado pelo Tribunal de origem, as normas coletivas criam o benefício com o caráter indenizatório.
Não é possível, no presente caso, dar guarida à pretensão da parte reclamante pois não há violação dos arts. 457, § 1º, 458 e 468 da CLT, 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição da República nem contrariedade às Súmulas 51, I, e 241 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-1 do TST.
Não conheço do recurso de revista adesivo, no aspecto.
2. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO
A parte reclamante aponta violação dos arts. 468 e 818 da CLT, 333, II, do CPC e 173, § 1º, II, da Constituição da República e contrariedade à Súmula nº 51 do TST.
Ao exame.
Eis os fundamentos consignados no acórdão regional:
PROMOÇÕES POR MERECIMENTO
O Magistrado de primeiro grau condenou a Caixa Econômica Federal ao pagamento de "diferenças salariais decorrentes das promoções por mérito sonegadas a partir de 2000, de forma alternada com as promoções por antiguidade pagas pela reclamada (um ano promoção por antiguidade e outro por merecimento, sucessivamente), com reflexos em repousos remunerados (domingos e feriados), férias com 1/3, 13ºs salários, gratificações semestrais, licença-prêmio, APIP, horas extras, indenização à título de incentivo à demissão e FGTS" (fl. 1357).
Inconformados, as partes recorrem.
A reclamada alega que as promoção por merecimento em empresa pública representam ato administrativo discricionário, cujo juízo de conveniência e oportunidade é de titularidade do chefe da instituição, estando vinculado ao princípio da legalidade e não podendo ser livremente concedido sem o preenchimento de requisitos específicos. Afirma que os regulamentos da empresa são claros quanto aos requisitos para a promoção, que não ocorre de forma automática, sendo descabido ao empregado "galgar judicialmente posições de carreira que não atingiu ao longo do tempo dentro da empresa". Aduz haver dotação orçamentária que limita o deferimento de promoções. Assevera que os acordos coletivos estipularam que a Caixa promoveria todos os empregados de forma linear (os chamados "deltas"), ou seja, a cada dado período de tempo todos os empregados da empresa pública foram promovidos, além das promoções por antiguidade a que já faziam jus. Considera que a nova sistemática foi mais vantajosa aos empregados, que poderiam não ser promovidos pelos critérios de merecimento. Sinala, de todo modo, que a recorrida não fez prova de ser possuidora do direito à promoção por merecimento, impondo-se a reforma da sentença também por esse fundamento.
Por sua vez, o autor postula apenas o deferimento de reflexos das promoções em sábados.
Analiso.
Trata-se de empregado contratado em 19/8/1977 (CTPS, fl. 30), cujo contrato se extinguiu em agosto de 2012 (TRCT, fl. 26/27), vinculado, portanto, ao Plano de Cargos e Salários de 1989 (OC DIRHU 009/88), o qual, no tocante às promoções por merecimento, objeto desta ação, continuou regendo a relação de emprego entre as partes mesmo após a entrada em vigor, em 1998, de novo Plano de Cargos e Salários, in verbis: "7.4.1.1 Para os empregados regidos pelo PCS/89, a promoção dar-se-á através de critérios estabelecidos no PCS anterior".
Em seu Anexo I, o Plano de Cargos e Salários 1989 (OC DIRHU 009/88) estabelece:
4.2.1. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO
4.2.1.1 A promoção por merecimento dos empregados integrantes do Quadro Permanente terá como base a posição ocupada em 31.12 de cada ano e será observado o interstício mínimo de 01 ano.
4.2.1.2 A promoção ficará a cargo da chefia de cada unidade básica da estrutura organizacional da CEF, com base na Avaliação de Desempenho de seus subordinados, que atribuirá níveis salariais até o limite fixado pela Diretoria da CEF, a cada exercício.
4.2.1.3 O empregado promovido fará jus ao adicional correspondente à diferença entre o novo nível e a posição ocupada em 31.12 do ano-base.
A prova dos autos demonstrou que, a partir de dado momento, que se estendeu de 1998 a 2008, a CEF substituiu as promoções por merecimento típicas por promoções objeto de previsão nas normas coletivas. Trata-se, na espécie, de prestigiar a negociação coletiva que, nesse período, por razões que o sindicato convenente entendeu relevantes, consentiu com que as promoções por merecimento integrassem a negociação coletiva, ainda que em patamares mais modestos, e que fossem estendidas, em contrapartida, a todos os empregados. Por óbvio, a promoção por merecimento típica ficou desnaturada, mas considerando que o sindicato tem a prerrogativa, inclusive, de negociar uma garantia ainda mais fundamental, que é a redução do salário (artigo 7º, VI, da Constituição), não se detecta, aqui, qualquer indício de negociação que clame por correção judicial.
No entendimento deste Relator, as normas internas da reclamada que regulam as promoções não determinam a sua concessão automática, nem asseguram a manutenção da periodicidade e amplitude ("deltas") das promoções concedidas ao empregado até 1998, não havendo regra regulamentar nesse sentido nem no Plano de Cargos e Salários de 1989 (PCS/89), nem no PCC/98.
De acordo com o PCS/89 (item 4.2.1.2), citado acima, a promoção por merecimento "[...] ficará a cargo da chefia de cada Unidade básica da estrutura organizacional da CEF, com base na Avaliação de Desempenho de seus subordinados, que atribuirá níveis salariais até o limite fixado pela Diretoria da CEF, a cada exercício". (grifo)
Tal previsão regulamentar deixa clara a discricionariedade conferida ao empregador, de modo que a mera omissão sua na avaliação de merecimento de um empregado não o torna, só por esta circunstância (conduta omissiva do empregador), credor das promoções por merecimento, já que, mesmo no caso de avaliação satisfatória, a efetiva progressão salarial somente poderia ocorrer até o limite fixado pela Diretoria.
Assim, mesmo que até 1998 a Diretoria da ré tenha estabelecido limites mais altos para a concessão das promoções, isso não gera aos empregados então contemplados o direito de reproduzir nos anos seguintes os mesmos critérios de periodicidade e amplitude.
Considerando-se que o atual ordenamento jurídico não estabelece política de reajustes salariais automáticos e periódicos, e que a norma regulamentar editada pela reclamada não confere aos empregados direito subjetivo às promoções, mas tão somente uma expectativa de direito, entendo inviável o pedido de diferenças salariais pelo deferimento das promoções por merecimento postuladas.
Nesse sentido são as decisões do Tribunal Superior do Trabalho:
"[...]" I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. Esta Eg. Corte Superior entende que a omissão na realização das avaliações de desempenho não é suficiente para a concessão automática das promoções por mérito, não sendo permitido ao Poder Judiciário avocar a discricionariedade da Reclamada. Isso porque, constitui vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligado à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado. Precedentes. [...]" (TST, RR - 1161-14.2011.5.04.0005, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 22/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. NORMA REGULAMENTAR. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DISCRICIONARIEDADE DO EMPREGADOR. A jurisprudência desta Corte Superior Trabalhista é firme no sentido de que, em razão do seu caráter subjetivo, as promoções por merecimento estão condicionadas à discricionariedade do empregador, quanto ao exame dos pressupostos fixados na norma regulamentar. Assim, mesmo na hipótese de omissão da CAIXA em relação às avaliações de desempenho funcional, não é possível reputar automaticamente preenchidos os requisitos previstos no Regulamento de Pessoal para efeito de concessão da progressão salarial por merecimento postulada pela parte. Inviável o trânsito do recurso de revista, nos termos do art. 896, §4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST AIRR - 191000-44.2013.5.13.0003, Relator Desembargador Convocado: André Genn de Assunção Barros, Data de Julgamento: 15/04/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)
Por todo o exposto, dou provimento ao recurso da CEF para excluir da condenação o pagamento de "diferenças salariais decorrentes das promoções por mérito sonegadas a partir de 2000 [...]" (item "c" da parte dispositiva da sentença (fls. 1357/1357v).
Prejudicado o exame recursal da parte autora.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, por sua composição plena, na oportunidade do julgamento do Processo nº E-RR-51-16.2011.5.24.0007, ocorrido em 08/11/2012, firmou o entendimento de que as promoções por merecimento revelam alto grau de subjetividade e não constituem condição puramente potestativa, de forma que a omissão da empresa em proceder a avaliação, por si só, não é suficiente para o deferimento da progressão salarial por mérito. Eis a ementa do referido precedente da SBDI-1/TST:
[...] ECT. PCCS. PROMOÇÕES HORIZONTAIS POR MERECIMENTO. DIREITO CONDICIONADO À DELIBERAÇÃO PELA DIRETORIA. CONDIÇÃO SIMPLESMENTE POTESTATIVA. A progressão horizontal por merecimento, diversamente da progressão por antiguidade, cujo critério de avaliação - decurso do tempo - é meramente objetivo, revela alto grau de subjetividade, porque é apurada a partir de processo seletivo entre os empregados lotados em cada setor da empresa, concorrendo todos que alcançaram em suas avaliações de desempenho níveis satisfatórios. O preenchimento dos requisitos da avaliação satisfatória de desempenho funcional e da lucratividade da reclamada no período anterior, por si só, não bastam para a obtenção de progressões por merecimento, uma vez que, conforme a previsão no regulamento empresarial, os empregados que obtiverem os resultados de níveis de desempenho satisfatório (ótimo, bom e regular) poderão concorrer à progressão por mérito. Assim, o que se depreende do referido regulamento, é que o alcance de níveis de desempenho satisfatórios não gera, de forma absoluta para o empregado, o direito às progressões por merecimento, mas apenas o direito de a elas concorrer. Cumpre consignar que a previsão unilateral de deliberação da diretoria constitui condição potestativa (aquela subordinada à vontade de uma das partes); contudo, tal circunstância não torna necessariamente ilícita tal condição, eis que esta, na verdade, constitui ato discricionário do empregador, sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade, visando à concessão das progressões referidas. De qualquer maneira, a respeito do artigo 122 do Código Civil, entendo que essa norma, por si só, não nos permite concluir que, no caso concreto, por se tratar de condição potestativa, nula seria a vinculação da concessão de promoção por merecimento à deliberação da Diretoria e, consequentemente, o cumprimento da obrigação e o direito do empregado à automática promoção estariam assegurados. É que, no caso da hipótese da promoção por merecimento, a condição é simplesmente potestativa porque não depende apenas da vontade do empregador, e sim do concurso dos requisitos elencados no regulamento que estabeleceu essa promoção horizontal. Cabe ao empregador avaliar se houve o concurso daqueles requisitos, portanto, a sua vontade, por si só, não é suficiente para a concessão da progressão. Nesse contexto, lícita a condição. Sob outro aspecto, eventual omissão da empresa em realizar as avaliações de desempenho não teria o condão de atrair a aplicação subsidiária do artigo 129 do Código Civil de 2002 e, consequentemente, autorizar a concessão do benefício. Ora, no caso, ainda que a empresa não proceda às avaliações previstas no Plano de Carreira, Cargo e Salários, não se pode deduzir que este ato omissivo, por si só, autorize a aquisição da garantia. Segundo o regulamento empresarial, não bastava que os empregados fossem avaliados para a concessão da progressão. A simples avaliação não autorizava, automaticamente, que os empregados fossem promovidos. Necessário que preenchessem determinados requisitos e, ainda, se destacassem em seus trabalhos. Só assim poderiam concorrer à progressão, sujeitando-se à avaliação de mérito. Assim sendo, as avaliações não implicam o reconhecimento do pleito. É o resultado destas aferições, e não as próprias, que dá amparo às promoções por merecimento. Desse modo, eventual omissão maliciosa da empresa quanto ao procedimento de avaliação não permite a conclusão de que os empregados foram avaliados satisfatoriamente nem tampouco que houve a necessária submissão à concorrência com outros empregados à referida promoção. Ou seja, apenas a omissão da empresa, ao não proceder a avaliação, não é suficiente para o deferimento da progressão salarial por mérito. Precedentes deste Tribunal. Recurso de embargos conhecido e desprovido (E-RR-51-16.2011.5.24.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 09/08/2013 - grifos nossos).
Nesse sentido, ainda, o seguinte precedente da SBDI-I/TST:
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. A controvérsia nos autos cinge-se em saber se é possível considerar implementada a condição contratual inerente à promoção por merecimento, justamente quando a empregadora não cumpre o critério previsto no Plano de Cargos e Salários e deixa de realizar as avaliações necessárias à progressão em comento. Relativamente à promoção por merecimento, as avaliações de desempenho constituem requisito essencial, por se revestirem de critérios subjetivos e comparativos inerentes à excelência profissional do empregado, que somente pode ser avaliado pela empregadora, não cabendo ao julgador substituí-la nessa análise. A propósito, a SbDI-1, em sua composição completa, por maioria de votos, na qual o Relator ficou vencido, entendeu que, no que concerne às promoções por merecimento, em face do seu caráter subjetivo, estão condicionadas aos critérios do regulamento empresarial, sendo essencial para sua aferição a deliberação da diretoria da empresa (E-RR - 51-16.2011.5.24.0007, Redator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 8/11/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 9/8/2013). Dessa forma, no caso de omissão do empregador em proceder à avaliação de desempenho funcional dos empregados, não há como considerar implementadas as condições necessárias à promoção por merecimento. Aplicação do § 2º do artigo 894 da CLT. Agravo desprovido (AgR-E-ED-RR - 325-43.2010.5.19.0010, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/04/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017 - grifos nossos).
Desse modo, a Corte Regional, ao julgar improcedente o pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da concessão de progressões horizontais por merecimento, decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, conforme a Súmula nº 333 do TST.
Resulta, portanto, inviável dar guarida às alegações de violação dos arts. 468 e 818 da CLT, 333, II, do CPC e 173, § 1º, II, da Constituição da República e de contrariedade à Súmula nº 51 do TST.
Não conheço do recurso de revista adesivo, no aspecto.
3. INTERVALO INTRAJORNADA
A parte reclamante alega que "deve ser deferida uma hora extra diária pelo intervalo intrajornada não usufruído e todas as ocasiões em que a jornada ultrapassou as 6 (seis) horas diárias". Aponta violação dos arts. 71, § 4º, da CLT, contrariedade às Orientações Jurisprudencial 307, 354 e 380 da SBDI-1 do TST e transcreve aresto supostamente conflitante com o acórdão recorrido.
Ao exame.
Eis os fundamentos consignados no acórdão regional:
[...]
Por fim, quanto ao intervalo intrajornada, tendo em vista que frequentemente laborava excedendo a 6ª hora diária, postula o pagamento do intervalo intrajornada de uma hora como extra.
Examino.
Conforme resumo exposto na sentença, o autor afirmou que laborou de 19/8/1977 a 24/8/2012 na CAIXA ECONÔMICA FEDERAL; "Informa que, por força do artigo 224 da CLT e das normas coletivas aplicáveis (ACT 1996/1998, cláusula 17ª), bem como da norma interna (OC DIRHU 009/88), os empregados da reclamada tem o dever de laborar 6 horas diárias. Afirma que havia a prestação de serviços em permanente regime extraordinário, trabalhando das 10h às 17h, de segunda a sexta-feira, com 15 minutos de intervalo intrajornada e, em razão da participação em reuniões, uma vez ao mês iniciava às 9h. [...] Requer o pagamento de horas extras, assim entendidas as excedentes da 6ª diária, tendo como divisor 150, com adicional de 50% para as duas primeiras horas extras diárias e de 100% para as demais, com reflexos. Sucessivamente pretende seja adotado o divisor 180, 200 ou 220" (fl. 1350).
O Juízo sentenciante considerou válidos os registros de horários, ponto este que não houve insurgência recursal por parte do autor, mas declarou a nulidade do regime de compensação do banco de horas porquanto a reclamada não apresentou o respectivo extrato do banco de horas a comprovar a correta compensação (fl. 1351).
Data vênia aos termos recursais, imperiosa a necessidade de dar ao empregado a oportunidade de visualizar facilmente a sua posição em relação ao banco de horas, não bastando que ele tenha acesso aos controles de horário para que possa aferir sua condição de credor ou de devedor de horas de trabalho. Entendo que há obrigação do empregador realizar um balanço de débitos e créditos e a mera indicação nas folhas de frequência desserve à finalidade referida. Assim, inegável a manutenção da sentença, no ponto.
Tendo em vista o enquadramento do autor como bancário, aplicável a jornada prevista no artigo 224 da CLT, sendo devidas como extraordinárias as horas excedentes também à 30ª semanal como postulado pelo autor, e não 36ª como determinado em sentença à fl. 1351v e olvidado na parte dispositiva à fl. 1357.
No que se refere às horas extras habituais, o Magistrado a quo assim se manifestou:
A realização de horas extras habituais ocorreu somente no mês de fevereiro/2007, sendo que nos demais meses foram muito raras as oportunidades em que houve o trabalho em horário excedente, considerando este tempo como aquele extrapolado de 30 minutos. (fl. 1350v/1351)
O recurso, no entanto, é sem objeto tendo em vista que o Juízo de primeiro grau condenou a reclamada ao pagamento de "horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 6ª diária, com base na jornada de trabalho registrada" (fl. 1357). A habitualidade, no ponto, não é critério para o deferimento de horas extras, as quais, repito, já foram deferidas. No mais, os minutos excedentes ao limite imposto no § 1º do artigo 58 da CLT não foi objeto explícito recursal e deve ser remetida a discussão à liquidação de sentença.
Concernentemente ao intervalo intrajornada, incontroverso o labor excedente à 6ª diária. Discute-se se a extrapolação de poucos minutos além da jornada pactuada é suficiente para o deferimento do intervalo para repouso e alimentação de uma hora. Analisando os cartões ponto trazidos por amostragem (fls. 1214/1307), percebo que diversas foram as vezes que o autor trabalhou em sobrejornada por 46min, 19min (fl. 1233), 13min, 14min, 18min (fl. 1235), mas em outras, com igual ou maior frequência, por apenas 7min, 10min, 3min, 2min (fl. 1241), 8 min (fl. 1243).
Sendo assim, e levando em conta que esses minutos que extrapolaram a jornada foram objeto de condenação como extra, entendo que seria desarrazoável condenar a reclamada ao pagamento de uma hora de intervalo intrajornada não concedido quando o labor foi apenas de poucos minutos. Caso fosse concedido sempre o intervalo ao completar a sexta hora, na prática, talvez fosse até a desgosto do trabalhador, porquanto teria que esperar todo o período de intervalo de descanso e alimentação para apenas depois estar liberado em dias que, por exemplo, ficou apenas 6min além e estava apenas finalizando um serviço. Arbitro 10 minutos de tolerância, como razoável, por aplicação do limite de tolerância do § 1º do artigo 58 da CLT. Esclareço que o limite diário de tolerância é de no máximo dez minutos, incluindo todos os horários de marcação do registro ponto, incluindo os de intervalos e de início e término de jornada.
Portanto, faz jus o autor a uma hora extra pela não concessão do intervalo intrajornada apenas nos dias em que ultrapassado o limite de 10 minutos extras, com os mesmo reflexos deferidos às horas extras faz jus o autor a uma hora extra pela não concessão dem (SIC) sentença, salvo em "indenização à título de incentivo à demissão", conforme esclareço no próximo item desta decisão.
Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, o intervalo intrajornada está vinculado à jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo empregado, e não à legal ou contratual, devendo ser de uma hora sempre que a prestação dos serviços for habitualmente superior a seis horas, conforme a diretriz que se extrai das Orientações Jurisprudenciais 380 e 437, IV, e da SBDI-1 do TST.
Na hipótese em exame, contudo, a Corte Regional menciona não ser habitual, mas sim esporádica a prorrogação da jornada de trabalho, não se dando ensejo ao direito ao intervalo intrajornada de uma hora, como pretende a parte reclamante.
Registra-se que resultou descaracteriza a tese apresentada na petição inicial de que durante toda a contratualidade laborou em sobrejornada, merecendo, por isso, a concessão de intervalo intrajornada de 1 hora.
Assim, resulta inviável conhecer do recurso de revista adesivo interposto pela parte reclamante quanto às alegações de ofensa aos arts. 71, § 4º, da CLT e de contrariedade às Orientações Jurisprudencial 307, 354 e 380 da SBDI-1 do TST.
Não se viabiliza o conhecimento do apelo também por divergência jurisprudencial, por ser o aresto paradigma oriundo de Turma no TST, inexistindo tal previsão no art. 896 da CLT.
Não conheço do recurso de revista adesivo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, a) conhecer do agravo de instrumento interposto pela parte reclamada e, no mérito, negar-lhe provimento; b) conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamada, em que se abordou o tema "honorários advocatícios - ausência de credencial sindical", por contrariedade à Súmula 329 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios; c) não conhecer do recurso de revista adesivo interposto pela parte reclamante. Custas processuais inalteradas.
Brasília, 2 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator