Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face de decisão do STF, no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Juízo de retratação exercido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso, a condenação subsidiária do ente público deu-se com base tão somente no fundamento de que cabia ao tomador dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista as novas teses fixadas pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1000375-69.2020.5.02.0432, em que é Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos ADEILDA MARIA DA SILVA e STCL COMÉRCIO E SERVIÇOS TÉCNICOS DE LIMPEZA E TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL EIRELI - ME.
Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público.
O ente público, então, interpôs recurso extraordinário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, II do CPC, considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público quanto à insurgência sobre o tema "responsabilidade subsidiária declarada".
Inconformado, o reclamado interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Em síntese, renova os fundamentos jurídicos e os argumentos acerca da responsabilidade subsidiária.
Analiso.
Esta 2ª Turma, por meio do acórdão às fls. 645/652, negou provimento ao agravo interposto em face de decisão monocrática desta Relatora. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Não merece reparos a decisão agravada. Agravo não provido.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sob a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se a novo exame, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Juízo de retratação que se exerce para dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V, e 333 do TST.
Em agravo de instrumento, alega o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando. Aponta violação, dentre outros, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Analiso.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo-se a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova.
Nesse contexto, por possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ante as novas teses vinculantes do STF, deve ser provido o agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
1 - CONHECIMENTO
Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Buscam as razões recursais estatais a reforma da r. sentença de origem que o condenou, subsidiariamente, no pagamento dos títulos deferidos na presente ação.
Não logra êxito em seu intento.
De plano, impende assinalar que a teoria de que a contratação de serviços de terceiros não permite a responsabilidade do contratante tomador está superada pelo teor da entendimento jurisprudencial sedimentado com a edição do item IV, da Súmula nº. 331 do C. TST.
Ainda, conforme referido verbete do C. TST, igualmente encontra-se superado o posicionamento jurisprudencial no sentido que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, por força da vedação constante no § 1º, do artigo 71, da Lei nº. 8.666/1993, não responderiam pelos encargos trabalhistas inadimplidos, mesmo que atendidas às disposições legais nesse tipo de contratação com terceiros.
Nesse contexto, contudo, impende assinalar que essa possibilidade de responsabilização da Administração Pública não é automática, entenda-se objetiva, diante do julgamento proferido nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 16/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, publicado 09.09.2010. Naquela sentada, constata-se dos debates instaurados pelos Ministros daquela Excelsa Corte Constitucional que a questão central da arguição da ADC era a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, frente ao texto do artigo 37, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil, que trata da responsabilização objetiva da Administração Pública nas hipóteses de inadimplemento dos contratados mediante processo licitatório, abaixo transcrito:
"Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
Isto porque o C. TST, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência RR 297.751/96 - que deu origem à edição do então item IV da Súmula nº. 331 do C. TST, no tocante à responsabilização da Administração Pública - o fez com base em extenso arcabouço jurídico, merecendo destaque os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade pública e os artigos1º, III e IV, 37, § 6º, 173, III, 195, § 3º da CFRB, todavia, sem instaurar um incidente de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº. 8.666/93, o que afrontaria o princípio da Reserva de Plenário sedimentada na Súmula Vinculante nº. 10 do Supremo Tribunal Federal.
Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da já referida Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 16/DF ao declarar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações assentou a impossibilidade da responsabilização objetiva da Administração Pública nas contratações de bens e serviços mediante processo licitatório(art. 37, § 6º, da CRFB) concluindo que o mero inadimplemento da contratada não leva imediatamente à responsabilização da Administração Pública.
Tanto assim que no debate do julgamento da ADC ficou assentado que "a responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da República exige, como requisito necessário a sua configuração, que o dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja nessa qualidade". Constaram do julgado constitucional, ainda, as afirmativas de que "não se pode acolher o argumento, muitas vezes repetido nas peças apresentadas pelos "amici curiae" desta ação, de que "a Administração Pública não tem meio de evitar o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas", que "a aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ele referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa" e, ainda, que "desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscaliza-la na execução do contrato". Assim, por força da decisão Excelsa que declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº. 8.666/93 o C. TST, por meio da Resolução 174/2011, deu nova redação ao item IV e inseriu o item V sobre o tema em apreço, nos seguintes termos:
ITEM IV
(antiga redação - Resolução nº. 96/2000) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993).
(nova redação - Resolução nº. 174/2011) IV-O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
ITEM V
(inserido - Resolução nº. 174/2011) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (destaques pessoais)
Em síntese, segundo a decisão proferida pelo na ADC 16/DF, não ficou vedada a responsabilização da Administração Pública por eventual inadimplemento do contratado, tão somente a impossibilidade de responsabilização automática, sem que haja a análise, caso a caso, a cerca do cumprimento adequado da obrigação de fiscalização do ente público quanto ao escorreito cumprimento contratual pela contratada. Tanto assim que são inúmeras as Reclamações Constitucionais analisadas sob o fundamento da violação da cláusula da Reserva Legal e de ofensa ao quanto decidido na ADC 16/DF, conforme abaixo transcrito:
"RECLAMAÇÃO - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." (Rcl 19.281 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 20.04.2015)
Confiram-se ainda, em idêntico sentido: Rcl 12.623 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 18.09.2014; Rcl 20.026, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 15.04.2015; Rcl 17.867, Rel Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 06.08.2014; Rcl 19.766, Rel. Min. Teori Zavascki DJe de 13.03.2015; Rcl 14.623, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 12.11.2012; Rcl 10.829 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10.02.2015; Rcl 16.999 ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 18.02.2015; Rcl 17.618 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23.03.2015; Rcl 13.204 AgR,, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 09.04.2015; Rcl 16.094 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 02.02.2015; Rcl 19.865 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 08.05.2015."
Assim, superada a questão quanto à possibilidade de responsabilização subsidiaria da Administração Pública, passa-se ao caso do caso concreto.
Com efeito. Cabia à recorrente Fazenda Pública do Estado de São Paulo, na condição de tomador de serviço, demonstrar a adoção de eficiente fiscalização do escorreito cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da prestadora de serviço. Se assim não fez, cabe-lhe, pois, a responsabilidade pelos débitos trabalhistas oriundos dessa inércia. E, este é o caso dos autos. Isto porque, não há nos autos provas que houve a fiscalização eficiente do adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré - circunstância que leva à incidência do entendimento sedimentado nos itens IV e VI da Súmula nº. 331 do TST - cujo escopo é assegurar a satisfação do crédito trabalhista pela parte que agiu, com incúria, no cumprimento das suas obrigações legais. Portanto, não favorece à recorrente a decisão proferida na Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16, na medida em que o r. julgado invocado deve ser analisado em conjunto com o restante do ordenamento jurídico vigente, sobretudo com o disposto no artigo 55, XIII, da Lei nº. 8.666/93 - que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal - ao conferir à contratante a prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos, assim como o artigo 67 ao determinar que a execução do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, no que, por evidente, estão incluídas as atitudes e providências da contratada quanto aos trabalhadores prestadores de serviço.
Reprise-se. Não se cogita de contrariedade ao decidido pelo E. STF nos autos da ADC 16/DF, porquanto não há comprovação nos autos de que a terceirização atendeu o disposto no art. 71 da Lei nº. 8.666/93.
Ademais, cabe ressaltar que compete à empresa pública, a teor do que dispõe o artigo 55, XIII, da Lei nº. 8.666/93, a instituição de cláusula, nos contratos administrativos, acerca da obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, tais como a regularidade fiscal e a qualificação econômico-financeira, que devem ser aferidas na forma dos arts. 29 e 31 do mesmo diploma legal. Observe-se, por oportuno, que a recorrente sequer trouxe aos autos documentação relativo à observância do processo licitatório, tampouco cópia do contrato ajustado com a prestadora de serviço. Frise-se. No caso vertente, emergiu notória a omissão da recorrente quanto à necessária vigilância da primeira reclamada no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, devendo incidir ao caso em comento os termos do item VI da Súmula nº. 331 do TST.
De todo o exposto, por força do sedimentado posicionamento estampado na Súmula nº. 331 do C. TST, impositiva a manutenção incólume da r. sentença de origem no que tange à responsabilização subsidiária no pagamento das verbas contratuais e rescisórias deferidas, a teor do disposto no seu item VI, segundo o qual "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", inclusive da multa do artigo 477 da CLT, uma vez que a obrigação de pagar referida parcela não ostenta natureza personalíssima. Observa-se, por fim, a ausência de interesse reformista estatal no que tange à multa do artigo 467 da CLT, uma vez que a r. sentença não impôs a condenação dessa parcela.
Apelo desprovido. - Destaquei.
Nas razões de recurso de revista, o ente público sustenta que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, pois não ficou demonstrada a culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Afirma, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando (nos termos do julgamento da ADC 16 e do Tema 1.118 do STF). Aponta violação, dentre outras, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Pois bem.
Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada.
Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador.
Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus da prova de comprovar culpa por parte do poder público, se seria do empregado ou da administração pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis: Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246)
(...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Dessa forma, a partir das balizas firmadas pela Suprema Corte, prevalece o entendimento de que é vedado ao órgão judicante atribuir a responsabilidade ao ente público, reconhecendo conduta culposa (comissiva ou omissiva), com base tão somente nas regras de julgamento decorrentes da distribuição do ônus da prova, sendo necessário, para o reconhecimento da culpa, que o julgador examine os elementos fáticos acerca da falta de fiscalização contratual a respaldar a condenação subsidiária dos Entes Públicos e suas entidades.
No caso em exame, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu da exclusiva inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118).
Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame:
I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: " não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa. ". Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025). Destaquei.
A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA OBJETO DO SEU RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), impõe-se o provimento do agravo. Agravo conhecido e provido, no tema. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. (Ag-RRAg-101196-78.2019.5.01.0071, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/03/2025). Destaquei.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-36200-48.2007.5.01.0053, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/04/2025). Destaquei.
(...) II - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SAO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. No caso em exame, o TRT concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova e responsabilidade objetiva. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-1002085-47.2021.5.02.0511, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/04/2025). Destaquei.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
2 - Mérito
Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC: I - dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, determinando o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, por contrariedade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado.
Brasília, 17 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora