Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AGRAVANTE: GLOBAL CARE ASSISTENCIA DOMICILIAR LTDA
AGRAVADO: SIMONE TEREZINHA XAVIER PROCESSO Nº TST-AIRR - 0000409-24.2023.5.09.0024
AGRAVANTE: GLOBAL CARE ASSISTENCIA DOMICILIAR LTDA ADVOGADO: Dr. WALDYR COLLOCA JUNIOR
AGRAVADO: SIMONE TEREZINHA XAVIER ADVOGADO: Dr. PEDRO EDUARDO LAZARI ADVOGADO: Dr. VINICIUS GASPAR D E C I S Ã O AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 Contra o despacho denegatório do recurso de revista foi interposto agravo de instrumento, sustentando que estaria demonstrada a viabilidade do RR. É o relatório. 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. 2. MÉRITO TEMAS DO RECURSO DE REVISTA EXAMINADOS NO DESPACHO DENEGATÓRIO E RENOVADOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO No caso concreto, em juízo primeiro de admissibilidade, o TRT negou seguimento ao RR nos seguintes termos: RECURSO DE: GLOBAL CARE ASSISTENCIA DOMICILIAR LTDA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 29/06/2024 - Id fefe96e; recurso apresentado em 10/07/2024 - Id 6aa79a6). Representação processual regular (Id 63a2779). Preparo satisfeito (Ids: ead1c9d, 6526ef9, e6cbc8c, a689a19, 165bd24, 2964b98 e 5637116, f8bd9d3 ). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PARTES E PROCURADORES (8842) / LITISCONSÓRCIO Alegação(ões): - violação da(o) parágrafo único do artigo 115 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. - contrariedade ao Tema Repetitivo nº 18 do TST. A Recorrente postula a inclusão da Cooperativa Conexão em Saúde na condição de litisconsorte passiva necessária. Alega que o interesse jurídico da empresa prestadora está cabalmente configurado, uma vez que a Reclamante prestou serviços por meio da Cooperativa, à qual era filiada. Fundamentos do acórdão
recorrido: "(...) É importante deixar claro que a análise da pertinência subjetiva da lide, isto é, da legitimidade das partes, orbita a relação jurídica processual, e não a relação jurídica de direito material. A partir do momento em que a ré foi apontada como responsável por supostos prejuízos sofridos pelo autor, torna-se, de plano, parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, à luz das premissas da Teoria da asserção. Conforme registrado pelo juízo, a quo a eficácia da decisão prescinde da presença da empresa Conexão em Saúde - Cooperativa de Trabalho e Serviços de Profissionais na Área de Saúde no polo passivo, de modo que não se cogita de litisconsórcio passivo necessário (art. 114 do CPC). Assim dispõe o artigo 130 do CPC: Fls.: 400(...) Não se verifica nenhuma dessas hipóteses legais, pois ausente solidariedade entre a reclamada e a empresa por ela indicada para integrar o polo passivo da presente demanda. Entendo, ademais, ser incabível o chamamento ao processo na Justiça do Trabalho, porquanto a competência desta Justiça Especializada é limitada conforme o art. 114 da CF e, ainda, em virtude do princípio da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF). O C. TST também já entendeu caber ao reclamante (e não à reclamada) eleger contra quem ajuizar a ação, em particular, "porque a inclusão de novos demandados na relação processual culminaria no atraso do prosseguimento do feito, e, portanto, em flagrante violação do princípio da celeridade. Precedentes. Incólume, portanto, o artigo 77, III, do CPC" (RR 112200-56.2007.5.04.0522, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, publ. DEJT 19/12/2016). (...)" Não é possível aferir violação ao artigo 115, parágrafo único do CPC ou contrariedade ao Tema Repetitivo nº 18 do TST porque não foi atendida a exigência do prequestionamento. O Colegiado não se pronunciou a respeito da sua aplicação à hipótese dos autos, tampouco solucionou a controvérsia à luz desse entendimento. Aplicam-se a Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e a Súmula 297, ambas do Tribunal Superior do Trabalho. O Recurso de Revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre as premissas fáticas retratadas nos arestos paradigmas provenientes da SDI-I do TST e as delineadas no acórdão recorrido. Aplica-se o item I, da Súmula 296, do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. 2.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (13707) / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO Fls.: 401Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item I da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) inciso II do artigo 5º; inciso III do artigo 170 da Constituição Federal. - violação da(o) artigos 2 e 3 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. - contrariedade à tese firmada pelo STF no Tema 725 e no julgamento da ADPF 324/DF. A Recorrente alega que deve ser afastado o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador. Defende qua a terceirização é licita e não tem relação com atividade-fim das tomadoras. Afirma que não foram preenchidos os requisitos legais configuradores da relação de emprego. Fundamentos do acórdão
recorrido: "(...) Admitida a prestação de serviços pela reclamada, mas negado o vínculo de emprego entre as partes, atraiu para si o ônus da prova do fato impeditivo do direito do autor (art. 818 da CLT e 373, II do CPC, de aplicação supletiva, por força do art. 769 da CLT). (...) No caso, a prova oral permite concluir pela existência de prestação de serviços entre as partes. Uma vez comprovado que a parte Autora laborou em benefício da Ré, a esta cabe comprovar que a relação não era empregatícia. Parte-se do princípio de que se presume a regra (no caso, a relação de emprego, conforme art. 593 do CC/02). Todavia, a Ré não se desincumbiu de comprovar a ausência dos requisitos previstos no art. 3º da CLT. Conforme registrado pelo juízo, a a quo testemunha ouvida a convite da reclamada não trabalhou no Fls.: 402mesmo local nem exerceu a mesma função da autora, enquanto a testemunha ouvida a convite da reclamante trabalhou inclusive com a mesma paciente, na mesma residência. Observe-se que, pelo princípio da imediatidade, exerce o juiz o controle da veracidade das declarações das partes e das testemunhas, o que lhe possibilita a avaliação da prova que irá influir no julgamento. Com efeito, a presença do julgador na colheita das provas lhe dá a oportunidade de verificar a reação das partes e das testemunhas. (...)" Não foi atendida a exigência do prequestionamento quanto a aplicação do artigo 170, inciso III, da Constituição Federal, ou das teses proferidas no Tema 725 e no julgamento da ADPF 324/DF pelo STF, tampouco em relação à Súmula 331, item I, do TST. O Colegiado não se pronunciou a respeito da sua aplicação à hipótese dos autos. Aplicam-se a Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e a Súmula 297, ambas do Tribunal Superior do Trabalho. A alegação de ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal não viabiliza o processamento do Recurso de Revista, porquanto a alegação de afronta ao princípio da legalidade configura tão somente violação reflexa ao Texto Constitucional, mormente quando necessário, para sua verificação, rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente à hipótese. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento por meio da Súmula 636/STF. Ademais, observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais de violação literal aos preceitos da legislação federal invocados não consideram a moldura fática delineada no Acórdão recorrido, situação que inviabiliza a revista sob tais fundamentos. Por fim, a alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque arestos oriundos de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não ensejam o conhecimento do Recurso de Revista, nos termos do artigo 896, alínea "a", da Consolidação das Leis do Trabalho. Fls.: 403Denego. 3.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (13949) / VERBAS RESCISÓRIAS (13970) / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT Alegação(ões): - violação do(s) inciso II do artigo 5º da Constituição Federal. - violação da(o) §8º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. A Recorrente alega que inexistindo vínculo de emprego a multa é indevida. Sustenta que " em havendo pedido demissão e, posteriormente, ". reconhecido o vínculo, não há que se falar em mora Fundamentos do acórdão
recorrido: "(...) A violação ao prazo disposto no art. 477, § 6º, da CLT para pagamento das verbas rescisórias sujeita o infrator à multa em favor do empregado, equivalente ao seu salário, tal como previsto no § 8º. Não se ignora que o vínculo de emprego foi reconhecido apenas em sentença. Contudo, conforme jurisprudência consolidada na Súmula 462 do C. TST, a multa do art. 477, § 8º, CLT, só não será devida quando, comprovadamente, o empregado der causa ao atraso no pagamento das verbas rescisórias. Consta do referido verbete: (...)" O entendimento adotado pela Turma encontra respaldo na Súmula 462 do Tribunal Superior do Trabalho. Fls.: 404Por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra potencial violação aos dispositivos constitucionais e legais apontados ou divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Denego. 4.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / COMPENSAÇÃO DE JORNADA (13767) / REGIME 12X36 Alegação(ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 444; item IV da Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) incisos XIII e XXII do artigo 7º da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. A Recorrente insurge-se contra a invalidação do regime de jornada 12x36. Alega que a realização de dobra de um plantão por semana não configura habitualidade e que a realização de alguns minutos além da jornada não é suficiente para descaracterizar o regime especial. Fundamentos do acórdão
recorrido: "(...) Não obstante tenha apresentado as normas coletivas para adoção do regime 12x36 (id ebd15e7), referidos instrumentos não abrangem a cidade de Ponta Grossa, local da prestação de serviços. Assim, considerando que a abrangência da convenção coletiva é determinada pela representação das categorias econômica e profissional, com respeito ao princípio da territorialidade, coaduno com o entendimento do juízo de origem, no sentido de que é inválida a adoção do regime 12x36. Conforme salientado pelo juízo a quo, o reclamado não anexou aos autos os cartões de ponto, ônus que a Fls.: 405ele incumbia, diante do princípio da aptidão probatória, (artigo 74, § 2º, da CLT). A ausência injustificada dos controles de ponto acarreta a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial. Nos termos da Súmula 338, inciso I, do c. TST, é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT, sob pena de ser invertido o ônus da prova relativo às horas extras, que passará a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Este o teor de referido verbete: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) (...) Diante da ausência de produção de provas acerca da jornada de trabalho praticada pela autora, inclusive no que se refere aos intervalos intrajornada, correta a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e intervalos violados. Diante da realização de trabalho em jornada noturna, faz jus a reclamante ao pagamento de adicional noturno, na forma deferida em sentença. (...)
MONOCRÁTICA - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 6ª TURMA Relatora: KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA AIRR 0000409-24.2023.5.09.0024 ADVOGADO: Dr. WALDYR COLLOCA JUNIOR
Ante o exposto, para limitar a reforma-se condenação da reclamada ao pagamento de horas extras (hora + adicional) as excedentes da 44ª semanal (limite constitucional) e, para o que exceder a 8ª diária e não ultrapassar a 44ª semanal, é devido apenas o adicional de trabalho extraordinário." Fls.: 406Os argumentos expendidos pela parte recorrente não atendem o propósito de impugnar os fundamentos em que está assentado o acórdão. Não foi atendida a exigência contida no inciso II, do artigo 1.010 do CPC/2015, situação que atrai a incidência da Súmula 422, item I, do Tribunal Superior do Trabalho como óbice ao processamento do recurso de revista. Denego. CONCLUSÃO Denego seguimento. A partir do exame do despacho denegatório e do acórdão recorrido, assim como das alegações recursais, não se constata a viabilidade do recurso de revista, convergindo-se para a mesma linha de conclusão do despacho agravado. Prejudicada a análise da transcendência. No juízo definitivo de admissibilidade no TST somente podem ser examinados os temas constantes no RR, que tenham sido examinados no despacho agravado e renovados no AIRR. Incide o óbice da preclusão quanto aos temas não renovados no AIRR e quanto aos temas não examinados no despacho agravado, em relação aos quais não foram opostos embargos de declaração. Também não se admite o exame de temas inovatórios no AIRR, mas que não constaram no RR. Na vigência da Instrução Normativa no 40 do TST, a arguição de nulidade da decisão agravada pressupõe a prévia oposição de embargos de declaração na instância ordinária, sob pena de preclusão, a qual inviabiliza a aferição de eventual afronta aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC de 1973 (art. 489 do CPC de 2015) e 832 da CLT. E não há nulidade quando o TRT faz o juízo de admissibilidade nos termos alegados nas razões recursais. O juízo primeiro de admissibilidade do RR exercido no TRT está previsto no § 1o do art. 896 da CLT. Compete à Corte regional examinar os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, não havendo nesse particular a usurpação de competência funcional do TST, tampouco a afronta às garantias constitucionais do devido processo legal, do acesso à justiça, do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. O STF, em tese vinculante no AI-QO no 791.292-PE (Repercussão Geral), concluiu que atende a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal (exigência de motivação das decisões judiciais) a técnica da motivação referenciada (fundamentação per relationem), a qual se compatibiliza com os princípios da razoável duração do processo, do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5o, LIV, LV e LXXVIII, da Constituição Federal). O STF manteve o mesmo posicionamento inclusive na vigência do CPC de 2015 (ARE 1346046 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 20-06-2022 PUBLIC 21-06-2022); RHC 113308, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 01-06-2021 PUBLIC 02-06-2021). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também admite a técnica da motivação referenciada na vigência do CPC de 2015 (AG-E-RR-2362-24.2011.5.032.0061, Rel. Min. Cláudio Brandão, DEJT de 30/08/2018; AG-AIRR-11053-76.2014.5.15.0120, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT de 08/11/2019). CONCLUSÃO Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento quanto ao(s) tema(s) analisado(s), com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, a, do RITST e 932, VIII, do CPC. Prejudicada a análise da transcendência. Publique-se. Brasília, 26 de setembro de 2024. KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA Ministra Relatora