Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
7ª Turma GMEV/CFA /
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO EMBARGADO. ADEQUAÇÃO À TESE FIXADA NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. EFEITO MODIFICATIVO. POSSIBILIDADE. I. Os embargos de declaração têm sua finalidade claramente direcionada (art. 897-A da CLT), limitando-se a corrigir defeitos meramente formais na decisão embargada; a aperfeiçoá-la, suprindo omissão ou eliminando contradição porventura existente na decisão; assim como a sanar manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. É certo, ainda, que a aplicação supletiva do art. 489, § 1º, do CPC ampliou o escopo dessa via recursal, notadamente em relação ao ônus argumentativo inerente ao dever de observância de precedentes (incisos V e VI). A despeito desse alargamento, permanece firme o entendimento de que os embargos de declaração não se prestam, como regra, à correção de erro de julgamento (error in judicando), em razão de sua natureza integrativa, ressalvadas as hipóteses excepcionalíssimas (distinguishing), em que se constata equívoco manifesto que extrapola a noção de erro material, a exemplo do que ocorre no erro de fato e na decisão ultra petita (STF, ARE 1.107.360, DJe 205 de 27/9/2018; RE 50.218-ED, DJe 166 de 28/8/2014; e TST, ED-RR-22800-82.2011.5.17, DEJT de 29/11/2018). II. Do sistema de precedentes - ou sistema de pronunciamentos judiciais qualificados - infere-se uma nova modalidade de distinção a ensejar o excepcional empréstimo de efeito modificativo aos embargos de declaração. Trata-se da necessidade de conformação do acórdão embargado a tese superveniente fixada em regime da repercussão geral. Essa medida decorre de uma interpretação sistemática das normas que regem os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC e art. 897-A da CLT), do dever de observância às teses de repercussão geral (art. 988, § 5º, II, do CPC), do mecanismo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), e do princípio constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CRFB). A concessão de efeitos infringentes aos embargos, nesse contexto, é a solução que melhor atende aos desígnios de um sistema judicial que busca ser, ao mesmo tempo, coerente, célere e previsível, pois restabelece a integridade do sistema, ao permitir a adequação imediata da decisão embargada ao entendimento com força vinculativa do Supremo Tribunal Federal, sem necessidade de uso de vias autônomas de retificação (reclamação, recurso extraordinário ou ação rescisória). III. No Tema de Repercussão Geral 1118, o Supremo Tribunal Federal firmou, no item 1 da tese, a seguinte diretriz: "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (leading case: RE nº 1.298.647). Ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4 da tese fixada no Tema 1118, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. IV. No caso destes autos, constata-se que o acórdão ora embargado, prolatado em momento anterior ao julgamento do mérito do Tema 1118, colide frontalmente com a diretriz de observância obrigatória estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, pois a condenação subsidiária fundou-se na "constatação de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do contrato, observando-se, expressamente, a ausência de prova por parte do Ente Público" (fls. 446). Nesse contexto, impõe-se acolher os embargos de declaração, com efeito modificativo, para promover a adequação do acórdão embargado ao Tema de Repercussão Geral 1118. V. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo, para dar provimento ao agravo interno e, em ato contínuo, ao agravo de instrumento, e determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. RECONHECIDA. I. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), consolidou e reafirmou o entendimento anteriormente pacificado na ADC nº 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Leading case RE nº 760.931). Posteriormente, a SBDI-1 do TST, instada a se manifestar sobre o ônus da prova, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. II. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese: "1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". III. Ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4 da tese fixada no Tema 1118, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. IV. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária ante a constatação de que a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados. Não se depreende do acórdão regional, portanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. V. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, e a que se dá provimento para excluir a condenação subsidiária imposta à administração pública.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 200-76.2021.5.11.0151, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s)S AMILTON JEFERSON DE SOUZA FERREIRA e SOUZA SERVIÇOS DE SAÚDE EIRELI.
Trata-se de embargos de declaração em que se alega omissão no acórdão embargado no tema "responsabilidade subsidiária - ente público - ônus da prova". Regularmente intimada (fls. 475 c/c fls. 476), a parte embargada não apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
2. MÉRITO
Trata-se de embargos de declaração em que se alega omissão no acórdão embargado no tema "responsabilidade subsidiária - ente público - ônus da prova". A parte embargante sustenta que "resta evidente que houve atribuição do ônus da prova ao poder público (inversão do ônus da prova), e que não houve apreciação concreta da conduta administrativa" (fls. 452). Assere que "a decisão afirma que não há prova da fiscalização, mas em nenhum momento descreve qual foi o comportamento omissivo da Administração Pública" (fls. 457). Menciona o "TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF N.º 1118" (fls. 465) e afirma que "o Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada" (fls. 466). À análise. De plano, verifica-se que o acórdão ora embargado, prolatado em momento anterior ao julgamento do mérito do Tema 1118, colide frontalmente com a diretriz de observância obrigatória estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em que se exige, para a condenação subsidiária, a demonstração inequívoca de conduta culposa por parte da administração pública, recaindo o ônus probatório sobre a parte autora. Eis o trecho de interesse acórdão ora embargado:
(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso). A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.
No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou. A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 (DEJT de 22/5/2020), firmou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional. Assentou a SBDI-1, ainda, que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Passo, pois, à análise do tema à luz precedente da SbDI-1 desta Corte Superior.
No caso vertente, ratificado o despacho denegatório do recurso de revista via técnica de manutenção pelos próprios fundamentos, na decisão unipessoal agravada, manteve-se a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária ante a constatação de que a parte agravante, conforme expresso no acórdão recorrido, foi negligente quanto a fiscalização de obrigações básicas decorrentes do contrato de trabalho e que, portanto, dada à ausência de prova documental ou testemunhal que demonstre a efetiva fiscalização pelo litisconsorte quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, caracterizada está a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de todas as parcelas pecuniárias deferidas na sentença, nos exatos termos dos itens V e VI da Súmula 331 do TST, razão pela qual a Corte Regional entendeu que a decisão da Turma está em consonância com a manifestação reiterada do TST (fl. 390 e 391 - Visualização de todo PDF). Trata-se, portanto, de constatação de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do contrato, observando-se, expressamente, a ausência de prova por parte do Ente Público. Inviável, pois, à luz do entendimento consolidado nesta Sétima Turma, com o qual guardo reservas, reformar a decisão unipessoal agravada.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno (fls. 445/447).
Como é de notório conhecimento, os embargos de declaração têm sua finalidade claramente direcionada (art. 897-A da CLT), limitando-se a corrigir defeitos meramente formais na decisão embargada; a aperfeiçoá-la, suprindo omissão ou eliminando contradição porventura existente na decisão; assim como a sanar manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. É certo, ainda, que a aplicação supletiva do art. 489, § 1º, do CPC ampliou o escopo dessa via recursal, notadamente em relação ao ônus argumentativo inerente ao dever de observância de precedentes (incisos V e VI).
Não obstante o alargamento das hipóteses de cabimento, remanesce hígido o entendimento de que os embargos de declaração não se prestam, como regra, à correção de erro de julgamento (error in judicando), em razão de sua natureza integrativa, à exceção de situações excepcionalíssimas (distinguishing), em que se constata, por exemplo, equívoco manifesto que extrapola a noção de erro material, tal como ocorre nas hipóteses de erro de fato e decisão ultra petita, conforme demonstram, exemplificativamente, os seguintes julgados: STF, ARE-1107360, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe-205 de 27/9/2018; STF, RE-50218-ED, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-166 de 28/8/2014; TST, ED-RR-22800-82.2011.5.17, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 29/11/2018. Do sistema de precedentes - ou sistema de pronunciamentos judiciais qualificados -, infere-se uma nova modalidade de distinção a ensejar o excepcional empréstimo de efeito modificativo aos embargos de declaração.
Trata-se da necessidade de promover a conformação do acórdão embargado a uma tese superveniente fixada no regime da repercussão geral.
A partir de uma interpretação sistemática das normas que regem os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC e 897-A da CLT), do dever de observância da tese de repercussão geral (art. 988, § 5º, II, do CPC), do mecanismo do juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC) e do princípio constitucional da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CRFB), conclui-se que tal medida é a que melhor atende aos desígnios de um sistema judicial que busca ser, ao mesmo tempo, coerente, célere e previsível, garantindo a máxima efetividade ao sistema de pronunciamentos judiciais qualificados inaugurado pelo CPC de 2015.
A esse respeito, Humberto Theodoro Júnior, afirma que "o princípio da economia processual vincula-se diretamente com a garantia do devido processo legal, porquanto o desvio da atividade processual para atos onerosos, inúteis e desnecessários gera embaraço à rápida solução do litígio, tornando demorada a prestação jurisdicional" (In: Curso de Direito Processual Civil. Volume I. Teoria Geral do Direito Processual Civil e do Processo de Conhecimento. 50ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 33). O aludido princípio demanda, portanto, que o julgador empreenda esforços a fim de obter o maior resultado com o mínimo emprego da atividade processual. Com relação ao princípio da celeridade processual, extraído diretamente do preceito constitucional contido no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, o autor destaca que "o Estado não pode deixar de combater a morosidade judicial", sendo um "dever primário e fundamental assegurar a todos quantos dependam da tutela da Justiça uma duração razoável para o processo e um empenho efetivo para garantir a celeridade da respectiva tramitação". Acerca da possibilidade de concessão de efeito modificativo aos embargos de declaração para promover a conformação do acórdão embargado a uma decisão judicial com força vinculativa posterior, indicam-se, apenas a título de exemplo, os seguintes julgados do STF, STJ e desta Corte Superior:
Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO RE 958.252 (TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL). EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. A controvérsia, nestes autos, é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, quanto ao objeto de análise do Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), em que esta CORTE fixou tese no sentido de que: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. 2. Por esse motivo, apesar da decisão impugnada ter sido proferida antes da conclusão do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), o processo em que proferida tal decisão encontra-se sobrestado no Tribunal Superior do Trabalho com base no Tema 725, a sugerir, consequentemente, que a solução do presente caso deve observância às diretrizes deste TRIBUNAL quanto ao ponto. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo interno (Rcl 15724 AgR-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 17-06-2020 PUBLIC 18-06-2020).
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO. NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF. REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Excepcionalmente, o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 723.651/PR, em repercussão geral, reconheceu a incidência de IPI na importação de veículo automotor por pessoa física para uso próprio. Assim, em observância ao caráter vinculante da referida decisão, impõe-se a aplicação do novo entendimento. 3. Embargos de Declaração da FAZENDA NACIONAL acolhidos, com efeitos infringentes, para ajustar esse julgado ao entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 723.651/PR), e, consequentemente, negar provimento ao Recurso Especial do Particular, reconhecendo a legalidade da incidência do IPI sobre veículo importado por pessoa física, ainda que para uso próprio. (EDcl no AgRg no REsp 1398776/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 26/11/2018; grifos nossos)..
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FIM. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 331, I, DO TST. POSTERIORES DECISÕES DO E. STF, NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL E EFEITOS "ERGA OMNES" E VINCULANTE. A questão a ser debatida diz respeito à possibilidade ou não de se reformar decisão anteriormente proferida por este Órgão Colegiado com apoio na Súmula n.º 331, I, do TST pela via dos embargos de declaração opostos, a serem julgados após decisões do e. STF, nos autos da ADPF n.º 324 e do RE n.º 958.252, com repercussão geral e efeitos "erga omnes" e vinculante. Importante registrar, inicialmente, que os embargos de declaração destinam-se a sanar imperfeições intrínsecas porventura existentes no julgado, em casos de obscuridade, contradição ou omissão (art. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015). Contudo, a jurisprudência admite, excepcionalmente, a utilização dos embargos de declaração para correção de defeitos decorrentes de erro de fato, que ocorrem quando o julgador se equivoca acerca de fato relevante, podendo ensejar a modificação de sua decisão. Precedentes. Tal entendimento jurisprudencial visa naturalmente prestigiar o princípio da celeridade processual, introduzido pelo art. 5.º, LXXVIII, da CF. Isso porque, na prática, evita a desconstituição da decisão pela propositura de ação rescisória. Nessa linha de raciocínio, a partir desse fundamento "obter dictum", pode-se concluir que, também com espeque no princípio da celeridade, pela possibilidade de se conceder efeito modificativo da decisão embargada em razão de posterior decisão do e. STF, em sentido oposto, firmada em RE com repercussão geral. Isso porque as decisões do e. STF, com repercussão geral, tem força vinculante em relação aos Tribunais a quo. Vejamos. O regime da repercussão geral foi inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que modificou o art. 102 da Constituição Federal, que cuida das competências do STF, dentre essas, a de julgar o recurso extraordinário (RE), no qual a parte recorrente invoque ao e. STF a subida de seu recurso, alegando violação de questão constitucional. Em seguida, a repercussão geral foi regulamentada pela Lei n.º 11.418/2006, que acrescentou ao CPC os arts. 543-A e 543-B. O primeiro deles estabelece que a decisão que reconhece ou não a repercussão é irrecorrível e que o recurso não deve ser admitido pelo STF quando a questão constitucional de que trata a matéria não oferecer repercussão geral. Também prevê, dentre outros pontos, os efeitos "erga omnes" e vinculante em RE, dispondo que, negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, os quais serão indeferidos liminarmente, com a exceção de revisão da tese. Conforme o art. 543-B do CPC, cabe ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos que representam a discussão e encaminhá-los ao STF, suspendendo o andamento dos demais processos até o pronunciamento definitivo da Corte. Assim, estabelece a inadmissibilidade automática dos recursos sobrestados, isto é, quando a repercussão geral for negada, os recursos suspensos estarão automaticamente inadmitidos e, após o julgamento de mérito do RE, tais recursos paralisados serão apreciados pelos tribunais, turmas de uniformização ou turmas recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. O e. STF poderá cassar ou reformar, liminarmente, decisões contrárias à orientação firmada pela Corte. Nesse contexto, não é recomendável sujeitar eventual decisão proferida em embargos de declaração por esta Turma a sua reforma ou cassação, liminarmente, por decisão do e. STF em face do desrespeito a decisão em RE com repercussão geral e efeitos "erga omnes" e vinculante, ferindo os princípios da economia e celeridade processual. Nesse sentido, a 1.ª Turma do e. Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos autos do processo RCL n.º 15724, em 5/5/2020, fixou tese de é possível reajustar decisão anteriormente proferida a nova jurisprudência do seu Plenário antes do julgamento definitivo (trânsito em julgado), ainda que pela via dos embargos de declaração [...]. Dito isso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. [...]. O art. 1.030, II, do CPC assim dispõe: "encaminhar o processo ao órgão julgador para a realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federa l ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos". Já o art. 5.º, LXXVIII, da CF estabelece: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Por todas essas razões, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração para, por aplicação analógica do art. 1.030, II, do CPC de 2015, não conhecer do recurso de revista da parte reclamante, porquanto a terceirização, em atividade meio ou fim, é sempre licita, não comportando o reconhecimento do vínculo empregatício, subsistindo-se apenas a responsabilidade subsidiária, nos termos das já citadas decisões do STF. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo (ED-ED-RR-544-68.2014.5.06.0013, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT de 26/6/2020, sem destaques no original).
Desse modo, promovendo a conformação da decisão embargada a tese firmada em repercussão geral, mediante a excepcional concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração, restabelece-se a integridade sistêmica de forma célere, pois o julgado passa a refletir adequadamente a orientação vinculante do Supremo Tribunal Federal, sem necessidade de via autônoma de retificação (reclamação para cassar o presente acórdão, recurso extraordinário ou ação rescisória). No caso, no acórdão ora embargado, imputou-se à administração pública responsabilidade subsidiária diante da falta de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços, entendimento superado pela tese fixada no Tema de Repercussão Geral 1118.
Nesse contexto, impõe-se acolher os embargos de declaração, com efeito modificativo, para promover a adequação do acórdão embargado ao Tema de Repercussão Geral 1118.
Pelo exposto, acolho os Embargos de declaração, com efeito modificativo, para dar provimento ao agravo interno, e proceder ao exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2. MÉRITO
2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118.
Pelas mesmas razões que ensejaram a concessão de efeito modificativo aos embargos de declaração e, em ato contínuo, o provimento do agravo interno, dou provimento ao agravo de instrumento, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA. ADEQUAÇÃO AO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118.
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo ao exame dos requisitos intrínsecos de admissibilidade.
1.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
O Estado Reclamado, nas razões do recurso de revista, alega que "ao não aplicar o entendimento fixado na ADC n°16, fazendo atribuição de responsabilidade subsidiária ao Recorrente, a despeito de ausência de provas da falha na fiscalização, o v. Acórdão recorrido, além de desrespeitar o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, viola claramente o art. 102, §2º, da Constituição Federal" (fls. 252). Aponta violação dos artigos 5º, II, LIV, LV, 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição da República, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Consta do acórdão regional, no tema:
DO RECURSO DO LITISCONSORTE (...) Analiso. A sentença não declarou a ilicitude da terceirização (culpa in eligendo) e, consequentemente, não declarou a nulidade do contrato administrativo ou o reconhecimento de vínculo de emprego com a recorrente, tomadora de serviços. Não há, portanto, qualquer violação ao art. 37, II da Constituição Federal. Não vislumbro violação do art. 37, II, da CF ou qualquer outro preceito legal, tampouco negativa da garantia constitucional prevista no art. 5º, II e LV, da CF, sendo o direito sumulado a interpretação da Lei citada pela recorrente. Destaco que sendo esse entendimento resultado das reiteradas decisões da Corte Superior, e não lei em sentido estrito, não há que se falar em inconstitucionalidade. O reconhecimento da constitucionalidade do Art. 71, §1º, Lei 8.666/1993 assentada na técnica de interpretação conforme a Constituição pelo Egrégio STF na ADC nº 16, naquele julgado, o STF firmou o entendimento de que para a condenação subsidiária da reclamada é necessária a efetiva comprovação da culpa in vigilando, e nisto, foi revista a Súmula 331 do TST e ementada de modo a refletir o que fora decidido pelo Tribunal Constitucional, neste voto, a aplicação da Súmula nº 331 não incorre em declaração de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato da norma contida no Art. 71, §1º, Lei 8.666/1993 e violação da Súmula Vinculante nº 10, STF (Cláusula de reserva de plenário), isto porque, a Súmula nº 331, TST simplesmente reflete em um texto sucinto o conteúdo da decisão do STF naquela ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade). A respeito da Súmula nº 331, IV e V, eis o seu teor: (...) Por fim, do ponto de vista teórico, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF pacificou o entendimento de que a transferência não será automática, mas depende de culpa na fiscalização das obrigações contratuais do prestador de serviços. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: (...). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). Assim sendo, impõe-se verificar a omissão culposa do litisconsorte na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviço, cujo ônus probatório, segundo recente decisão da SDI-1 é do ente público. Se em relação à culpa in eligendo não é possível que o ônus seja imputado à Administração Pública, pois além de tratar-se de fato constitutivo, estarmos diante de ato administrativo que goza de presunção de legitimidade, o mesmo já não se pode dizer em relação à culpa in vigilando, pois nesse caso não há nenhum ato administrativo a ser presumido legítimo. Nesse caso, a aplicação do princípio da aptidão para prova não somente se mostra possível como necessária, pois somente a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo, ou seja, demonstrar que fiscalizou. Recentemente, em julgado publicado em 22/05/2020, o TST firmou sua Jurisprudência por meio de precedente judicial de observância obrigatória [decisão de recurso de embargos à Seção Especializada competente (SDI) para uniformizar a jurisprudência do tribunal - já que nos termos do Artigo 78 do Regimento Interno do TST outorga às Seções de Dissídios Individuais o julgamento dos processos com fins de uniformização da jurisprudência do Tribunal, julgando embargos interpostos contra decisões divergentes das Turmas, ou destas que divirjam de decisão da SDI, de Súmula ou de Orientação Jurisprudencial], conforme Artigo 927, CPC e Artigo 15,I,alínea "e" da IN nº 39/2016 do TST de que, apesar de não haver presunção de culpa automática em desfavor da Administração Pública, incumbe ao órgão público demonstrar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento dos deveres do contrato de trabalho em virtude do princípio da aptidão da prova, eis a ementa do julgado: (...) Assim, não é compatível com as regras de distribuição do ônus da prova exigir que a parte autora faça prova de fato negativo, qual seja, a ausência de fiscalização, especialmente quando é atribuição do tomador dos serviços fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais, conforme art. 67 da Lei 8.666/1993. Ademais, ainda que não fosse esse o entendimento da Corte Superior Trabalhista, ainda assim a condenação se manteria, pois não houve comprovação de fiscalização quanto a pontualidade nos pagamentos dos salários e do pagamento das verbas rescisórias do autor, razão pela qual a responsabilização do litisconsorte que se beneficiou dos serviços do recorrido é medida que se impõe. A testemunha ouvida a rogo do Reclamante confirmou o atraso de salários e o inadimplemento quanto as verbas rescisórias (ID. 8f7cc05). Vejamos: (...) Ou seja, o litisconsorte foi negligente quanto a fiscalização de obrigações básicas decorrentes do contrato de trabalho, razão pela qual sua responsabilização é medida que se impõe. Diante do exposto, e dada à ausência de prova documental ou testemunhal que demonstre a efetiva fiscalização pelo litisconsorte quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, caracterizada está a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de todas as parcelas pecuniárias deferidas na sentença, nos exatos termos dos itens V e VI da Súmula 331 do TST. No tocante ao pedido de limitação da responsabilidade da litisconsorte pelas verbas rescisórias, tenho que também não procede, haja vista a Súmula 331, VI do TST não ter excepcionado nenhuma parcela, razão pela qual esta Relatora se abstém de fazê-lo. Por estas razões, mantenho a sentença (fls. 209/213, grifos nossos).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017) (grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 consolidou e reafirmou a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, partiu da premissa de que o STF, no Tema nº 246, não tratou das regras de distribuição do ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional. Por essa razão, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese:
1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
À luz dessas premissas, ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária ante a constatação de que a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados. Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. Ante o exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
2. MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Em decorrência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, no mérito, dou-lhe provimento para excluir a condenação subsidiária imposta à administração pública. Em razão da improcedência do pedido de responsabilização subsidiária, condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do ente público, no importe de 5% sobre o proveito econômico que deixou de sofrer, ou, se não mensurável, sobre o valor da causa, ficando a obrigação de pagar honorários suspensa por 2 (dois) anos, até que se demonstre a perda da condição de vulnerabilidade econômica da parte beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, caput, da CLT e ADI 5766). Findo o prazo de 2 (dois) anos, extingue-se a obrigação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, os acolher, com efeito modificativo, para dar provimento ao agravo interno e, em ato contínuo, ao agravo de instrumento, e determinar o processamento do recurso de revista; (b) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a condenação subsidiária imposta à administração pública. Condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do ente público, no importe de 5% sobre o proveito econômico obtido, ou, se não mensurável, sobre o valor da causa, ficando a obrigação suspensa por 2 (dois) anos, até que se demonstre a perda da condição de vulnerabilidade econômica da parte beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, caput, da CLT e ADI 5766). Findo o prazo de 2 (dois) anos, extingue-se a obrigação.
Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator