Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818, I, da CLT, impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818, I, da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100156-20.2020.5.01.0041, em que é Recorrente BB TECNOLOGIA E SERVICOS S.A. e são Recorridos BANCO DO BRASIL S.A. e LAIRA JARDIM SANTIAGO.
O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
A segunda Reclamada, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.
Dessa decisão a segunda Reclamada interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015).
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item IV e V do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 1º, inciso IV; artigo 5º, inciso II; artigo 37; artigo 170; artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818, inciso I; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º.
- Contrariedade à tese fixada pelo STF no RE nº 760931 (Tema 246).
- Contrariedade à decisão do STF na ADC nº 16.
Trata-se de recurso contra decisão proferida no julgamento de processo sujeito ao rito sumaríssimo. Esta peculiaridade exige o seu enquadramento nos estritos limites traçados pelo artigo 896, § 9º, da CLT. A análise dos autos revela a inexistência de qualquer afronta direta de norma da Constituição da República, contrariedade à súmula da jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou à Súmula Vinculante do STF, a teor do referido dispositivo legal, sendo inviável o pretendido processamento.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 1520).
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818, I, da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
RECURSO ORDINÁRIO EM COMUM
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A parte autora deduziu pretensão de condenação subsidiária do ente público, expondo, na causa de pedir, que "foi admitida no dia 19/03/2018 e demitida por iniciativa do Rdo. em 01/12/2019, exercendo o cargo de teleoperadora de atendimento [...] foi contratada pela 1ª. Rda. - AC SERVIÇOS CORPORATIVOS - para laborar por intermédio da 2ª. Rda. - Cobra Tecnologia, em favor da 3ª. Rda. - BANCO DO BRASIL (tomadora dos serviços). A 2ª. Rda. (Cobra Tecnologia) mantém ou manteve contrato de prestação de serviços com a 3ª. Rda. - BANCO DO BRASIL (tomadora dos serviços)".
O BANCO DO BRASIL S.A., em contestação, argumentou que não pode prevalecer a tese de responsabilidade subsidiária a ela, haja vista a impossibilidade de violação ao previsto na Lei 8.666/93 e na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16.
Com a contestação do BANCO DO BRASIL S.A. vieram: documentos diversos - ID 798c03f e ss; e contrato de prestação de serviços com a 2ª ré, com vigência de sessenta meses, com início em 29 de maio de 2015 (ID 7bb3098).
A BB TECNOLOGIA E SERVIÇOS S/A, em contestação, argumentou que não pode prevalecer a tese de responsabilidade subsidiária a ela, haja vista que "por circunstâncias alheias à ora Contestante, a 1ª reclamada, com graves problemas financeiros, passou a ser insolvente com o pagamento de seus empregados. Preocupada e sempre interessada que suas contratadas cumpram de forma correta a tempo e modo as obrigações trabalhistas que lhe sejam inerentes, a ora defendente realizou juntamente com a A\C Serviços perante o Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro, o Termo de Transação através da mediação nº 005608.2019.01.000/18, acostado aos autos. O presente termo prevê, dentre outras pequenas cláusulas, que a BB Tecnologia e Serviços, com anuência e autorização da 1ª Reclamada, cumpriria as obrigações trabalhistas pendentes (que abrangeria eventuais salários, férias, FGTS, INSS, vale transporte, vale refeição e alimentação, plano de saúde, auxílio creche, premiações, 13ª salário e verbas rescisórias), visando minimizar qualquer prejuízo que possa assolar os empregados da A\C Serviços LTDA, e fazendo valer, inclusive além dos termos do contrato firmado, sua boa-fé e efetiva posição como Tomadora de Serviço. Como explicitado acima, o Termo de Transação prevê o pagamento de diversas verbas inclusive as de natureza rescisória, a fim de assegurar aos trabalhadores desligados que sejam quitadas de pleno direito todas as verbas apuradas que lhe são devidas. Diante a assinatura do termo supra, firmado por iniciativa da Reclamada demonstrando sua total preocupação e boa-fé com o cumprimento das obrigações legais de suas contratadas, e da eminente inadimplência da 1ª reclamada, esta defendente deixou de repassar os pagamentos referentes ao contrato à A\C Serviços e passou a pagar diretamente aos respectivos empregados terceirizados, com o intuito de máxima garantia do recebimento das verbas por parte dos mesmos. Ante todo o exposto, axiomático que a transação realizada, na total demonstração de boa-fé empresarial, bem como o pagamento direto das verbas devidas aos empregados da 1ª reclamada, em nada caracterizam qualquer relação de emprego com a tomadora de serviço. [...] Somente por intermédio de seus fiscais de serviços, que aparecem em diversas CEs acostadas e pela devida fiscalização como tomadora, é que foi possível verificar as irregularidades e tomar atitudes, além das contratuais previamente firmadas, a fim de sana-las com a máxima eficácia e eficiência. Caso a ora defendente fosse de fato omissa, como ardilosamente aduz o obreiro, não teria sequer ciência da inadimplência da 1ª reclamada, bem como, não teria tomado as devidas providências para que os impactos de tal inadimplemento fossem de fato minorados, beneficiando diretamente os trabalhadores que sequer possuem qualquer vínculo com a Contestante. Patente frisar novamente que, firmar o termo de transação e adimplir com as verbas devidas dos empregados da 1ª Reclamada (o que resta comprovado pela documentação anexada), demonstram não somente a boa-fé desta reclamada, mas também a efetiva e diligente fiscalização de sua prestadora de serviços na figura de tomadora. Por fim, conforme termo de transação firmado por livre e espontânea liberalidade da empresa, que não possui força de qualquer título executivo ou obrigação legal executável, as obrigações de fazer referentes à expedição de guias rescisórias, anotações em CTPS, e demais obrigações personalíssimas do empregador, permaneceram com a AC Serviços Corporativos LTDA, sem qualquer responsabilidade da ora Constante [...] Não se verifica qualquer ilicitude, ao passo que a contratação não se deu para a realização da atividade fim da BBTS. E, mesmo que o fosse, através do julgamento realizado e publicado em 2018 pelo STF, através do RECURSO EXTRAORDINÁRIO 958252 e ADPF 324, restou decidida e firmada a licitude da terceirização em todas as etapas da cadeia de produção, seja atividade meio seja atividade fim! [...] Nos termos da nova redação da Súmula nº 331, V do C.TST, houve a adequação desse verbete de acordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16".
Com a contestação da BB TECNOLOGIA E SERVIÇOS S/A vieram: contrato de prestação de serviços com a primeira ré, firmado em 11 de dezembro de 2013; e termos aditivos, prorrogando o contrato até o dia 10 de dezembro de 2019 (IDs 66dbc47 e ss); e documentos diversos - IDs 3eab010e ss.
Em audiência, ID 5fa88b0,a AUTORA afirmou que "prestava serviços para a 1ª reclamada, A C SERVIÇOS CORPORATIVOS LTDA.,atendendo somente Banco do Brasil, setor de cartões de crédito".
Já o SÓCIO DA 1ª RECLAMADA afirmou "que a reclamante prestava serviços para a 2ª reclamada a qual prestava serviços para o Banco do Brasil; que o serviço era de atendimento ao call center".
Por sua vez, A PREPOSTA DA 2ª RECLAMADA afirmou "que a reclamante prestou serviços para a 3ª reclamada, atendendo cliente Banco do Brasil, serviço de call center".
A seu turno, A PREPOSTA DA 3ª RECLAMADA afirmou "que sabe que a reclamante prestou serviços para a 2ª reclamada, que a 1ª reclamada não tem contrato com o Banco do Brasil; que não sabe informar se a reclamante prestou serviços para o Banco do Brasil; que o Banco do Brasil não sabe o nome de cada prestador de serviços terceirizados; que a 2ª reclamada tinha contrato com o Banco do Brasil de telemarketing ativo e passivo".
Por fim, A TESTEMUNHA Da RECLAMANTE DISSE QUE "foi contratada pela 1ª reclamada de 03/2018 a 12/2019, na função de tele operadora de atendimento; que durante todo o período prestou serviços atendendo Banco do Brasil, inicialmente atendimento a clientes e posteriormente atendimento de agências; que conheceu a reclamante; que entraram juntas; que a reclamante fazia atendimento de clientes (contestação); que todos trabalhavam juntos; que cada equipe estava subordinada a um supervisor; que já recebeu ordens de supervisor da empresa BS; que a BBTS contratou as empresas AC e BS.".
O Juízo a quo condenou a segunda e a terceira rés subsidiariamente pelo adimplemento das verbas deferidas.
Os recorrentes pugnam pela reforma da sentença, referendando o afirmado em contestação.
Quanto à BB TECNOLOGIA E SERVIÇOS S/A, primeiramente, há de se analisar a questão do ônus da prova. Quanto à matéria, dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, e que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Assim sendo, no caso de as reclamadas negarem o pedido - responsabilidade subsidiária -, o ônus de provar a existência do liame compete à autora, por se tratar de fato constitutivo do direito; tal ônus, contudo, transfere-se às reclamadas no caso de confirmarem elas a prestação de serviços, embora a título diverso de relação de emprego, pois em tal hipótese sua alegação configuraria fato impeditivo-modificativo do direito pleiteado.
Assim, comprovada a prestação do serviço realizada pela primeira reclamada - como é a hipótese, conforme demonstra documentação acostada aos autos, vide 66dbc47 e ss, qual seja, o contrato de prestação de serviço firmado entre as reclamadas, tudo durante o período de prestação laboral afirmado na exordial -, incumbia à segunda Ré, e não à Autora, comprovar que a reclamante não laborara em seu favor, uma vez que foi demonstrado que houve um contrato de prestação de serviço com a empregadora direta da autora. Incumbia à segunda ré a prova de que, do rol dos trabalhadores que laboravam em suas dependências, não constava o nome da autora.
Após tais considerações, conclui-se que a prestação laboral do autor tenha sido realizada em favor da segunda reclamada. Trata-se do consabido brocardo de Malatesta: o ordinário se presume; o extraordinário, comprova-se. De seu ônus probatório, entretanto, a Ré não se desincumbiu.
Quanto ao mérito, constatado que a segunda reclamada contratou a 1ª ré para prestação de serviços, tem-se que, de fato, a autora, embora tenha sido contratado pela 1ª ré, em verdade prestou seus serviços em favor da segunda ré, que, dessa forma, deve ser responsabilizada subsidiariamente pelo adimplemento das parcelas postuladas e deferidas. Até porque a segunda reclamada, apesar da juntada dos documentos IDs 3eab010e ss, deixou de comprovar que realizou a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada para com seus funcionários, de onde infere-se que, de fato, não houve efetiva fiscalização acerca do cumprimento dessas obrigações por parte da segunda reclamada para com a prestadora de serviços. Sendo assim, não anormal o fato de o reclamante ter de se utilizar da máquina judiciária para perceber seus haveres resilitórios, o que se verifica com a presente ação. Por conseguinte, a responsabilidade subsidiária é circunstância que se impõe, uma vez que, na condição de tomador dos serviços, a segunda reclamada foi a real beneficiária da atividade laborativa do demandante e não realizou eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Neste contexto, não há dúvida acerca da incidência da responsabilidade subsidiária, tal como previsto na orientação da Súmula nº 331, IV e VI, do C. T.S.T., verbis:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Quanto ao BANCO DO BRASIL S..A., dessume-se dos autos que o réu firmou contrato de contact center com a segunda ré, ID 7bb3098.
Assim, se a Administração Pública é responsável subsidiariamente pelo adimplemento das verbas trabalhistas oriundas da terceirização de suas atividades, por óbvio, também o será em relação ao inadimplemento ocorrido no âmbito de um contrato com pessoa jurídica no qual se beneficia pelo labor praticado pelos empregados da empresa contratada. É, pois, aplicável ao caso a regra de hermenêutica jurídica segundo a qual: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito).
Não se olvida que o E. STF, ao julgar a ADC 16/DF, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, sufragando a tese de a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas. No entanto, ressalvou-se nesse julgamento, na linha do voto do Relator, Min. CEZAR PELUSO, que eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever de fiscalizar o adimplemento daqueles encargos, a despeito da constitucionalidade do aludido dispositivo legal, não impede o reconhecimento da sua responsabilidade pela Justiça do Trabalho, "com base nos fatos de cada causa".
Posteriormente, o mesmo E. STF, ao julgar o RE 760.931/DF, submetido à sistemática da repercussão geral, confirmando a decisão proferida na ADC 16/DF, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Grifei).
De fato, a inclusão da expressão "automaticamente" na tese fixada naquele RE, o que ocorreu a partir de iniciativa do Min. RICARDO LEWANDOWSKI, autoriza, em caráter excepcional, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, uma vez inequivocamente comprovado o seu comportamento culposo quanto ao dever de fiscalizar o adimplemento dos encargos trabalhistas, na esteira do que já fora decidido na ADC 16/DF.
Sem embargo, outra importante questão debatida pelo E. STF no julgamento do RE 760.931/DF diz respeito ao ônus da prova relativamente ao cumprimento do dever de fiscalização pela Administração Pública nas terceirizações, questão essa que, contudo, não constou da tese jurídica firmada pelo E. STF na repercussão geral. A Relatora, Min. ROSA WEBER, em seu voto vencido, defendeu ser de competência do Poder Público "o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando".
No julgamento em questão, em obiter dictum, o Min. DIAS TOFFOLI, mesmo divergindo da Relatora, Min. ROSA WEBER, registrou o fato de ser difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização a cargo do Poder Público não se operou, e que essa é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo de uma reclamação trabalhista.
O Min. LUIZ FUX, relator do voto vencedor, por sua vez, assim ponderou, em obiter dictum, ante à questão do ônus da prova da fiscalização pela Administração Pública, senão vejamos:
"- Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas." (Grifei).
No caso, a tese fixada pelo E. STF no RE 760.931/DF é perfeitamente aplicável ao presente caso, em que se está inegavelmente diante de terceirização de uma atividade do Poder Público.
Da análise dos autos, observa-se que a reclamante foi contratado pela primeira reclamada para laborar em favor da segunda e terceira rés, como demonstrado pelos depoimentos.
Ainda que o terceiro reclamado não tenha mantido relação jurídica com a empregadora da reclamante, infere-se que sua contratação derivou do contrato de contact center celebrado com a segunda ré, estando devidamente caracterizada a quarteirização. Não se pode negar, portanto, que o terceiro reclamado se beneficiou dos serviços prestados pela reclamante, razão pela qual deve ser reputado, para efeito do Direito do Trabalho, como tomador de serviços.
O terceiro reclamado não poderia, assim, eximir-se do dever de fiscalizar o adimplemento dos encargos trabalhistas relativos a todos funcionários contratados pelo segundo ou por empresas por ele contratadas.
Destarte, o terceiro reclamado não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à demonstração da realização de fiscalização, mínima que seja, do contrato mantido pelo segundo reclamado com a primeira reclamada, notadamente quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas. O terceiro reclamado não comprovou, na linha do que preconizado pelo Min. LUIZ FUX, relator para acórdão no RE 760.931/DF, em obiter dictum, o fato impeditivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC).
Portanto, é de aplicar-se à espécie, por analogia, a Súmula 41, deste Regional, que se reproduz abaixo:
"Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
E suma, demonstrada a culpa in vigilando do terceiro reclamado, que permitiu a quarteirização de parte do contrato firmado com o segundo reclamado, e não realizou qualquer fiscalização da execução do contrato de contact center quanto ao adimplemento dos encargos trabalhistas, é de rigor sua responsabilização subsidiária, na medida em que se beneficiou dos serviços prestados pela reclamante. O inadimplemento dos encargos trabalhistas no âmbito de um contrato quarteirizado, uma vez demonstrada a conduta culposa dos entes integrantes da Administração Pública quanto ao seu dever fiscalizatório, autoriza a incidência do inciso V da Súmula 331 do C. TST.
Neste sentido, a Primeira Turma, deste Regional, por analogia, assim se pronunciou em hipótese de quarteirização derivada de contrato de gestão:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. QUARTEIRIZAÇÃO. De fato, o Município não possuía relação jurídica formal com a empregadora do reclamante, contudo, infere-se que a prestação de serviço derivou do contrato de gestão celebrado pelo Município com a BIOTECH, contrato que deve ser celebrado de forma regular e fiscalizado efetivamente pelo ente público, por se tratar de recursos e serviço públicos. Eventual desconhecimento da quarteirização pelo Município reforça a ausência de efetiva fiscalização, evidenciando a culpa do ente administrativo, afinal, permitiu a municipalidade a quarteirização da prestação de serviços que fora objeto do contrato celebrado, isso tudo sem qualquer fiscalização e com prejuízo aos trabalhadores que lhe prestavam serviços. Da análise dos autos, contudo, verifico que o segundo reclamado confessou não ter fiscalizado o contrato, porquanto afirmou que o seu dever de fiscalização cingia-se ao contrato de gestão, em seu sentido estrito, não abarcando as obrigações trabalhistas de empresa contratada pela Organização Social. Recurso parcialmente provido." (Grifos nossos) (Processo nº 0100099-17.2016.5.01.0049 - RO. Rel. o Des. BRUNO LOSADA ALBUQUERQUE LOPES).
Por fim, não há falar em "natureza personalíssima" de determinadas obrigações como pretensa justificativa para minorar o quantum dos haveres trabalhistas a que fora condenado o ente da Administração Pública. Isto porque a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor, ou seja, deve aquele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo devedor principal. Deveras, a responsabilidade do devedor subsidiário implica transferir ao tomador do serviço não as parcelas ou as multas em si mesmas, mas o quantum da condenação que porventura seja inadimplido pelo devedor principal, inclusive quanto ao pagamento das verbas rescisórias, de FGTS, da multa de 40% sobre o saldo do FGTS e de honorários sucumbenciais.
Como o tomador dos serviços não comprovou a fiscalização do contrato de modo bastante e eficiente, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, o que deu ensejo à precarização do trabalhador, a responsabilidade subsidiária abrange, sim, todas as parcelas que compõem o título executivo, devidas pela primeira Ré, caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, consoante entendimento firmado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST.
Quanto às multas previstas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, estas devem ser adimplidas pelo responsável subsidiário, caso o devedor principal não cumpra com a obrigação, como bem expressa o entendimento consolidado no item VI da Súmula nº 331 do C. TST e na Súmula nº 13 deste Tribunal, que ora transcrevo:
"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."
Ainda, a fim de que não se alegue, a propósito de suposto prequestionamento, omissão imprópria no julgado, consignemos que, como foi adotada tese explícita sobre a controvérsia, tem-se por prequestionados os dispositivos constitucionais e legais invocados pelo recorrente, na forma da Súmula 297, I, do C. TST, até porque não está o julgador obrigado a refutar todos os argumentos enunciados pelas partes, contanto que fundamente o julgado (artigos 371 e 489, II, do NCPC; 832 da CLT e 93, IX, da CF/88).
Quanto ao pleito do BANCO DO BRASIL S.A. de exclusão de sua responsabilidade em relação ao fornecimento das guias para saque do FGTS e do seguro-desemprego, bem como a retificação da CTPS da autora, igualmente sem razão, uma vez que o Juízo condenou exclusivamente a primeira ré ao cumprimento de tais obrigações - "A 1ª ré deverá, ainda, proceder à baixa na CTPS da autora com data de 04/01/2020 (OJ nº 82 da SDI-1 do TST), bem como lhe entregar as guias para saque do FGTS e para a percepção do seguro-desemprego. [...] julgo procedente o pedido de condenação subsidiária do 2º e do 3º réus ao pagamento de todas as verbas devidas à autora".
Isto posto, nego provimento.
(...). (fls. 1349/1357 - grifo nosso).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) Quanto ao mérito, constatado que a segunda reclamada contratou a 1ª ré para prestação de serviços, tem-se que, de fato, a autora, embora tenha sido contratado pela 1ª ré, em verdade prestou seus serviços em favor da segunda ré, que, dessa forma, deve ser responsabilizada subsidiariamente pelo adimplemento das parcelas postuladas e deferidas. Até porque a segunda reclamada, apesar da juntada dos documentos IDs 3eab010e ss, deixou de comprovar que realizou a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada para com seus funcionários, de onde infere-se que, de fato, não houve efetiva fiscalização acerca do cumprimento dessas obrigações por parte da segunda reclamada para com a prestadora de serviços. Sendo assim, não anormal o fato de o reclamante ter de se utilizar da máquina judiciária para perceber seus haveres resilitórios, o que se verifica com a presente ação. Por conseguinte, a responsabilidade subsidiária é circunstância que se impõe, uma vez que, na condição de tomador dos serviços, a segunda reclamada foi a real beneficiária da atividade laborativa do demandante e não realizou eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. (...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818, I, da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 4 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator