Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
7ª Turma GMEV/RSO
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O retorno dos autos a este Colegiado para o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, impõe a reanálise da controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública à luz da decisão com força vinculativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral). II. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (item 1 da tese fixada no Tema 1118). III. Constatando-se que o acórdão anteriormente proferido por esta Turma encontra-se em dissonância com decisão de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 2º, II, do CPC), o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, no exercício do juízo de retratação, em razão de possível violação do art. 5º, II, da Constituição da República, determinando-se o processamento do recurso de revista.
JUÍZO DE RETRAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), reafirmou o entendimento anteriormente pacificado na ADC nº 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Leading case RE nº 760.931). Posteriormente, a SBDI-1 do TST, instada a se manifestar sobre o ônus da prova, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o Supremo Tribunal Federal afetou a matéria ao Tema de Repercussão Geral 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. II. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens: "1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". III. Ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4 da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. IV. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária fundada na inversão do ônus da prova em desfavor da administração pública. Não se depreende do acórdão regional, portanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. V. Juízo de retratação que se exerce, para conhecer do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, e dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1448-92.2013.5.02.0447, em que é Recorrente(s) PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e são Recorrido(s)S JOSÉ CARLOS VIDAL, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e ZOROVICH E MARANHÃO SERVIÇOS NÁUTICOS E OUTRO.
Em face do acórdão anterior proferido por esta Sétima Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema "terceirização - responsabilidade subsidiária da administração pública".
O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG).
A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia. Por isso, não se admite sua rediscussão no juízo de retratação, restrito à verificação da conformidade com o Tema 1118 da Repercussão Geral.
2. MÉRITO
2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
A decisão denegatória do recurso de revista está assim fundamentada:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicadaem 18/03/2015 - fl. 266; recurso apresentado em 26/03/2015 - fl. 267).
Regular a representação processual, fl(s). 103/107, 259,verso.
Satisfeito o preparo (fls. 215, 214, verso e 280).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/ SUBSIDIÁRIA/ TOMADOR DE SERVIÇOS/ TERCEIRIZAÇÃO/ ENTE PÚBLICO/ ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XXI; artigo 37, §6º, inciso XXI; artigo 102, §2º, da Constituição Federal.
- violação do(a) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º; artigo 3º.
- ADC 16, STF
Sustenta, em síntese, incabível a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, que "o item V da Súmula 331 do TST implica em verdadeira ilegalidade, porque ofende, frontalmente, texto de lei federal", que "o item IV da Súmula 331 do C. TST é ilegal, porque fere a disposição do artigo 71, § 1º da Lei 8666/93" e requer seja declarada expressamente ainconstitucionalidade dos incisos IV e V da mencionada Súmula.
Consta do v. Acórdão:
RECURSO ORDINÁRIO DA 3ª RECLAMADA (PETROBRÁS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO)
MÉRITO
1. Responsabilidade subsidiária. Artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 (matéria comum aos recursos ordinários das reclamadas)
Na decisão monocrática restou assentado que a terceira e quarta reclamadas responderão de forma subsidiária, pelos créditos deferidos ao reclamante, já que incontroversamente tomadoras de mão-de-obra do aludido trabalhador. Assim considerou o MM. Juízo de origem ser mister a evocação da Súmula 331 do C. TST, já que as reclamadas não fiscalizaram o cumprimento dos direitos trabalhistas do reclamante.
Pugnam as reclamadas pela reforma da r. sentença, sob a alegação de que são partes ilegítimas para figurar na presente ação, vez que contrataram a primeira reclamada de maneira lícita, não havendo como subsistir a tese do autor acerca do reconhecimento de sua responsabilidade, por existir óbice expresso em lei federal, consoante o disposto no artigo 71 da Lei 8.666/93. Aduzem que a idoneidade da prestadora de serviços foi previamente constatada em processo licitatório de que participou, de modo que não há guarida para a responsabilização, haja vista que a responsabilidade em subsídio somente se admite quanto houver manifesta incapacidade financeira da prestadora, o que não ocorreu no caso em análise, eis que a prestadora de serviços venceu processo licitatório em que se analisou criteriosamente sua capacidade técnica e financeira. Asseveram que, de outro lado, também não houve culpa "in vigilando". Isso porque sempre exerceram fiscalização sobre as empresas contratadas, não admitindo excessos de qualquer forma, sem o devido pagamento e adequação aos limites legais.
A irresignação das reclamadas-recorrentes não merece prosperar. Vejamos.
Inicialmente, cumpre esclarecer que não se discute nestes autos a legalidade da contratação, mediante licitação pública, nos termos do art. 37, inciso XXI, da CF, e tampouco se procura estabelecer o vínculo direto com a empresa reclamada, o que, sem dúvida é vedado pela ordem jurídica (art. 37, II, da CF), tratando-se tão somente de responsabilidade subsidiária das empresas recorrentes.
É incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado pela ZOROVICH & MARANHÃO SERVIÇOS NÁUTICOS, tendo prestado serviços para a PETROBRÁS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO e PETROBRÁS BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS, entes públicos integrantes da administração pública federal, prestando os seus misteres na função de Inspetor Técnico. Assim como é inequívoco o regular processo licitatório, mediante o contrato n.º7000.0072602.11.2, não havendo que se falar em culpa in eligendo dos entes públicos, ora recorrentes.
De início, é oportuno ressaltar que a Administração Pública está obrigada a agir de acordo com o Princípio da Legalidade insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal devendo expressamente instaurar processo de licitação pública para contratar prestadores de serviços, nos termos do inciso XXI do mesmo artigo. Em não o fazendo responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros (art. 37, § 6º da Constituição).
A responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços decorre da presunção de culpa "in eligendo" e "in vigilando", já que está obrigado a observar os procedimentos licitatórios e fiscalizatórios na execução do contrato administrativo. É bem verdade que sua culpa "in eligendo" é mitigada pela obrigação constitucional de licitar, mas não se olvide que o administrador público deve provar que contratou regularmente.
Quanto ao indeclinável dever de fiscalização da empresa prestadora de serviços, compete e impõe-se ao órgão público averiguar a correta execução do contrato administrativo, o que no caso concreto implica supervisionar se a empresa prestadora de serviços cumpre suas obrigações legais e contratuais na condição de empregadora das pessoas de cuja mão de obra se beneficia.
Assim é dever da Administração Pública controlar a manutenção das condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, inc. XIII), dentre elas a regularidade fiscal, trabalhista e previdenciária (art. 29), além da capacidade econômico-financeira da prestadora de serviços (art. 31). Para a consecução deste objetivo tem o dever de nomear representante especialmente designado (art. 67, "caput"), além de referendar a presença no local de trabalho do preposto da empresa contratada (art. 68) podendo impor sanções administrativas diante de eventual inexecução total ou parcial do contrato (art. 87).
À vista de tão claros ditames da Lei de Licitações, não se acolhe o argumento que visa pinçar somente as disposições do artigo 71, § 1.º, para defender que a Administração Pública não pode ser responsabilizada em caso de a empresa contratada incorrer em inadimplência referente a encargos trabalhistas ou fiscais. O subsequente parágrafo segundo estabelece a responsabilidade solidária da administração pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212\91.
Destarte, o Plenário do Colendo Tribunal Superior do Trabalho modificou a Súmula n.º 331, alterando-lhe o item IV e acrescentando-lhe os itens V e VI, cuja orientação é no sentido de que o ente público responderá subsidiariamente quando constatada sua culpa in vigilando. O entendimento sumulado está em consonância com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1.º, da Lei nº 8.666/1993. Nesse mesmo sentido a Instrução Normativa 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços.
O ônus da prova da fiscalização compete à empresa tomadora de serviços diante de sua aptidão probatória. As reclamadas não trouxeram aos autos qualquer documento comprobatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas pela empresa que contrataram, o que evidencia o descumprimento na totalidade das disposições contidas tanto na Lei da Licitações, como na Instrução Normativa 02/2008 supra citada. Nesse contexto, imperioso reconhecer a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, PETROBRÁS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO e PETROBRÁS BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS, pelas obrigações inadimplidas pelo legítimo empregador, em razão de culpa in vigilando, nos termos da Súmula 331, item V, do C. Tribunal Superior do Trabalho. (trecho transcrito no recurso de revista)
Já no que se refere à limitação ao período de prestação de serviços, as reclamadas nada provaram. Desse modo, a responsabilidade abrange todo o período do contrato (04.02 a 30.04.2013).
Nesse contexto, nada a reformar.
Quanto a aplicação da responsabilidade subsidiária e sua abrangência, a r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 331, incisos V e VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho.
O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legaisapontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Quanto à alegada inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, em seus incisosIV e V,a matéria, oradiscutida, não foi prequestionada no v. acórdão e não cuidou a recorrente de opor os competentes Embargos Declaratórios objetivando pronunciamento explícito sobre o tema. Preclusa, portanto, a questão, ante os termos da Súmula nº 297 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
(fls. 197/202 - Visualização Todos PDFs; grifo nosso).
O retorno dos autos a este Colegiado para o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, impõe a reanálise da controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública à luz da decisão com força vinculativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (item 1 da tese fixada no Tema 1118). Divisa-se, no caso, potencial conflito com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), de que recai sobre a parte autora o ônus de comprovar a efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta do poder público. Depreende-se da decisão agravada que a condenação subsidiária fundou-se em premissa superada pelo item I do Tema 1118, pois não decorre da efetiva comprovação, pela parte autora, de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o inadimplemento das parcelas postuladas e a conduta do ente público tomador de serviços. Sob essa nova perspectiva, o provimento do agravo de instrumento, por possível afronta ao art. 5º, II, da Constituição da República é medida que se impõe. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Os autos retornam para exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, em razão da fixação de tese de observância obrigatória no Tema de Repercussão Geral 1118. No acórdão anteriormente proferido por esta Turma, manteve-se a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público.
Eis o trecho específico do acórdão turmário em que se aborda a questão:
Esta Sétima Turma, por meio do acórdão de fls. 540/552 - Visualização Todos PDFs, negou provimento ao agravo de instrumento.
Seguiu-se a interposição de recurso extraordinário, que foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, em razão da repercussão geral reconhecida quanto à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço" (leading case RE-760.931, Tema 246).
Em sessão de julgamento realizada no dia 26/4/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do RE-760.931 e fixou tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral. Certificou-se o trânsito em julgado da decisão proferida no RE-760.931 em 2/10/2019.
Determinou-se, então, o retorno dos autos a esta Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC de 2015.
O processo foi atribuído a este Relator, por sucessão, nos termos do art. 107, § 1º, do Regimento Interno do TST (aprovado pela RA nº 1937/2017).
É o relatório. Decido.
Consoante deliberação dos Ministros que integram esta Sétima Turma, poderá o Ministro Relator valer-se de decisão unipessoal nos casos em que não se divisar a possibilidade de realização de juízo de retratação.
É o que ocorre no presente caso. Senão, vejamos.
Eis os fundamentos consignados no acórdão objeto de juízo de retratação:
Anoto, nesse passo, que o ônus de demonstrar a regular fiscalização do contrato administrativo, inclusive quanto à quitação das obrigações trabalhistas, pertencia à Contratante. Afinal, de acordo com o princípio da aptidão para a produção da prova, esta deverá ser produzida pela parte que a detém ou que a ela tem acesso.
Na hipótese, a Agravante, como responsável pelo controle da atividade das empresas prestadoras em suas dependências detinha, indubitavelmente, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato administrativo, encargo do qual não se desonerou. (fl. 550 - Visualização Todos PDFs - grifos nossos).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.
No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo "se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou".
A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, analisando a questão específica do ônus da prova, passou a perfilhar diretriz no sentido de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.
Sob tal perspectiva, assentou a SBDI-1 que, havendo registro no acórdão regional da ausência ou da insuficiência de provas de fiscalização do contrato, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, há que se impor ou manter, conforme o caso, a condenação subsidiária.
A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que o juízo de retratação, em que se realiza a adequação do precedente ao caso concreto, mediante o cotejo dos fatos do precedente com os fatos do caso sob julgamento, não fica adstrito ao acórdão desta Corte Superior, pois somente é possível aferir a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 ou a contrariedade à Súmula nº 331, IV ou V, do TST mediante análise do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional.
Defendi, ainda, a tese de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato.
Necessária, ademais, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.
Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ter sido objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa em juiz, etc.
Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja.
Acompanho, pois, o entendimento majoritário de que a retratação há que ser exercida mediante análise do quadro fático e dos fundamentos consignados no acórdão da Sétima Turma e de que as conclusões de ausência ou de insuficiência de prova de fiscalização, ou de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização ou, ainda, de que houve culpa comprovada da administração pública - conclusão que não pode ser alterada em recurso de natureza extraordinária (Súmula nº 126 do TST) -, inviabilizam juízo de adequação do precedente de repercussão geral (Tema 246) ao caso em exame.
Retomando o caso concreto, constata-se que, no acórdão anteriormente proferido por esta Sétima Turma, a condenação subsidiária está fundada na inversão do ônus da prova em desfavor da administração pública. Diante desse panorama, com ressalva de entendimento, curva-se este Relator à posição majoritária dos integrantes da Turma para não realizar o juízo de retratação.
Ante o exposto, deixo de realizar o juízo de retratação e determino a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte Superior, para que prossiga no exame do recurso extraordinário, como entender de direito.
(fls. 617/621 - Visualização Todos PDFs; grifo nosso).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017) (grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 consolidou e reafirmou a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, partiu da premissa de que o STF, no Tema nº 246, não tratou das regras de distribuição do ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional. Por essa razão, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens:
1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
À luz dessas premissas de observância obrigatória (art. 988, § 5º, II, do CPC), ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária fundada na inversão do ônus da prova em desfavor da administração pública. Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. Impõe-se, assim, o exercício do juízo de retratação. Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da Constituição da República.
2. MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Em decorrência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista e (b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública.
Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator