Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do Estado Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818, I, da CLT, impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818, I, da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10656-40.2021.5.15.0033, em que é Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos EDERSON ROGERIO FERREIRA e MIGUEL ARCANGELO DE AGUIAR.
O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.
Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015).
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
RECURSO DE: ESTADO DE SAO PAULO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 30/05/2023, ciência do ente público via sistema em 09/06/2023, recurso apresentado em 12/06/2023).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA (1937) / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO
O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou suficientemente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando".
Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017).
Ademais, cumpre destacar os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo".
Registre-se que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Por outro lado, em relação à Administração Pública, segue havendo peias para a terceirização da "atividade-fim" - ainda que possível -, a mercê do que dispõe, no âmbito federal, o Decreto nº 9.507, de 21/9/2018, especialmente em seus artigos 3º e 4º. Atente-se que o decreto foi editado após a Lei nº 13.467/2017, sem qualquer contestação judicial, cabendo admitir tratamento similar nos Estados e Municípios, até mesmo em vista do paralelismo federativo.
Quanto ao ônus da prova da fiscalização, existe o entendimento consubstanciado nos precedentes oriundos do Eg. TST no sentido de que, diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760.931 /DF (Tema 246), incumbe à Administração Pública comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova e por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária (Ag-AIRR-100-75.2017.5.05.0007, 1ª Turma, Relator: Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 13/02/2023, Ag-AIRR-100330-06.2018.5.01.0039, 2ª Turma, Relatora: Margareth Rodrigues Costa, DEJT 10/02/2023, RR-100515- 88.2019.5.01.0401, 3ª Turma, Relator: Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/02/2023, AIRR- 100176-02.2019.5.01.0023, 5ª Turma, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 10/02 /2023, RRAg-1000201-24.2020.5.02.0444, 6ª Turma, Relatora: Katia Magalhaes Arruda, DEJT 10/02/2023, AIRR-102046-58.2017.5.01.0571, 7ª Turma, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10/02/2023, Ag-AIRR-1001928-60.2019.5.02.0603, 8ª Turma, Relatora: Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 13/02/2023 e E-RR-1699- 30.2016.5.05.0251, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator: José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/03/2022).
Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e 333 do Eg. TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 771/773).
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818, I, da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 818, I, da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE ADMINISTRATIVO
A 2ª reclamada se insurge contra a decisão de Origem que reconheceu sua responsabilidade subsidiária pelas verbas devidas ao autor. Sustenta não se afigurar possível a aplicação do entendimento sumular do C.TST, com base no artigo 71 da Lei n. 8.666/1993, declarado constitucional pela ADC 16 do A. STF. Afirma que a fiscalização mínima, assim como a ausência de conduta culposa, a eximem da responsabilidade subsidiária.
Incontroverso nos autos a existência de contrato de prestação de serviços entre a 1ª reclamada e o ente administrativo nas atividades de limpeza em ambiente hospitalar, id.
f069d85.
Restou, portanto, caracterizada típica terceirização de serviços. Aliado a isso, acrescente-se que incontroverso nos autos a existência de relação de emprego entre o reclamante e a 1ª reclamada, sendo certo que sequer houve discussão a tal respeito, tampouco houve pedido de reconhecimento de vínculo direto com a contratante.
O cerne da controvérsia em questão situa-se, então, na responsabilidade subsidiária a que foi condenada a 2ª reclamada. Combate, pois, a recorrente, o r. decisum, por haver reconhecido sua responsabilidade subsidiária, o que não poderia ser, diante da comprovação da efetiva fiscalização, segundo afirma.
É certo que a condenação subsidiária frente aos créditos trabalhistas deferidos encontra arrimo na Súmula n. 331, IV, do C. TST e artigos 186 e 927 do atual Código Civil, tendo sua origem na culpa na contratação de empresa fornecedora de mão-de-obra sem capacidade para honrar os direitos trabalhistas, cujo inadimplemento configura a inidoneidade econômico-financeira da prestadora de serviços, mesmo que lícita a terceirização, se afigurando, pois, irrelevante a formação de vínculo da tomadora diretamente com o empregado ou a existência de fraude.
A idoneidade da prestadora de serviços constitui-se em elemento intrínseco à sua contratação pela tomadora (formação do contrato de prestação de serviços) e, por essa razão, permanentemente deve ser aferida, pela tomadora, no curso da prestação de serviços, em razão da presunção da culpa ou, sob pena de responder a tomadora in eligendo in vigilando pelos créditos trabalhistas, até porque sua responsabilidade independe da existência de vínculo.
Não poderia ser de outro modo, pois tirado algum proveito econômico do trabalho, pelo tomador a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações, ainda que derivadas - como as trabalhistas -. Não se olvide da preferência de que gozam créditos desta natureza, na ordem jurídica.
Enfim, se a tomadora se subtrai ao seu dever, inevitavelmente, responde pelo correlato prejuízo, até porque inconcebível admitir sua irresponsabilidade e impunidade, em detrimento do hipossuficiente.
Assim, a questão da responsabilidade subsidiária, na espécie, há de ser solucionada, passando pela caracterização, ou não, da culpa in vigilando, pois, inadmissível a interpretação que venha a facilitar a fraude, como já decidiu o C. TST, no julgamento do RR 350.986/97, pela sua E. 2ª Turma, tendo sido Relator o Ministro José Luciano de Castilho Pereira.
E nesse mister, há relevante aspecto a ser considerado, e que não o foi -devidamente- pelo recorrente, como se percebe das alegações contidas em suas razões de recurso, e que diz com a impossibilidade, nos dias que correm muito especialmente, de que um contrato celebrado para atender aos interesses dos que dele participam, venha a prejudicar terceiros, mormente um trabalhador, o que deve (rectius: há de) ser reputado inadmissível.
Conquanto se referindo, especificamente, ao quanto se liga o CDC a uma nova leitura do contrato, aplicáveis, mutatis mutandis, à situação enfocada, os ensinamentos do eminente Marcos Cáprio Fonseca Soares, porquanto as preocupações que aponta, relativamente ao novo momento da teoria contratual, devem existir em contratos como o ora analisado, pelas suas repercussões no meio social, e atento a que o CDC tem por escopo proteger a parte/classe mais fraca (o consumidor) e aqui se anela a proteção de uma classe também mais -e acentuadamente- fraca (o trabalhador), que não pode ser prejudicado pelo que concertado pelos convenentes em um contrato, os quais, insisto, não podem, em seus ajustes, pactuarem de forma tal, que prejudiquem terceiros (ou segundos), situação que se agrava quando em um dos polos se encontra um ente público que, ao que se divulga, deveria cuidar mais ainda para que os interesses sociais não fiquem soterrados como corolário de seus contratos. ("A Interpretação do Conjunto contratual sob a Perspectiva do diálogo das Fontes", Cláudia Lima Marques coordenadora, "Diálogo das Fontes - do Conflito à Coordenação de Normas do Direito Brasileiro", RT, 2012, página 288.
Estou em que não há como levantar, validamente, qualquer dúvida de que, no âmbito de um contrato em que figure, em um dos lados, um ente público, respeitadas todas as suas peculiaridades, possa haver algum motivo que autorize e/ou leve a que se afaste a observância da função social do contrato, o que magoaria todo o ordenamento jurídico vigente e mesmo o sentimento do direito que cada operador, efetivamente devoto às coisas do direito, tenha.
Nesse passo, vale consignar o ensinamento da grande Maria Sylvia Zanella di Pietro, no sentido de que o contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato, e nem o fato de a Administração estabelecer, de forma unilateral, as condições do concerto, retira a sua natureza contratual, "Direito Administrativo", Atlas, 13ª edição, páginas 234/5).
Acaso se pretenda levar a discussão para o âmbito da lei 8666/93, o que não parece ser o melhor, então haverá trazer à ribalta o disposto no artigo 58, III, da lex em referência, já que, como dito, quando há um ente público num dos polos de dada relação contratual, a exigência de fiscalização, por parte deste, para que do contrato então celebrado não resulte prejuízos, não só ao erário, como também a terceiros, assoma em relevância, e se agiganta mesmo, quando o próprio ente intervém num concerto que o resultado certo é o prejuízo de outrem, aqui, diretamente o trabalhador e também a sociedade.
Outrossim, há de ser invocado o quanto estatuído no § 6º, do artigo 37, da vigente Carta Política, em prol do quanto aqui exposto, já que inconcebível possa um ente público -que contrata, como dito, em última instância, ou primeira, se se preferir- em nome e para beneficiar a sociedade, prejudique alguém que a integre. Na legislação infraconstitucional, possível buscar sustentação, no particular, nos artigos 186 e 927, do Código Civil, além dos já mencionados nas linhas transatas.
Bem é de ver que não se está negando eficácia ao artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, de maneira alguma, ao reverso, se o mantém com toda a sua força normativa, já que o fundamento da responsabilidade aqui reconhecida, não se ampara numa cega e mecânica responsabilização do ente público, mas, isso sim, decorre da insuficiente atuação deste no fiscalizar o cumprimento do contrato celebrado, conduta essa que, pelos ensinamentos acima reproduzidos, não pode, social e juridicamente, ser admitida. Entretanto, de todo modo, cumpre lembrar que o citado artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, não paira soberano, antes, há de ser visto e examinado de forma sistemática e harmônica com os demais preceitos contidos no ordenamento e que possam incidir também em seu campo de atuação e/ou em dada situação em que ele possa ser invocado. Registro que, a meu aviso, essa responsabilidade deveria ser solidária, mas rendo-me ao sentir que prevalece, no sentido de que deva ser subsidiária.
Não é demais acrescentar que a retro-denunciada reprovável falta de fiscalização resta inegável com a falta de pagamento, a tempo e modo, ao recorrido, dos direitos reconhecidos pela r. sentença, e o tomador, disso, sequer tomou conhecimento e se fiscalizou, fiscalizou mal, situações que se equivalem.
De fato, a r. sentença verificou a ausência do pagamento mensal antes de chegar ao final do contrato, estendido às verbas rescisórias e FGTS; entre outras irregularidades, evidenciando a culpa in vigilando da segunda ré. Destaco que a prova documental produzida não comprova que a 2º reclamada tenha efetivamente acompanhado e fiscalizado a execução do contrato, no momento oportuno, e de forma eficaz, o que inclui, de modo inequívoco, a conferência habitual da regularidade e do adimplemento das obrigações inclusive de natureza trabalhista. Frise-se que a exigência de comprovantes de pagamento, de recolhimento do FGTS e INSS não é suficiente para afastar a culpa in vigilando. Assim, de acordo com os elementos de convicção, o tomador de serviços procedeu com notória e evidente desídia, no mínimo, ineficácia, notadamente, em relação à fiscalização do contrato, sendo que, em qualquer hipótese, está justificada a sua condenação, subsidiariamente. Frise-se, ainda, que a prestadora está sendo reconhecida como devedora principal pelos débitos trabalhistas existentes e o tomador como responsável subsidiário, no caso daquela não solver seus débitos.
Ao fim e ao cabo, então, as partes que celebram um contrato e que com ele atendem aos seus interesses, que ambas possuem, não podem, por meio desse contrato, causar prejuízos a outrem -o que se agrava, em muito, face a presença de um ente público em um dos lados do contrato-, e ainda que o prejuízo tenha sido causado diretamente apenas por uma das partes, in casu, a empregadora, a outra, in casu, a 2ª reclamada, também se beneficiou com isso, de plano, com o trabalho da obreira e também porque, ora acrescento, não pagando, de maneira integral e escorreita o que ao mesmo é devido, tal circunstância produziu (rectius: refletiu) nos preços e demais condições do ajuste levado a efeito.
Assim, irrecusável a existência da responsabilidade subsidiária da ora recorrente eis que, conquanto não tenha sido o empregador direto da reclamante, o que, aliás, não se discute nesta sede, ela, de todo modo, se beneficiou do trabalho da obreira, o que faz exsurgir a sua responsabilidade subsidiária, e implica no reconhecimento da legitimidade da parte, perante o débito.
Ressalto, por oportuno, que a condenação do recorrente abrange todas as verbas deferidas ao autor, uma vez que a responsabilidade subsidiária não pode servir de elmo protetor para que o responsável subsidiário não tenha de reparar integralmente o prejuízo experimentado pela trabalhadora, mesmo porque a não observância do estabelecido nos dispositivos legais e convencionais que embasam a condenação se resolve com o pagamento das importâncias então exigíveis, além do que, em essência, tudo decorre da circunstância de que não contratou bem a responsável subsidiária, fazendo-o com quem não detinha condições de honrar seus compromissos, a tempo e modo, com seus empregados.
Irrelevante, reitero, o fato de o recorrente não ter participado da relação empregatícia existente entre a primeira reclamada e a reclamante.
De fato, a responsabilidade subsidiária, a toda evidência, é tão intensa que abrange todas as parcelas advindas da relação empregatícia, mesmo as previstas em convenção coletiva de trabalho, inclusive as verbas rescisórias e, quando o caso, as multas, como as do artigo 467 e 477, § 8º da CLT, e a fundiária, e ainda, as verbas indenizatórias, haja vista que a não observância da legislação trabalhista se resolve com o desembolso do que exigível - inclusive por parte daquele que se acomodou, deixando de exercer, oportunamente, tão amplos poderes fiscalizatórios, até porque, em essência, tudo decorre da circunstância de que o responsável subsidiário não averiguou a tempo e modo, adequadamente, o cumprimento das obrigações exigíveis do responsável principal.
Em alusão à condenação da multa do art. 467 da CLT, o parágrafo único do mencionado artigo, que previa a inaplicabilidade da penalidade aos entes da Administração Pública Direta e as suas autarquias e fundações públicas, foi revogado pela redação dada pela Lei nº 10.272, de 05.09.2001.
Assim, não viceja argumento, como o de que as multas celetistas não estão abrangidas na condenação que ora se aplica contra a 2ª reclamada, posto que, nos presentes autos, não se discute a respeito da formação de vínculo diretamente com a tomadora, para se cogitar da eventual aplicação do aludido preceito, sendo que a 2ª reclamada ostenta a condição de mera responsável subsidiária.
Outrossim, quanto à multa do artigo 477, §8º, Consolidado, não há falar na hipótese em obrigação de natureza personalíssima, a qual certamente estaria excluída, se fosse o caso, da responsabilidade em questão, valendo repetir que o cumprimento das obrigações exigíveis da responsável principal constitui consequência inarredável da declaração de responsabilidade subsidiária.
Aliás, este entendimento está consagrado no item VI da Súmula 331 do TST, que estabelece "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Acrescento que não há cizânia entre o que vem de ser sustentado, com os termos da Súmula n. 363 do C. TST, aplicável tão-somente aos contratos considerados nulos, na forma do texto constitucional, questão estranha à debatida nestes autos.
Nesse sentido, não há se cogitar da limitação da responsabilidade subsidiária a saldo de salários e depósitos do FGTS, na forma da mencionada súmula, cuja incidência, logicamente, não tem cabimento, haja vista a falta de similaridade entre o caso vertente e a hipótese do mencionado verbete. Com efeito, não se discute no caso, de contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, apenas, de responsabilidade subsidiária, que não se confunde com labor prestado diretamente à Administração Pública, não havendo se falar, portanto, em nulidade do contrato de trabalho.
Para que não fique sem menção, consigne-se que cláusula do contrato de prestação de serviços que exclua a responsabilidade do contratante quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais não pode afetar direitos de terceiros.
Entendo não merecer acolhimento o pedido do recorrente e aqui trago à reflexão um ponto que acredito da maior relevância, qual seja, o de que a defesa da indisponibilidade de um interesse público não pode levar a um dado ente público - atento, contudo, à qualidade do recorrente - a dispor dos direitos de outrem, in casu, um trabalhador, o que torna a questão mais grave ainda, embora seja-o em relação ao direito de todo e qualquer cidadão, magoando as normas legais então aplicáveis, o que, aí sim e inegavelmente, agrediria, a mais não poder, o indigitado interesse público, que, bem é de ver, não fica melhor atendido do que quando respeitados os interesses de todos os integrantes da comunidade abrangidos pelo raio de ação de um ente público, seja em que esfera for.
De outra parte, não se alegue violação ao princípio da legalidade, estatuído no artigo 5º, II, da Magna Carta, para alforriar-se da condenação subsidiária, pois há outros princípios e regras, que precisariam -como de fato precisam- ser levados em consideração, de forma harmônica, na situação em tela, tais como o viver honestamente, sem prejudicar ninguém, o de dar a cada um o que é seu, o da boa-fé objetiva, o da proteção da confiança, o da função social do contrato, atento a que há de se ter uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, o que enfraquece conduta diferentes, como a de, verbi gratia, pinçar uma norma para aplicá-la de forma isolada, sem uma visão de conjunto, de sistema.
Correta, portanto, a r. sentença de origem ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada frente a todos os créditos trabalhistas do reclamante.
Aliás, a já mencionada Súmula n. 331, itens IV e V, do C. TST não recusa a responsabilização de um ente público terceirizante.
Não é demais enriquecer a presente motivação com os ensinamentos do Ministro LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO, para quem não há confundir a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade-meio no âmbito público com a contratação de serviços e obras pela administração pública via procedimento licitatório, nos moldes do art. 37, inciso XXI, da CF, disciplinado na Lei n. 8.666/93, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais.
Em face disso, o E. STF, ao julgar a ADC n. 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela administração pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade-meio da Administração Pública, o e. STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa da entidade estatal (incluindo-se, in vigilando nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria.
Apenas para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional, esclareço que não há falar em sobrestamento do feito em face do reconhecimento de repercussão geral no processo RE n. 603.397/SC, levando em conta que o E. STF já se pronunciou de forma definitiva acerca da constitucionalidade do art. 71, conforme observado.
Portanto, mantém-se o decisum no ponto em que declarou a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, em relação a todas as verbas condenatórias.
Por derradeiro, conforme motivação retro, repiso que não cabe cogitar de afronta aos dispositivos de lei mencionados pela recorrente, o art. 71 da Lei n. 8.666/1993, bem como artigos 5º, inciso II e 37, incisos II e XXI, ambos da CF, notadamente o princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, porquanto, como exposto, a responsabilidade civil decorrente da culpa está embasada no art. 927 c/c art. 186 do CC, aplicando-in vigilando se, ainda, por extensão e analogia, os artigos 8º, 9º e 455 todos da CLT.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo.
(...).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) De fato, a r. sentença verificou a ausência do pagamento mensal antes de chegar ao final do contrato, estendido às verbas rescisórias e FGTS; entre outras irregularidades, evidenciando a culpa in vigilando da segunda ré.
Destaco que a prova documental produzida não comprova que a 2º reclamada tenha efetivamente acompanhado e fiscalizado a execução do contrato, no momento oportuno, e de forma eficaz, o que inclui, de modo inequívoco, a conferência habitual da regularidade e do adimplemento das obrigações inclusive de natureza trabalhista. Frise-se que a exigência de comprovantes de pagamento, de recolhimento do FGTS e INSS não é suficiente para afastar a culpa in vigilando.
Assim, de acordo com os elementos de convicção, o tomador de serviços procedeu com notória e evidente desídia, no mínimo, ineficácia, notadamente, em relação à fiscalização do contrato, sendo que, em qualquer hipótese, está justificada a sua condenação, subsidiariamente.
(...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818, I, da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 4 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator