Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do segundo reclamado, diante da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo e diante de possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10403-29.2021.5.15.0073, em que é Recorrente(s) ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s)S SANDRA REGINA DA CUNHA e SOF CONSERVACAO LTDA.
Esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público, com amparo no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 desta Corte Superior, em que decidido competir ao tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Concluiu, assim, pela caracterização da culpa in vigilando do ente público, face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Em face do acórdão da Turma, a parte interpôs recurso extraordinário.
O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO
Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma:
Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica (§1º, incisos I, II, III e IV).
Quanto ao tema em destaque, constato haver transcendência, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
Contudo, não se constata violação de norma jurídica, contrariedade à jurisprudência ou divergência jurisprudencial válida, nos termos fixados no art. 896 da CLT. Por consequência, não há como autorizar o processamento do recurso de revista interposto, como quer a parte agravante.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente:
No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.
No caso concreto, consta do acórdão do Tribunal Regional o seguinte:
"No caso em apreço, todavia, não há prova da efetiva fiscalização por parte do segundo reclamado quanto ao cumprimento, pela empregadora, de suas obrigações contratuais, dentre elas a de adimplir com os direitos trabalhistas de seus empregados. O segundo reclamado não apresentou um único documento capaz de demonstrar a citada fiscalização - grifei. Assim, não há como considerar que houve prova de fiscalização minimamente eficiente, valendo ressaltar que a condenação envolve, dentre outros títulos, o pagamento de salários atrasados, tíquete refeição, cestas básicas, não estando restrita, portanto, às verbas rescisórias (...)".
Portanto, constata-se que o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, pois o Poder Público não apresentou um único documento capaz de demonstrar a citada fiscalização, razão pela qual resta caracterizadora a culpa in vigilando. Nessa medida, torna-se devida a condenação do tomador dos serviços. Nesse mesmo sentido, cito o seguinte julgado:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.030, II, DO CPC. RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Tendo em vista o quanto ficou fixado pelo STF, constata-se não ser possível à condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. 2. Na hipótese, contudo, a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços - hipótese rechaçada pelo STF. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada - caracterizadora da culpa in vigilando -, ao registro de que: " (...) os 2° e 3° reclamados não juntaram aos autos sequer um documento que demonstre o controle quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Não se trata, portanto, de hipótese de fiscalização insatisfatória, mas de absoluta ausência de fiscalização (...) ". 3. Citada decisão vai ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito de caracterização de eventual culpa in vigilando é do tomador dos serviços. Nesse sentido decidiu a SDI-I desta Corte, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281. 4. Logo, considerando que o excelso STF nada dispôs acerca da referida distribuição do ônus da prova e depreendendo-se da decisão recorrida que o ente público não fez prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, a caracterizar sua culpa in vigilando, imperiosa a manutenção da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, a qual não decorre de condenação automática pela mera inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados. 5. Nesse contexto, não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1.039 do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, CPC/73). Acórdão mantido" (Ag-AIRR-20197-26.2013.5.04.0020, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 27/11/2020).
Ressalte-se que, para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte.
Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização. Nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Eis os fundamentos da referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR-925-07. 2016.5.05.0281 Data de Julgamento: 12/12/2019, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2020).
No caso, a teor do acórdão recorrido, o Ente Público não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, a ensejar a sua condenação subsidiária, com respaldo na culpa in vigilando. Inexiste, pois, na hipótese, imputação de responsabilidade objetiva ou culpa presumida. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte.
Nego provimento.
Como se observa, esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público, com amparo no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 desta Corte Superior, em que decidido competir ao tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Concluiu, assim, pela caracterização da culpa in vigilando do ente público, face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Portanto, estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, afasto o óbice oposto na decisão negativa de admissibilidade do recurso de revista, ante possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público.
III - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Eis o que consta do acórdão regional:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O segundo reclamado argumenta, em síntese, que não se pode responsabilizar o ente público pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços nos termos da Súmula 331, V, do TST, sob pena de haver afronta à decisão do STF que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e violação ao art. 102, § 2º da Constituição. Advoga a tese de que a condenação não pode estar pautada na culpa presumida ou na responsabilidade objetiva do ente público, impondo-se ao trabalhador o ônus de provar a alegada conduta culposa, encargo do qual a autora não teria se desvencilhado. Não obstante, assevera que observou os termos da Lei 8.666/93 e cumpriu as obrigações contratuais com a prestadora de serviços (primeira reclamada), razão pela qual não estariam configuradas nos autos as hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando. Sucessivamente, pede para que sua responsabilização fique limitada às verbas contratuais, excluindo-se as rescisórias. O apelo não procede.
Ficou incontroverso que o segundo reclamado (Estado de São Paulo), ora recorrente, contratou a primeira ré (Sof Conservação) para prestar serviços de limpeza e conservação nas dependências da delegacia civil da cidade de Buritama.
É de igual forma incontroverso que a reclamante, admitida pela primeira reclamada - sua efetiva empregadora - prestou serviços em benefício do ente público durante toda a contratação, na condição de auxiliar de limpeza.
Fixadas essas premissas, tem-se que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, mesmo que seja ente da Administração Pública Direta ou Indireta, não é excluída pelo simples fato de ter sido adotada a respectiva licitação, uma vez que incumbe ao beneficiário da força laboral do trabalhador zelar pela idoneidade da empresa terceirizada que fora contratada (art. 67 da Lei 8.666/93), haja vista que elegeu terceiros para imiscuírem-se em relação laboral que, ordinariamente, poderia ser realizada diretamente pelo tomador.
Esse entendimento não colide com o art. 37, § 6º, da Constituição, conforme evidencia a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, ao reconhecer que a responsabilização dos entes da Administração Pública - na qualidade de tomadores de serviços - não será automática (objetiva), mas somente se restar demonstrada a sua omissão no dever de fiscalização do cumprimento do contrato.
Essa foi igualmente a ratio decidendi que emana da Repercussão Geral (RE 760.931), julgada pelo STF, que culminou na seguinte tese:
TEMA 246 - O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Assim, a responsabilidade subsidiária do ente público, seja da administração pública direta ou indireta, somente poderá ser cogitada se ficar demonstrada a sua conduta culposa (omissiva ou comissiva) na fiscalização do contrato firmado.
Em relação ao ônus probatório dessa fiscalização, o STF já se posicionou no sentido de que o julgamento proferido no RE 760.931-RG não adentrou a questão da distribuição do ônus da prova (Rcl 35.907-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma; e Rcl 27.445-AgR/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). Assim, a SDI-I do TST decidiu recentemente que o ônus da prova da fiscalização adequada cabe ao Poder Público contratante, tomador dos serviços:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, Relator Ministro Cláudio Brandão, DEJT 22/05/2020, grifos no original).
No caso em apreço, todavia, não há prova da efetiva fiscalização por parte do segundo reclamado quanto ao cumprimento, pela empregadora, de suas obrigações contratuais, dentre elas a de adimplir com os direitos trabalhistas de seus empregados.
O segundo reclamado não apresentou um único documento capaz de demonstrar a citada fiscalização.
Assim, não há como considerar que houve prova de fiscalização minimamente eficiente, valendo ressaltar que a condenação envolve, dentre outros títulos, o pagamento de salários atrasados, tíquete refeição, cestas básicas, não estando restrita, portanto, às verbas rescisórias (fl. 203). Afasta-se, por isso, o requerimento relativo à limitação do alcance da responsabilidade subsidiária.
Pelo exposto, ficou demonstrada a conduta culposa do tomador dos serviços (segundo reclamado), razão pela qual deverá responder subsidiariamente pelos créditos deferidos à reclamante, exegese essa que não contraria o disposto no §1º do art. 71 da Lei 8.666/93, tampouco a decisão exarada na ADC 16 e na Repercussão Geral do RE 760.931, de modo que não há inconstitucionalidade da Súmula 331, V, do TST e nem mesmo afronta à Súmula Vinculante nº 10.
Nego provimento.
No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária.
Alega que "(...) incumbia à parte autora o ônus de demonstrar o comportamento culposo da Administração". Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Vejamos.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No particular, consta do acórdão regional o seguinte:
Em relação ao ônus probatório dessa fiscalização, o STF já se posicionou no sentido de que o julgamento proferido no RE 760.931-RG não adentrou a questão da distribuição do ônus da prova (Rcl 35.907-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma; e Rcl 27.445-AgR/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). Assim, a SDI-I do TST decidiu recentemente que o ônus da prova da fiscalização adequada cabe ao Poder Público contratante, tomador dos serviços:
(...)
No caso em apreço, todavia, não há prova da efetiva fiscalização por parte do segundo reclamado quanto ao cumprimento, pela empregadora, de suas obrigações contratuais, dentre elas a de adimplir com os direitos trabalhistas de seus empregados.
O segundo reclamado não apresentou um único documento capaz de demonstrar a citada fiscalização.
Assim, não há como considerar que houve prova de fiscalização minimamente eficiente (...).
No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada.
Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo interno para processar o agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 4 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator