Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
6ª Turma GMACC/jvr/mrl
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. A embargante alega omissão na decisão embargada. Sustenta que o acórdão está em desacordo com a tese firmada no julgamento da ADC 16/DF e do tema 246 pelo STF que exige prova da omissão culposa para que seja configurada a responsabilidade da Administração Pública, o que não ocorreu no caso dos autos. Argumenta ser do trabalhador o ônus de comprovar a conduta culposa da Entidade Pública. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Embargos Declaratórios providos, com efeito modificativo, para reanálise do Agravo de Instrumento, sob o entendimento da decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, ante possível violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 (observada a vacatio estabelecida na Lei 14.133/2021), determina-se o processamento do recurso de revista. Transcendência política reconhecida. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. Debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso concreto não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 528-36.2023.5.08.0210, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAPÁ e são Recorrido(s)S ASPIDA GESTAO HOSPITALAR LTDA, INSTITUTO BRASILEIRO DE GESTÃO HOSPITALAR - IBGH, PRIMORDIAL GESTAO MEDICO HOSPITALAR LTDA e WILMA MOREIRA PONTES.
A reclamada ESTADO DO AMAPÁ opôs embargos declaratórios, alega a ocorrência omissão, obscuridade e contradição na decisão embargada e requer efeito modificativo do julgado embargado.
Aberto o prazo para impugnação dos embargos declaratórios, não houve manifestação do embargados.
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
1 - CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade dos embargos de declaração, conheço.
2 - MÉRITO
Ficou consignado na decisão embargada:
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 14/12/2023, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
A Lei 13.467/2017 alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017.
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
2 - MÉRITO
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis:
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (13707) / ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (13708) / CONTRATO NULO - EFEITOS
Alegação(ões):
- contrariedade à(as): Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) inciso II do artigo 37; §2º do artigo 37 da Constituição Federal.
Recorre o Estado do Amapá do acórdão que manteve a sentença que reconheceu a validade do contrato de trabalho com a primeira reclamada e declarou a responsabilidade subsidiária do ente público.
Transcreve o seguinte trecho da decisão recorrida, com destaques:
"MÉRITO
Recurso Ordinário do quarto reclamado
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO
O Ente Público afirma que firmou contrato de gestão n. 03/2022 - NGC / SESA com o INSTITUTO BRASILEIRO DE GESTÃO HOSPITALAR (IBGH) para o gerenciamento e operacionalização da Unidade de Pronto Atendimento da Zona Sul - UPA, tendo cumprido com o seu dever de fiscalização de acordo com as diretrizes estabelecidas pela Lei das Organizações Sociais (Lei n. 9.637/98), bem como pelas cláusulas presvistas no referido contrato.
Pontua que nos contratos firmados entre a organização social (IBGH) e suas terceirizadas foram estabelecidas cláusulas de que a fiscalização do objeto do contrato, inclusive os encargos trabalhistas, correspondia exclusivamente às OSs e à empresa contratada, haja vista que a responsabilidade do Ente Público correspondia à fiscalização por intermédio das documentações recebidas, observados os indicadores do contrato, bem como os objetivos e metas
O recorrente sustenta que o inciso quarto do enunciado 331 do TST deve ser aplicado com as ressalvas impostas pelo art. 71 da Lei n. 8.666/9
Acresce que, enunciados ou súmulas, que apenas refletem a jurisprudência de um dado tribunal, não podem negar vigência à lei, tal como por exemplo o art. 71 da lei federal em destaque. Do contrário, seria privilegiar a aplicação da jurisprudência em detrimento à lei, o que é absolutamente inaceitável no ordenamento jurídico pátrio.
Aduz que na ADC n. 16, o STF firmou o entendimento de que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública somente pode ocorrer mediante a efetiva demonstração da culpa in vigilando e / ou in eligendo.
Por fim, argumenta que não existe fundamento jurídico aceitável para embasar a condenação de responsabilidade subsidiária do Estado do Amapá pelos créditos pleiteados pela reclamante, devendo a respeitável sentença monocrática ser reformada para, apreciando o mérito do feito, afastar sua condenação subsidiária.
Decido.
O juízo recorrido declarou a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado (Estado do Amapá) com base na culpa in vigilando, nos termos da sentença de ID. 0f5dc47, por concluir incontroversa a ausência de fiscalização efetiva pelo ente estatal.
Pois bem.
Segundo o entendimento consagrado pelo STF nos autos do RE 760.931/DF, quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, não há como se presumir essa responsabilidade pelo tomador de mão de obra terceirizada, pelo simples inadimplemento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços terceirizados.
Necessário que o reclamante comprove a efetiva ausência de fiscalização do Ente Público quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora, para, com isso, atrair sua responsabilidade a teor da Súmula n. 331, do TST, com arrimo na culpa in vigilando, sendo certo que não há que se falar em culpa in eligendo, ante a exigência de contratação por meio de licitação, que a obriga a Administração Pública a adjudicar o objeto ao vencedor do processo licitatório.
Nesse diapasão, abaixo transcrevo a ementa do Recurso Extraordinário acima indicado, que ratifica esse entendimento, in verbis:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da mpresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização ( outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'."
No caso concreto, a reclamante apenas requereu genericamente em sua inicial (ID. 26fd000) o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público sob o argumento de que era o proprietário da UBS ZONA SUL e terceirizou seus serviços para o terceiro reclamado (IBGH), o qual contratou a segunda reclamada PRIMORDIAL e, essa subcontratou sua empregadora, ASPIDA, tendo se beneficiado do trabalho da autora.
Assim, seguindo o entendimento da Suprema Corte, concluo que a reclamante não se desvencilhou de juntar com sua inicial documento hábil, nem produziu outra prova acerca da efetiva ausência de fiscalização do Ente Público quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora, ônus que lhe competia, segundo entendimento da Suprema Corte.
Nesse sentido, cito julgado do STF acerca do ônus da prova:
"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666 /1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, embora possível, é excepcional e condicionada à respectiva culpa, devidamente comprovada nos autos. 3. In cacu, a decisão reclamada atribuiu à União a responsabilidade subsidiária omissiva pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando. 4. Neste contexto, é insuficiente a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Precedentes. 5. Agravo a que se dá provimento a fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo.(Rcl 16777 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 19-06-2020 PUBLIC 22-06-2020) Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do comportamento reiteradamente negligente. Ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem não são suficientes para caracterizar a responsabilização. 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental não provido.(Rcl 40560 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020)"
Por essas razões, dou provimento ao recurso do segundo reclamado para excluir a sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos créditos devidos à reclamante.
Entretanto, o Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Relator ficou vencido, quanto a este aspecto, pela maioria turmária que, acolhendo a divergência apresentada pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho Alda Maria de Pinho Couto, assim decidiu:
Respeitosamente, divirjo do nobre Relator quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, para manter a r. sentença quanto a este aspecto, pelas seguintes razões:
Restou incontroverso, nos presentes autos, que as reclamadas prestaram serviços para o Estado do Amapá.
Desse modo, desde já, ressalto concordar com a r. Sentença quanto à aplicação da Súmula 331, inc. IV e V do TST ao presente caso, uma vez que a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada decorre, sobretudo, da falta de vigilância quanto ao respeito às normas trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Com efeito, a culpa "in vigilando" restou patente, na medida em que o acervo probatório não é capaz de levar à conclusão de que o Ente Público realizava a efetiva fiscalização da regularidade dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços, ou mesmo que eventual fiscalização existente era suficiente e eficaz para a proteção dos direitos trabalhistas dos terceirizados.
Não há, nos presentes autos, qualquer documentação relevante no sentido de que o ente público procedia à fiscalização regular e efetiva da empresa por ele contratada para a prestação de serviços, devendo ser dito que o ônus de provar a vigilância ao cumprimento das normas trabalhistas, tributárias, comerciais e etc, cabe à recorrente e não ao reclamante, pois entender contrariamente seria atribuir ao autor um ônus que este não possui, na medida em que significaria impor-lhe um encargo praticamente impossível, isto é, provar que a Administração não cumpriu seus deveres.
Ora, se a fiscalização do contrato de prestação de serviços era realizada de maneira efetiva, compete ao ente público provar que cumpriu com o seu dever legal, até porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder.
Bem assim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato.
Frise-se, não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.
Por conseguinte, constatada a existência da culpa "in vigilando", não se mostra razoável afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente, uma vez que esta foi beneficiada pelo labor do reclamante e partícipe das violações aos direitos trabalhistas perpetradas pela primeira reclamada.
Abre-se um parêntese aqui para dizer que não considero que a previsão do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93 tenha o condão de afastar a responsabilidade da Administração Pública, porquanto, nos termos da Súmula 331, V do C. TST, a possibilidade de responsabilização do ente público subsiste "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora", situação que ficou nitidamente configurada no caso debatido.
Ademais, é indiscutível que o reclamante sofreu prejuízos, uma vez que deixou de receber verbas trabalhistas a que fazia jus, sendo certo que a recorrida também concorreu para a ocorrência dos referidos danos, devendo, por isso, ser responsabilizada com base na Súmula 331 do C. TST.
Nesse ponto, cumpre salientar que não se poderia reconhecer a isenção de responsabilidade subsidiária do ente público, na medida em que beneficiou-se da mão de obra do trabalhador, sendo certo que entendimento contrário, afronta a ordem jurídica vigente, a qual, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e nos demais princípios protetivos do Direito do Trabalho, confere especial privilégio aos créditos trabalhistas, em função do seu caráter alimentício, concedendo uma maior proteção à parte hipossuficiente da relação de trabalho.
Destaco que o decidido na ADC 16, pelo Excelso STF, acerca da constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações, não se mostra em salvo conduto para que a Administração Pública pratique atos sem preocupar-se com os desdobramentos dos mesmos, afinal, estando demonstrada a culpa "in eligendo" e "in vigilando", subsiste a responsabilidade do mesmo.
A esse respeito, o Colendo TST, revendo a Súmula 331, acrescentou-lhe os itens V e VI. O item V dispõe:
"Os entes integrantes da administração direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta. culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Os Ministros do C. TST, não decidiram por inviabilizar a aplicação da multicitada Súmula, mas sim analisar cada caso concreto para decidir pela incidência, o que ocorreu na hipótese vertente, vez que as provas dos autos demonstram cabalmente a responsabilidade subsidiária do ente público.
Houve consenso entre os Ministros no sentido de que o C. TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
Além disso, o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região possui entendimento sumulado acerca do tema:
" Súmula nº 19 da jurisprudência predominante do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região, que terá a seguinte redação: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. SÚMULA 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, nos serviços contratados e conveniados, nos termos da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.'. Belém, 13 de setembro de 2012."
Ante o exposto, em face do conjunto probatório existente nos autos, da ausência de fiscalização efetiva, da atração da culpa in vigilando e in eligendo, aplica-se à recorrente o preceituado na Súmula n. 331, IV, V e VI, do TST, restando-se caracterizada a responsabilidade subsidiária.
Por conseguinte, nego provimento ao recurso ordinário do ente público para manter a sua condenação subsidiária pela totalidade do débito da primeira reclamada.
Examino.
Pela leitura das razões recursais, entendo ser incabível a revista por supostas violações ao art. 37, "caput", II, e §2º, da CF e à Súmula 363 do TST, visto que o Acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência atual, iterativa e notória do C. TST, o que desautoriza o processamento do recurso de revista nos termos da Súmula n° 333 do C. TST, conforme processo n° TST-RR-705-80.2021.5.08.0206 e outros adiante citados:
"RECURSO DE REVISTA - CAIXA ESCOLAR. UDE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 363 DO TST. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior, em julgados envolvendo o Estado do Amapá, tem entendido que os contratos de trabalho firmados com "Caixas Escolares" e "UDE", empresas privadas que prestam serviços ao Estado do Amapá, são válidos, pois não tratam de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, mas de contrato de trabalho celebrado com pessoa jurídica de direito privado. Portanto, ainda que o trabalho tenha sido prestado em prol do ente público, a declaração de validade da contratação não resultou em afronta ao art. 37, II, da Constituição da República ou em contrariedade à Súmula 363 do TST. Julgados. Recurso de revista não conhecido" (RR-705-80.2021.5.08.0206, 2ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 19/12/2022).
"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONTRATO NULO. EMPREGADA CONTRATADA POR UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EDUCAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. Tal diretriz, antes contida no art. 896, "a", parte final, da CLT e na Súmula 333/TST, está, hoje, consagrada pelo mesmo art. 896, § 7º, do Texto Consolidado. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional destacou que "não se trata de relação entre ente público e trabalhador, uma vez que as Caixas Escolares instituídas no Estado do Amapá têm natureza de pessoa jurídica de direito privado". Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a terceirização de serviços estabelecida entre o Estado do Amapá e a Caixa Escolar não se confunde com a contratação de servidor sem a observância de concurso público, vedada pelo art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, razão pela qual não há falar em contrariedade à Súmula 363 do TST nem em ofensa ao preceito constitucional em comento. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido, com aplicação de multa de 5%, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC" (Ag-RR-318-96.2020.5.08.0207, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 16/12 /2022).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAPÁ. EMPREGADO CONTRATADO POR UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EDUCAÇÃO (UDE). PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. I. (...). II. A questão da validade da contratação por meio de Unidades Descentralizadas de Educação (UDEs) foi analisada de forma clara, expressa e coerente. Assentou esta Sétima Turma, no aspecto, que a causa não apresenta transcendência sob nenhuma de suas vertentes (política, jurídica, econômica e social). Consignou que a decisão regional, tal como proferida, encontra-se em conformidade com o entendimento deste Tribunal Superior do Trabalho no sentido da validade da contratação efetuada pelo Estado do Amapá por meio de Unidades Descentralizadas de Educação (UDEs) ou Caixas Escolares, consoante precedentes de sete das oito Turmas do TST. De tais julgados, extrai-se que o empregado é contratado diretamente por pessoa jurídica de direito privado, as UDEs, não sendo o caso do reconhecimento do vínculo de emprego com o Estado do Amapá, a denotar que inexiste nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público. Em face desse contexto, é que a jurisprudência não reconhece da ofensa ao art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, tampouco da contrariedade à Súmula 363 do TST. III. Ausentes, portanto, os vícios a que aludem os arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC de 2015. IV. Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos" (ED-Ag-AIRR- 1467-29.2017.5.08.0209, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 26/08/2022).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ENTRE O ESTADO DO AMAPÁ E A "CAIXA ESCOLAR". ESPÉCIE DE TERCEIRIZAÇÃO / INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 363 DO TST. No caso dos autos, trata-se de hipótese em que a Reclamante foi contratada por instituição denominada "Caixa Escolar", a qual possui natureza jurídica de direito privado. Desse modo, ainda que a Empregadora prestasse serviços para o Estado do Amapá, tal quadro retrata a intermediação de serviços perpetrada pelo ente público, não se confundindo com a contratação direta de servidor pela Administração Pública. Logo, por não se tratar de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, resulta inaplicável a Súmula 363/TST à hipótese. Julgados desta Corte envolvendo a mesma controvérsia em exame. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-535-19.2018.5.08.0205, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 19/08/2022).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAPÁ. CAIXA ESCOLAR. UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO - UDE. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. Em face da possível violação do art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 363 do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO (UDE). PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO NULO. O acórdão regional registrou expressamente que: " A reclamante foi contratada pela UDE em 21/08/2012. Portanto, não se está diante de uma típica relação estatutária, porque os serviços foram contratados por entidade com natureza jurídica de associação privada. Desse modo, não há que se falar em nulidade da contratação, eis que a reclamada não está obrigada a contratar mediante concurso público, conforme exigência contida no artigo 37, II, da Constituição Federal, por não se tratar de ente público. Trata-se de contrato de trabalho de natureza eminentemente privada. Em consequência, também não há que se falar em violação à literal disposição do artigo 37, § 2º, da Constituição." (pag. 179). Nesse contexto, o Tribunal Regional entendeu que não se caracteriza a alegada nulidade do contrato, por ausência de prévia aprovação em concurso público, uma vez que não se trata de hipótese sujeita às regras do artigo 37, II, da Constituição Federal, porquanto o vínculo empregatício não foi firmado com a Administração Pública, mas com pessoa jurídica de direito privado. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR-262-63.2020.5.08.0207, 8ª Turma, Redator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/07/2022).
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. ESTADO DO AMAPÁ. EMPREGADO CONTRATADO POR UNIDADE OU CAIXAS ESCOLARES. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO ENTE PÚBLICO. VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. ART.896, § 7º, DA CLT. SÚMULA Nº 333 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A decisão proferida pelo Tribunal Regional encontra-se em sintonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que os contratos de trabalho firmados com "Caixas Escolares ou Unidade Descentralizada de Educação", pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços ao Estado, são válidos, porquanto não se trata de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público pela Administração Pública, e sim de contrato de trabalho válido celebrado com pessoa jurídica de direito privado. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. 2. Assim, confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Estado do Amapá, porquanto não demonstrada a transcendência do recurso de revista em nenhum dos seus aspectos. Agravo a que se nega provimento" (Ag- RR-1065-86.2019.5.08.0205, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 04/07/2022).
Por essas razões, nego seguimento à revista.
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
(fls. 759-779)
Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO
O Ente Público afirma que firmou contrato de gestão n. 03/2022 - NGC / SESA com o INSTITUTO BRASILEIRO DE GESTÃO HOSPITALAR (IBGH) para o gerenciamento e operacionalização da Unidade de Pronto Atendimento da Zona Sul - UPA, tendo cumprido com o seu dever de fiscalização de acordo com as diretrizes estabelecidas pela Lei das Organizações Sociais (Lei n. 9.637/98), bem como pelas cláusulas presvistas no referido contrato.
Pontua que nos contratos firmados entre a organização social (IBGH) e suas terceirizadas foram estabelecidas cláusulas de que a fiscalização do objeto do contrato, inclusive os encargos trabalhistas, correspondia exclusivamente às OSs e à empresa contratada, haja vista que a responsabilidade do Ente Público correspondia à fiscalização por intermédio das documentações recebidas, observados os indicadores do contrato, bem como os objetivos e metas
O recorrente sustenta que o inciso quarto do enunciado 331 do TST deve ser aplicado com as ressalvas impostas pelo art. 71 da Lei n. 8.666/9
Acresce que, enunciados ou súmulas, que apenas refletem a jurisprudência de um dado tribunal, não podem negar vigência à lei, tal como por exemplo o art. 71 da lei federal em destaque. Do contrário, seria privilegiar a aplicação da jurisprudência em detrimento à lei, o que é absolutamente inaceitável no ordenamento jurídico pátrio.
Aduz que na ADC n. 16, o STF firmou o entendimento de que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública somente pode ocorrer mediante a efetiva demonstração da culpa in vigilando e / ou in eligendo.
Por fim, argumenta que não existe fundamento jurídico aceitável para embasar a condenação de responsabilidade subsidiária do Estado do Amapá pelos créditos pleiteados pela reclamante, devendo a respeitável sentença monocrática ser reformada para, apreciando o mérito do feito, afastar sua condenação subsidiária.
Decido.
O juízo recorrido declarou a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado (Estado do Amapá) com base na culpa in vigilando, nos termos da sentença de ID. 0f5dc47, por concluir incontroversa a ausência de fiscalização efetiva pelo ente estatal.
Pois bem.
Segundo o entendimento consagrado pelo STF nos autos do RE 760.931/DF, quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, não há como se presumir essa responsabilidade pelo tomador de mão de obra terceirizada, pelo simples inadimplemento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços terceirizados.
Necessário que o reclamante comprove a efetiva ausência de fiscalização do Ente Público quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora, para, com isso, atrair sua responsabilidade a teor da Súmula n. 331, do TST, com arrimo na culpa in vigilando, sendo certo que não há que se falar em culpa in eligendo, ante a exigência de contratação por meio de licitação, que a obriga a Administração Pública a adjudicar o objeto ao vencedor do processo licitatório.
Nesse diapasão, abaixo transcrevo a ementa do Recurso Extraordinário acima indicado, que ratifica esse entendimento, in verbis:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da mpresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização ( outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'."
No caso concreto, a reclamante apenas requereu genericamente em sua inicial (ID. 26fd000) o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público sob o argumento de que era o proprietário da UBS ZONA SUL e terceirizou seus serviços para o terceiro reclamado (IBGH), o qual contratou a segunda reclamada PRIMORDIAL e, essa subcontratou sua empregadora, ASPIDA, tendo se beneficiado do trabalho da autora.
Assim, seguindo o entendimento da Suprema Corte, concluo que a reclamante não se desvencilhou de juntar com sua inicial documento hábil, nem produziu outra prova acerca da efetiva ausência de fiscalização do Ente Público quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora, ônus que lhe competia, segundo entendimento da Suprema Corte.
Nesse sentido, cito julgado do STF acerca do ônus da prova:
"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666 /1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, embora possível, é excepcional e condicionada à respectiva culpa, devidamente comprovada nos autos. 3. In cacu, a decisão reclamada atribuiu à União a responsabilidade subsidiária omissiva pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando. 4. Neste contexto, é insuficiente a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Precedentes. 5. Agravo a que se dá provimento a fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo.(Rcl 16777 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 19-06-2020 PUBLIC 22-06-2020) Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do comportamento reiteradamente negligente. Ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem não são suficientes para caracterizar a responsabilização. 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental não provido.(Rcl 40560 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020)"
Por essas razões, dou provimento ao recurso do segundo reclamado para excluir a sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos créditos devidos à reclamante.
Entretanto, o Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Relator ficou vencido, quanto a este aspecto, pela maioria turmária que, acolhendo a divergência apresentada pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho Alda Maria de Pinho Couto, assim decidiu:
Respeitosamente, divirjo do nobre Relator quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, para manter a r. sentença quanto a este aspecto, pelas seguintes razões:
Restou incontroverso, nos presentes autos, que as reclamadas prestaram serviços para o Estado do Amapá.
Desse modo, desde já, ressalto concordar com a r. Sentença quanto à aplicação da Súmula 331, inc. IV e V do TST ao presente caso, uma vez que a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada decorre, sobretudo, da falta de vigilância quanto ao respeito às normas trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Com efeito, a culpa "in vigilando" restou patente, na medida em que o acervo probatório não é capaz de levar à conclusão de que o Ente Público realizava a efetiva fiscalização da regularidade dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços, ou mesmo que eventual fiscalização existente era suficiente e eficaz para a proteção dos direitos trabalhistas dos terceirizados.
Não há, nos presentes autos, qualquer documentação relevante no sentido de que o ente público procedia à fiscalização regular e efetiva da empresa por ele contratada para a prestação de serviços, devendo ser dito que o ônus de provar a vigilância ao cumprimento das normas trabalhistas, tributárias, comerciais e etc, cabe à recorrente e não ao reclamante, pois entender contrariamente seria atribuir ao autor um ônus que este não possui, na medida em que significaria impor-lhe um encargo praticamente impossível, isto é, provar que a Administração não cumpriu seus deveres.
Ora, se a fiscalização do contrato de prestação de serviços era realizada de maneira efetiva, compete ao ente público provar que cumpriu com o seu dever legal, até porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder.
Bem assim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato.
Frise-se, não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.
Por conseguinte, constatada a existência da culpa "in vigilando", não se mostra razoável afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente, uma vez que esta foi beneficiada pelo labor do reclamante e partícipe das violações aos direitos trabalhistas perpetradas pela primeira reclamada.
Abre-se um parêntese aqui para dizer que não considero que a previsão do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93 tenha o condão de afastar a responsabilidade da Administração Pública, porquanto, nos termos da Súmula 331, V do C. TST, a possibilidade de responsabilização do ente público subsiste "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora", situação que ficou nitidamente configurada no caso debatido.
Ademais, é indiscutível que o reclamante sofreu prejuízos, uma vez que deixou de receber verbas trabalhistas a que fazia jus, sendo certo que a recorrida também concorreu para a ocorrência dos referidos danos, devendo, por isso, ser responsabilizada com base na Súmula 331 do C. TST.
Nesse ponto, cumpre salientar que não se poderia reconhecer a isenção de responsabilidade subsidiária do ente público, na medida em que beneficiou-se da mão de obra do trabalhador, sendo certo que entendimento contrário, afronta a ordem jurídica vigente, a qual, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e nos demais princípios protetivos do Direito do Trabalho, confere especial privilégio aos créditos trabalhistas, em função do seu caráter alimentício, concedendo uma maior proteção à parte hipossuficiente da relação de trabalho.
Destaco que o decidido na ADC 16, pelo Excelso STF, acerca da constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações, não se mostra em salvo conduto para que a Administração Pública pratique atos sem preocupar-se com os desdobramentos dos mesmos, afinal, estando demonstrada a culpa "in eligendo" e "in vigilando", subsiste a responsabilidade do mesmo.
A esse respeito, o Colendo TST, revendo a Súmula 331, acrescentou-lhe os itens V e VI. O item V dispõe:
"Os entes integrantes da administração direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta. culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Os Ministros do C. TST, não decidiram por inviabilizar a aplicação da multicitada Súmula, mas sim analisar cada caso concreto para decidir pela incidência, o que ocorreu na hipótese vertente, vez que as provas dos autos demonstram cabalmente a responsabilidade subsidiária do ente público.
Houve consenso entre os Ministros no sentido de que o C. TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
Além disso, o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região possui entendimento sumulado acerca do tema:
" Súmula nº 19 da jurisprudência predominante do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região, que terá a seguinte redação: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. SÚMULA 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, nos serviços contratados e conveniados, nos termos da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.'. Belém, 13 de setembro de 2012."
Ante o exposto, em face do conjunto probatório existente nos autos, da ausência de fiscalização efetiva, da atração da culpa in vigilando e in eligendo, aplica-se à recorrente o preceituado na Súmula n. 331, IV, V e VI, do TST, restando-se caracterizada a responsabilidade subsidiária.
Por conseguinte, nego provimento ao recurso ordinário do ente público para manter a sua condenação subsidiária pela totalidade do débito da primeira reclamada. (fls. 723-729)
Inconformado, o recorrente interpõe o presente agravo de instrumento às fls. 825-845, em que ataca os fundamentos da decisão denegatória quanto aos temas responsabilidade subsidiária da administração pública.
O debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/ 0 9/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão pendente de publicação). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica.
À análise.
O recorrente alega que com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, de repercussão geral reconhecida, firmou-se o entendimento de que o ente público não deve ser responsabilizado por dívidas de terceirizados, fixando-se, ainda, a tese de que quem deve comprovar a ausência de fiscalização do ente público é a parte autora, o que não se vislumbra no presente caso. Afirma, ainda, que o Estado do Amapá sempre fiscalizou empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Durante todo o período do contrato, o Estado regularmente acompanhou e fiscalizou o cumprimento das prestações trabalhistas da primeira reclamada. Aponta violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666, contrariedade à súmula 331, V, TST. Traz arestos a cotejo.
Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 739-744); apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da violação dos dispositivos de lei e da Constituição da República que defende, bem como quanto aos arestos transcritos para demonstrar divergência jurisprudencial. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/14.
Passo à análise da questão de fundo.
Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços.
É fato que ocorreu de a 6ª Turma, com o meu voto inclusive, ter atribuído tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).
Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:
"Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Adminis - tração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já deci - dido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extra - ordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional."
Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira.
Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após se referir a fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Tóffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760931, havia adotado a tese seguinte:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93."
Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:
"Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: -Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional-.
Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem..."
Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova".
A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: "Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento".
O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobreveio reiterou a tese minimalista de que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade".
Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)
Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.
Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato."
São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.
Na convicção de que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi decidida no Tema 246, a douta maioria da Subseção de Dissídios Individuais I, em composição plenária, concluiu ser do Poder Público contratante o ônus de provar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, conforme julgado assim ementado, in verbis:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Tóffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.)
A corroborar esse entendimento julgados outros foram proferidos recentemente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos dos Processos TST-E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 6/3/2020, decisão por unanimidade; TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria.
O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirma a possibilidade de atribuição do ônus probatório à entidade pública, com base nas peculiaridades do caso concreto, sem que tal implique em contrariedade à jurisprudência daquela Corte. Transcreve-se a ementa do julgado:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - Rcl 35907 AgR. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Data do julgamento: 29/11/2019, Segunda Turma. Data da publicação: DJe de 19/12/2019.)
E esse entendimento foi corroborado pela decisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada, em 12/12/2019, confirmando competir à Administração Pública o ônus probatório em debate, in verbis:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.)
No caso concreto, o Regional consignou a ausência de prova acerca da efetiva fiscalização do contrato no cumprimento das obrigações trabalhista e atribuiu à Administração Pública esse ônus probatório.
Destaca-se o seguinte trecho do acórdão recorrido:
Restou incontroverso, nos presentes autos, que as reclamadas prestaram serviços para o Estado do Amapá.
Desse modo, desde já, ressalto concordar com a r. Sentença quanto à aplicação da Súmula 331, inc. IV e V do TST ao presente caso, uma vez que a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada decorre, sobretudo, da falta de vigilância quanto ao respeito às normas trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Com efeito, a culpa "in vigilando" restou patente, na medida em que o acervo probatório não é capaz de levar à conclusão de que o Ente Público realizava a efetiva fiscalização da regularidade dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços, ou mesmo que eventual fiscalização existente era suficiente e eficaz para a proteção dos direitos trabalhistas dos terceirizados.
Não há, nos presentes autos, qualquer documentação relevante no sentido de que o ente público procedia à fiscalização regular e efetiva da empresa por ele contratada para a prestação de serviços, devendo ser dito que o ônus de provar a vigilância ao cumprimento das normas trabalhistas, tributárias, comerciais e etc, cabe à recorrente e não ao reclamante, pois entender contrariamente seria atribuir ao autor um ônus que este não possui, na medida em que significaria impor-lhe um encargo praticamente impossível, isto é, provar que a Administração não cumpriu seus deveres.
Ora, se a fiscalização do contrato de prestação de serviços era realizada de maneira efetiva, compete ao ente público provar que cumpriu com o seu dever legal, até porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder.
Bem assim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato.
Frise-se, não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.
Por conseguinte, constatada a existência da culpa "in vigilando", não se mostra razoável afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente, uma vez que esta foi beneficiada pelo labor do reclamante e partícipe das violações aos direitos trabalhistas perpetradas pela primeira reclamada. (fls. 727-728)
Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 7/8/2020, a comprovada tolerância da administração pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária.
Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional de que empresa contratante foi omissa na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando, exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada.
Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando, em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento do ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.
Em vista do exposto, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública.
Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência jurídica do recurso; II) negar provimento ao agravo de instrumento."
A embargante alega omissão na decisão embargada. Sustenta que o acórdão está em desacordo com a tese firmada no julgamento da ADC 16/DF e do tema 246 pelo STF que exige prova da omissão culposa para que seja configurada a responsabilidade da Administração Pública, o que não ocorreu no caso dos autos. Argumenta ser do trabalhador o ônus de comprovar a conduta culposa da Entidade Pública.
À análise.
O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.
Dou provimento aos embargos declaratórios do ente público reclamado, para seguir na análise do mérito do Agravo de Instrumento, sob o entendimento da decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO AMAPÁ 1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 14/12/2023, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
A Lei 13.467/2017 alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
2 - MÉRITO
Consta do acórdão recorrido, na fração de interesse:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO O Ente Público afirma que firmou contrato de gestão n. 03/2022 - NGC/SESA com o INSTITUTO BRASILEIRO DE GESTÃO HOSPITALAR (IBGH) para o gerenciamento e operacionalização da Unidade de Pronto Atendimento da Zona Sul - UPA, tendo cumprido com o seu dever de fiscalização de acordo com as diretrizes estabelecidas pela Lei das Organizações Sociais (Lei n. 9.637/98), bem como pelas cláusulas presvistas no referido contrato.
Pontua que nos contratos firmados entre a organização social (IBGH) e suas terceirizadas foram estabelecidas cláusulas de que a fiscalização do objeto do contrato, inclusive os encargos trabalhistas, correspondia exclusivamente às OSs e à empresa contratada, haja vista que a responsabilidade do Ente Público correspondia à fiscalização por intermédio das documentações recebidas, observados os indicadores do contrato, bem como os objetivos e metas
O recorrente sustenta que o inciso quarto do enunciado 331 do TST deve ser aplicado com as ressalvas impostas pelo art. 71 da Lei n. 8.666/9
Acresce que, enunciados ou súmulas, que apenas refletem a jurisprudência de um dado tribunal, não podem negar vigência à lei, tal como por exemplo o art. 71 da lei federal em destaque. Do contrário, seria privilegiar a aplicação da jurisprudência em detrimento à lei, o que é absolutamente inaceitável no ordenamento jurídico pátrio.
Aduz que na ADC n. 16, o STF firmou o entendimento de que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública somente pode ocorrer mediante a efetiva demonstração da culpa in vigilando e/ou in eligendo. Por fim, argumenta que não existe fundamento jurídico aceitável para embasar a condenação de responsabilidade subsidiária do Estado do Amapá pelos créditos pleiteados pela reclamante, devendo a respeitável sentença monocrática ser reformada para, apreciando o mérito do feito, afastar sua condenação subsidiária.
Decido. O juízo recorrido declarou a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado (Estado do Amapá) com base na culpa in vigilando, nos termos da sentença de ID. 0f5dc47, por concluir incontroversa a ausência de fiscalização efetiva pelo ente estatal.
Pois bem.
Segundo o entendimento consagrado pelo STF nos autos do RE 760.931/DF, quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, não há como se presumir essa responsabilidade pelo tomador de mão de obra terceirizada, pelo simples inadimplemento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços terceirizados.
Necessário que o reclamante comprove a efetiva ausência de fiscalização do Ente Público quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora, para, com isso, atrair sua responsabilidade a teor da Súmula n. 331, do TST, com arrimo na culpa in vigilando, sendo certo que não há que se falar em culpa in eligendo, ante a exigência de contratação por meio de licitação, que a obriga a Administração Pública a adjudicar o objeto ao vencedor do processo licitatório. Nesse diapasão, abaixo transcrevo a ementa do Recurso Extraordinário acima indicado, que ratifica esse entendimento, in verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da mpresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'." No caso concreto, a reclamante apenas requereu genericamente em sua inicial (ID. 26fd000) o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público sob o argumento de que era o proprietário da UBS ZONA SUL e terceirizou seus serviços para o terceiro reclamado (IBGH), o qual contratou a segunda reclamada PRIMORDIAL e, essa subcontratou sua empregadora, ASPIDA, tendo se beneficiado do trabalho da autora.
Assim, seguindo o entendimento da Suprema Corte, concluo que a reclamante não se desvencilhou de juntar com sua inicial documento hábil, nem produziu outra prova acerca da efetiva ausência de fiscalização do Ente Público quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora, ônus que lhe competia, segundo entendimento da Suprema Corte.
Nesse sentido, cito julgado do STF acerca do ônus da prova:
"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666 /1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, embora possível, é excepcional e condicionada à respectiva culpa, devidamente comprovada nos autos. 3. In cacu, a decisão reclamada atribuiu à União a responsabilidade subsidiária omissiva pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando. 4. Neste contexto, é insuficiente a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Precedentes. 5. Agravo a que se dá provimento a fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo.(Rcl 16777 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 19-06-2020 PUBLIC 22-06-2020) Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do comportamento reiteradamente negligente. Ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem não são suficientes para caracterizar a responsabilização. 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental não provido.(Rcl 40560 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020)" Por essas razões, dou provimento ao recurso do segundo reclamado para excluir a sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos créditos devidos à reclamante. Entretanto, o Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Relator ficou vencido, quanto a este aspecto, pela maioria turmária que, acolhendo a divergência apresentada pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho Alda Maria de Pinho Couto, assim decidiu: Respeitosamente, divirjo do nobre Relator quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, para manter a r. sentença quanto a este aspecto, pelas seguintes razões:
Restou incontroverso, nos presentes autos, que as reclamadas prestaram serviços para o Estado do Amapá.
Desse modo, desde já, ressalto concordar com a r. Sentença quanto à aplicação da Súmula 331, inc. IV e V do TST ao presente caso, uma vez que a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada decorre, sobretudo, da falta de vigilância quanto ao respeito às normas trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Com efeito, a culpa "in vigilando" restou patente, na medida em que o acervo probatório não é capaz de levar à conclusão de que o Ente Público realizava a efetiva fiscalização da regularidade dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços, ou mesmo que eventual fiscalização existente era suficiente e eficaz para a proteção dos direitos trabalhistas dos terceirizados. Não há, nos presentes autos, qualquer documentação relevante no sentido de que o ente público procedia à fiscalização regular e efetiva da empresa por ele contratada para a prestação de serviços, devendo ser dito que o ônus de provar a vigilância ao cumprimento das normas trabalhistas, tributárias, comerciais e etc, cabe à recorrente e não ao reclamante, pois entender contrariamente seria atribuir ao autor um ônus que este não possui, na medida em que significaria impor-lhe um encargo praticamente impossível, isto é, provar que a Administração não cumpriu seus deveres. Ora, se a fiscalização do contrato de prestação de serviços era realizada de maneira efetiva, compete ao ente público provar que cumpriu com o seu dever legal, até porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Bem assim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato. Frise-se, não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Por conseguinte, constatada a existência da culpa "in vigilando", não se mostra razoável afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente, uma vez que esta foi beneficiada pelo labor do reclamante e partícipe das violações aos direitos trabalhistas perpetradas pela primeira reclamada. Abre-se um parêntese aqui para dizer que não considero que a previsão do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93 tenha o condão de afastar a responsabilidade da Administração Pública, porquanto, nos termos da Súmula 331, V do C. TST, a possibilidade de responsabilização do ente público subsiste "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora", situação que ficou nitidamente configurada no caso debatido.
Ademais, é indiscutível que o reclamante sofreu prejuízos, uma vez que deixou de receber verbas trabalhistas a que fazia jus, sendo certo que a recorrida também concorreu para a ocorrência dos referidos danos, devendo, por isso, ser responsabilizada com base na Súmula 331 do C. TST.
Nesse ponto, cumpre salientar que não se poderia reconhecer a isenção de responsabilidade subsidiária do ente público, na medida em que beneficiou-se da mão de obra do trabalhador, sendo certo que entendimento contrário, afronta a ordem jurídica vigente, a qual, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e nos demais princípios protetivos do Direito do Trabalho, confere especial privilégio aos créditos trabalhistas, em função do seu caráter alimentício, concedendo uma maior proteção à parte hipossuficiente da relação de trabalho.
Destaco que o decidido na ADC 16, pelo Excelso STF, acerca da constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações, não se mostra em salvo conduto para que a Administração Pública pratique atos sem preocupar-se com os desdobramentos dos mesmos, afinal, estando demonstrada a culpa "in eligendo" e "in vigilando", subsiste a responsabilidade do mesmo.
A esse respeito, o Colendo TST, revendo a Súmula 331, acrescentou-lhe os itens V e VI. O item V dispõe:
"Os entes integrantes da administração direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta. culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Os Ministros do C. TST, não decidiram por inviabilizar a aplicação da multicitada Súmula, mas sim analisar cada caso concreto para decidir pela incidência, o que ocorreu na hipótese vertente, vez que as provas dos autos demonstram cabalmente a responsabilidade subsidiária do ente público.
Houve consenso entre os Ministros no sentido de que o C. TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
Além disso, o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região possui entendimento sumulado acerca do tema:
"Súmula nº 19 da jurisprudência predominante do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região, que terá a seguinte redação: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. SÚMULA 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, nos serviços contratados e conveniados, nos termos da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.'. Belém, 13 de setembro de 2012." Ante o exposto, em face do conjunto probatório existente nos autos, da ausência de fiscalização efetiva, da atração da culpa in vigilando e in eligendo, aplica-se à recorrente o preceituado na Súmula n. 331, IV, V e VI, do TST, restando-se caracterizada a responsabilidade subsidiária.
Por conseguinte, nego provimento ao recurso ordinário do ente público para manter a sua condenação subsidiária pela totalidade do débito da primeira reclamada." (fls. 723-729)
O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.
Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fl. 739-744); apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.
Passo ao exame da questão de fundo.
O recorrente insurge-se contra a condenação subsidiária ao pagamento das verbas deferidas ao autor. Argumenta que a responsabilidade para comprovar a ausência de fiscalização do contrato é da parte autora, e não da Entidade Pública. Aponta violação ao art. 71, §1º, da Lei 8666/93, contrariedade à súmula vinculante 10, STF e súmula 331, V, TST. Traz arestos.
Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora.
Esta Sexta Turma esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.
Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços.
Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020).
Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho.
Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025).
No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita.
A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública.
Assim, cabível o processamento do recurso de revista, para melhor análise da tese de violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. Quanto a esse aspecto, cabe registrar que no caso concreto o dispositivo continuava vigente, ante a observância do período de vacatio estabelecido na Lei 14.331/2021, não sendo caso de conhecimento pelo art. 121, § 3º, dessa nova lei. É certo, ademais, que os textos de ambos os dispositivos possuem a mesma redação, cuja matéria foi abarcada pela interpretação do STF na ADC 16, bem como do Tema 1.118 ora em exame. Ante o exposto, reconheço a transcendência política da causa e dou provimento ao agravo de instrumento para melhor exame da tese de violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 (observada a vacatio estabelecida na Lei 14.133/2021).
II - RECURSO DE REVISTA
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído, e é desnecessário o preparo.
Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 14/12/2023, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
Os requisitos dos artigos 896, § 1º-A, e 896-A da CLT, instituídos pelas as Leis 13.015/2014 e 13.467/2017, foram analisados no voto do agravo de instrumento.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Conhecimento
Conforme fundamentos expostos no exame do agravo de instrumento, confirma-se a violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93
Conheço por violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.
Mérito
Conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento aos embargos de declaração, com efeito modificativo, para reanálise do Agravo de Instrumento, sob o entendimento da decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647; II) reconhecer a transcendência política da causa e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova", por violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 (observada a vacatio estabelecida na Lei 14.133/2021); III) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova", por violação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao Estado do Amapá. Brasília, 20 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator