Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011672-38.2020.5.15.0009 - TST

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011672-38.2020.5.15.0009 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO AGRAVANTE: MUNICIPIO DE TAUBATE AGRAVADO: MARIA APARECIDA DA COSTA DE CASTILHO E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AIRR - 0011672-38.2020.5.15.0009 AGRAVANTE: MUNICIPIO DE TAUBATE AGRAVADO: MARIA APARECIDA DA COSTA DE CASTILHO ADVOGADO: Dr. HENRIQUE TAFURI DE OLIVEIRA ADVOGADO: Dr. MAURO TEIXEIRA ZANINI AGRAVADO: INTERATIVA-DEDETIZACAO, HIGIENIZACAO E CONSERVACAO LTDA ADVOGADO: Dr. SAMUEL MARTINS GONCALVES CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO GMBM/FCL D E C I S Ã O MONOCRÁTICA - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: BRENO MEDEIROS AIRR 0011672-38.2020.5.15.0009 Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que negou seguimento a recurso de revista. Na minuta de agravo, a parte agravante insiste no processamento do seu recurso de revista. Examino. EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA O recurso de revista foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA O e. TRT consignou, quanto ao tema: “Da responsabilidade subsidiária O Município pretende a exclusão da responsabilidade subsidiária a si imposta, ao argumento de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, inclusive, com a suspensão do pagamento dos créditos da primeira reclamada, que a fiscalização a ser considerada é por amostragem e que não houve prova inequívoca do comportamento reiteradamente negligente da administração pública. Sem razão. É incontroverso que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada em 16/12/2016, como auxiliar de limpeza, para trabalhar em Unidades de Pronto Atendimento do Município reclamado, sendo que o contrato firmado entre os réus se refere a prestação de serviços de limpeza hospitalar e de serviços de saúde. Dessa forma, nota-se que o Município foi o tomador dos serviços, pois se beneficiou de forma direta do trabalho prestado pela reclamante, restando caracterizada a terceirização de serviços. Ora, a interpretação sistemática da legislação aplicável à matéria (artigos 9º e 455 da CLT, artigo 927, do Código Civil; Leis 6.019/74, 7.102/83 e 8.666/93), cumprindo a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, culminou com a edição da Súmula 331, do C. TST, cuja atual redação é a seguinte: (...) O entendimento sumulado é aplicável à Administração Pública direta e indireta, haja vista que prescreve expressamente sua responsabilização na ocorrência da hipótese prevista no item V, acima destacado. Veja-se que o texto se refere aos critérios impostos pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF, na medida em que não se está a transferir, direta e automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento em virtude do mero inadimplemento do devedor principal, mas somente na hipótese de "conduta culposa" no cumprimento da lei de licitações, conforme diretriz traçada pela própria Suprema Corte. O STF enfrentou novamente a matéria ao apreciar o RE 760.931, com repercussão geral, no qual se firmou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, 1º, da Lei nº 8.666/93". Nenhuma das formulações acima exclui a possibilidade de responsabilização subsidiária já assentada pela jurisprudência trabalhista, que é aquela fundamentada na culpa "in vigilando" da administração, ou seja, na deficiência da fiscalização do contrato licitado. E não poderia ser diferente, pois a própria Lei no 8.666/93 prevê este dever de fiscalização, nos termos dos arts. 58, III e 67. Ressalte-se que o STF, ao decidir o RE 760.931, optou por não adentrar a questão do ônus da prova (mesmo porque não se trata de matéria constitucional), sinalizando apenas marginalmente (obiter dictum) a convicção de cada Ministro acerca do tema. O Relatório original da Ministra Rosa Weber, que assentava a inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O Ministro Marco Aurélio ficou vencido, pois afastava definitivamente a responsabilidade subsidiária, portanto não se manifestou quanto ao ônus da prova. O Ministro Alexandre de Moraes rejeitou a tese de responsabilidade objetiva da administração, mas também não se manifestou acerca do ônus da prova da culpa. O Relator designado, Ministro Luiz Fux, ao ser questionado pelo Ministro Dias Toffoli sobre o tema, pontuou: "O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Em seguida, o Ministro Dias Toffoli, declarou: "O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato". A Ministra Cármen Lúcia votou da seguinte forma: "SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Também peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, porque vou aderir à tese tal como proposta. Acho que eventuais situações, inclusive o Ministro Teori dizia aqui e em várias dessas reclamações: o que tiver de ser provado não é matéria mesmo do Supremo - não podemos revolver provas". Por fim, registre-se o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes quanto à prova da fiscalização: "O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Portanto, me parece, é fundamental que se tenha presente que estamos falando, de fato, de responsabilidade subjetiva com a inversão do ônus da prova, quer dizer, cabe ao poder público contratante fazer a prova de que fez a fiscalização. Do contrário, resta completamente esvaziada a decisão tomada pelo Tribunal na ADC, que foi muito destratada. Lembro-me de que o saudoso colega e amigo, ministro Teori Zavascki, foi esculachado nas redes e nos artigos, dizendo que ele não tinha aptidão para julgar matéria de trabalho que, de resto, o Supremo não tem competência para meter-se em matéria de Direito do Trabalho, porque é matéria muito sofisticada. Então, é uma questão que precisamos de definir sob pena de ficarmos nesse processo de enxugamento de gelo, com a chegada contínua de novas reclamações, que passa a ser, talvez, daqui a pouco, a nova crise do Tribunal. A crise do RE agora vai-se reproduzir - esse era o temor, inclusive, do ministro Moreira Alves - na crise da reclamação, como Vossa Excelência apontou. De modo que, na linha do que Vossa Excelência vem delineando, a mim, me parece que se deve dizer quais são, na medida do possível, esses deveres que decorrem da própria legislação, os deveres de fiscalização". Da análise dos trechos acima fica claro que o STF não firmou posicionamento acerca da distribuição do ônus da prova e, além disso, dessume-se que os pronunciamentos incidentais foram, em sua maioria (salvo o entendimento dos Ministros Marco Aurélio, Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia), favoráveis à tese de que cabe ao poder público comprovar a fiscalização do contrato. Nesse contexto, entendo que a questão do ônus da prova deve ser apreciada tal como posta no artigo 373, do CPC, e no art. 818, da CLT: uma vez alegada pela parte autora a deficiência de fiscalização por parte do tomador, este deve comprovar o fato impeditivo do direito pleiteado, ou seja, que acompanhou a prestação de serviços e os pagamentos efetuados. Caso contrário, estar-se-ia impondo ao empregado a produção de prova negativa. Vale salientar que alguns desses documentos de quitação são exigíveis por força de lei, como ocorre com o INSS (art. 31, da Lei 8212/91) e FGTS (art. 23, da Lei 8036/90). De qualquer sorte, independentemente da distribuição do encargo probatório, é certo que o Julgador está vinculado pelo princípio "da mihi factum dabo tibi jus", ou seja, pode firmar seu convencimento de acordo com os fatos demonstrados nos autos e com o direito aplicável. No presente caso, compulsando os autos, a despeito da juntada de contracheques, recolhimentos de contribuições previdenciárias e depósitos de FGTS, não há indícios de que o recorrente tenha fiscalizado a empresa contratada quanto ao pagamento do adicional de insalubridade em seu grau correto. Verifica-se que restou comprovada a ausência na fiscalização pelo segundo demandado, tendo em vista a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, o que indica a negligência da tomadora na fiscalização do contrato, pois se trata de direito indisponível e voltado à saúde do trabalhador, cuja violação ocorreu sob a guarda direta do tomador. Não há como alegar que referida condição seria de difícil fiscalização, haja vista que é pacífico na Súmula 448, II, do C. TST que: "A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE no 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano". Com efeito, não se admite que a redução do preço do serviço terceirizado se dê às custas da supressão de direito indisponível do trabalhador, cuja existência já estava clara desde o início do contrato, cabendo ao tomador zelar pelo cumprimento da lei. Por oportuno: "AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI No 13.467/2017. 1. TRANSCENDÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 246. I. Cabe a esta Corte Superior examinar, previamente, se a causa oferece transcendência, sob o prisma de quatro vetores taxativos (econômico, político, social e jurídico), que se desdobram em um rol de indicadores meramente exemplificativo, referidos nos incisos I a IV do art. 896-A da CLT. Oferece transcendência política a causa em que a síntese normativo-material apresentada reflete a contrariedade, pelo Tribunal Regional, a súmula ou orientação jurisprudencial do TST, a súmula do STF ou a decisões oriundas dos microssistemas de formação de precedentes, de recursos repetitivos ou de repercussão geral. II. As teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e nos temas com repercussão geral reconhecida "dispõem de presumida relevância, não podendo, por isso mesmo, ter seu exame pela via recursal obstado sob alegação de outro órgão jurisdicional de não dispor de transcendência" (RCL 35816/MA, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJE de 25/3/2020). Nesse contexto, a questão jurídica concernente à responsabilidade subsidiária da administração pública (tomadora de serviços) pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada mediante licitação (prestadora de serviços) oferecerá, em regra, transcendência política, porquanto disciplinada no Tema de Repercussão Geral n° 246. III. Transcendência política do tema "responsabilidade subsidiária" que se reconhece. 2. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. JUROS DE MORA APLICÁVEIS À FAZENDA PÚBLICA - MATÉRIA NÃO RENOVADA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93 " (Tema 246). II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST). III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária não se fundou apenas na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da parte reclamada, mas também no fato de que os documentos apresentados pela própria parte recorrente não demonstraram a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações do contrato de trabalho (fornecimento de EPI e pagamento do adicional de insalubridade) em relação ao pleito deferido na presente ação. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada. IV. Quanto aos juros de mora aplicáveis à Fazenda Pública, a matéria não foi renovada no agravo de instrumento e não pode ser analisada em face da preclusão. V. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-AIRR-12415-25.2017.5.15.0083, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 30/03/2021)" Destarte, resta caracterizada, portanto, sua conduta culposa, razão pela qual agiu com acerto a origem ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do Município de Taubaté, não se cogitando a hipótese de reconhecimento de culpa por presunção ou por mero inadimplemento da empresa contratada”. (destacou-se) Foram opostos embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, sob os seguintes fundamentos: “Trata-se de embargos declaratórios interpostos pela reclamante em face do Acórdão id 3765830, alegando, em suma, o objetivo de prequestionar matéria jurídica a fim de permitir a fundamentação e o conhecimento de Recurso de Revista. Acusa a ocorrência de interpretação divergente de dispositivo legal, pois o acórdão embargado excluiu da condenação subsidiária as verbas rescisórias, contrariando jurisprudência do TST no sentido de que a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público abrange todas as verbas relativas ao contrato de emprego. Quanto ao tema, entende haver contradição e violação à "Lei 13.4209 - Artigo 5º A, § 3º e aplicação parcial da Súmula 331 do TST". Afirma que a premissa de que o contrato de prestação de serviços entre os reclamados terminou antes da rescisão do contrato de emprego é equivocada, pois tal data não consta da defesa, acrescentando haver omissão quanto à má-fé dos reclamados, que alegam a inaplicabilidade das normas coletivas firmadas por sindicato indicado em TRCT (prova emprestada), além do que "A PRFEITURA RECEBIA EM CONTRATO INSALUBRIDADE MÁXIMA". Ressalta que o ônus de comprovar a fiscalização do contrato é do Município e que o acórdão afrontou a Instrução Normativa nº 41 e jurisprudência ao manter a limitação da condenação aos valores dos pedidos, postulando a reforma da decisão. O Município apresentou a manifestação id 8313149. (...) A embargante entende haver interpretação divergente de dispositivo legal, pois o acórdão embargado excluiu da condenação subsidiária as verbas rescisórias, contrariando jurisprudência do TST no sentido de que a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público abrange todas as verbas relativas ao contrato de emprego. Quanto ao tema, entende haver contradição e violação à "Lei 13.4209 - Artigo 5º A, § 3º e aplicação parcial da Súmula 331 do TST". Afirma que a premissa de que o contrato de prestação de serviços entre os reclamados terminou antes da rescisão do contrato de emprego é equivocada, pois tal data não consta da defesa. Não há necessidade de manifestação adicional quanto ao tema. Por primeiro, é equivocada a assertiva de que a responsabilidade do tomador de serviços perdura até o fim do contrato de emprego, pois esta subsiste enquanto viger o contrato de prestação de serviços entre os réus. Por tal motivo, qual seja, pelo fato de a responsabilidade do tomador estar adstrita ao período em que se beneficiou da prestação de serviços, a tese recursal do Município, de que não estava obrigado a fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas após o término do contrato de prestação de serviços foi acolhida. Aliás, consta textualmente do acórdão embargado que "Embora a contestação não informe quando houve o encerramento do contrato de prestação de serviços entre os reclamados, o último termo de prorrogação acostado (id 148f9e9) foi firmado em 08/03/2019, com duração de doze meses", enquanto a rescisão do contrato de emprego ocorreu posteriormente, em 15/03/2020, "oportunidade em que já não competia ao Município a fiscalização". De se frisar que, embora não conste da defesa a data exata do encerramento do contrato de prestação de serviços de limpeza, o Município afirmou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora e a impossibilidade relacionada às verbas rescisórias, pois parcelas referentes a período posterior à rescisão do contrato entre os réus. Bem por isso, houve a análise dos documentos acostados, com a constatação do termo contratual e da pertinência da alegação. No mais, a questão do ônus da prova foi tratada pela decisão embargada, inclusive no mesmo sentido defendido pela embargante. Assim, o acórdão não necessita ser integrado quanto ao tema, sendo que eventual insurgência, para fins de modificação, deverá ser deduzida em face do Tribunal superior. (...) Diante do exposto, decide-se conhecer dos embargos de declaração opostos pela reclamante MARIA APARECIDA DA COSTA DE CASTILHO e NÃO OS PROVER, nos termos da fundamentação”. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. A egrégia SBDI-1/TST, em sua composição completa, na sessão do dia 04/06/2020, ao julgar o processo TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, de Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, vencido este Relator, que havendo menção no acórdão regional de que a fiscalização operada pelo tomador não se revela suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, há que se entender pela prevalência da culpa in vigilando e a consequente responsabilização subsidiária do ente público. A propósito, traga-se à colação a ementa do referido precedente: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a "fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) – obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções". O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido. Assim, na hipótese, o e. TRT consignou que os elementos de prova apresentados comprovam não ter havido fiscalização dos encargos trabalhistas devidos pela empresa contratada, havendo registro do descumprimento de obrigações regulares. Tendo em vista que a necessidade de comprovação da culpa do ente público já foi julgada pelo excelso STF, bem como pela egrégia SBDI-1 desta Colenda Corte e que a decisão regional encontra-se em conformidade com o entendimento consubstanciado pelo STF no RE 760931/DF, bem como na Súmula nº 331, V, do TST, incide o óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Ante o exposto, com fulcro no art. 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Brasília, 9 de setembro de 2024. BRENO MEDEIROS Ministro Relator

25/09/2024, 00:00

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Advogados / Representantes(8)

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Baixa Definitiva

Remessa (outros motivos)

Petição

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Não-Provimento

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