Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Agravo de instrumento provido para, em juízo de retratação, determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (g.n). Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas - culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. Na hipótese, extrai-se do acórdão regional que não foi apontada, efetivamente, qualquer conduta ou omissão atribuída ao ente público contratante que tenha diretamente contribuído para a ocorrência do dano e o Tribunal Regional lhe imputou a responsabilidade mediante aplicação equivocada das regras de distribuição do ônus probatório. Assim, deve ser reformado o acórdão regional para adequá-lo aos parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Necessário ajustar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 80-07.2010.5.15.0119, em que é Recorrente(s) FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s)S ALCIDES PEREIRA GARCIA, CONSTRU-REFORT CONSTRUTORA LTDA. e INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE SÃO PAULO - IFSP.
Autos devolvidos a esta Turma, para possível juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ
MÉRITO
JUÍZO DE RETRATAÇÃO - TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
Retornam os autos a esta Turma, para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral.
Eis a decisão anterior:
"A C Ó R D Ã O
7ª Turma
CMB/brq
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. Tendo em vista que a reclamada contratou empreiteira por meio de processo licitatório, não se há de falar em aplicação do art. 455 da CLT, tampouco da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Isso porque, conforme entendimento desta Turma, a mencionada Orientação Jurisprudencial não incide nas hipóteses em que o ente público figura como tomador do serviço, contratante, submetido aos ditames da Lei nº 8.666/93, em razão da obrigação de fiscalizar a execução do contrato, na forma prevista nos artigos 58 e 67 da referida lei. Na situação em análise, a obrigação decorre da constatação de não ter agido com a necessária cautela na contratação e fiscalização dos serviços, o que possibilitou o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato e gerou o ônus de reparar os danos causados a terceiros. Assim, na medida em que negligenciou o cumprimento das obrigações resultantes do pacto firmado, permitiu que o empregado trabalhasse em proveito de seus serviços, sem ver cumpridos os direitos decorrentes do contrato laboral. Sob esse aspecto, por culpa in eligendo e por culpa in vigilando, responde pelas obrigações contraídas pela empresa contratada, ainda que de forma subsidiária. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-80-07.2010.5.15.0119, em que é Agravante FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Agravados ALCIDES PEREIRA GARCIA, CONSTRU-REFORT CONSTRUTORA LTDA. e INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE SÃO PAULO - IFSP.
A reclamada, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (fls. 1104/1106) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 1111/1121). Sustenta que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.
Contraminuta e contrarrazões ausentes, conforme certidão à fl. 1126.
O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito (fls. 1129/1131).
É o relatório.
V O T O
De início, destaco que o presente apelo será apreciado à luz das alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, pois interposto em face de decisão publicada em 6/2/2015, a partir, portanto, da vigência da referida norma, nos termos do artigo 1º, caput, do Ato nº 491/SEGJUD.GP, editado por esta Corte Superior.
Com isso, somente serão objeto de apreciação as contrariedades a dispositivo de lei e da Constituição Federal, súmulas ou orientações jurisprudenciais que atendam aos requisitos impostos pelo artigo 896, § 1º-A, da CLT, sem embargo das demais disposições legais.
CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
Cumpre frisar que o recurso de revista também versou sobre juros de mora reduzidos, matéria devidamente analisada no despacho que negou seguimento ao apelo. Não obstante, o presente agravo trata apenas de responsabilidade subsidiária. Assim, somente esse tema será apreciado na presente decisão, em virtude do princípio da delimitação recursal.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONO DA OBRA
O ente público pretende o processamento do recurso de revista às fls. 1034/1076. Sustenta, em síntese, que não detém responsabilidade pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante. Aponta ofensa aos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 818 da CLT; 128, 302, I, 320 e 333, I, do CPC; 2º, 5º, II, LIV e LV e 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
Eis a decisão recorrida:
Restou incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado pela 1ª reclamada para prestar serviços em benefício da 2ª e da 3ª reclamadas, como encarregado de obra.
Assim, na qualidade de tomadoras de serviços, a 2ª e a 3ª rés, atraem a responsabilização subsidiária quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços.
Desse modo, a Súmula 331, itens IV e V, do C. TST, in verbis, é aplicável à hipótese ora apreciada, especialmente porque vem a reforçar o valor social máximo tutelado pela própria Constituição Federal, qual seja, o trabalho, conforme previsto em seu art. 1º, IV:
(...)
Friso. A licitação decorre de imperativo legal (art. 37, XXI da CF/88), mas ela, por si só, não afasta a responsabilização do ente contratante.
A legitimidade do procedimento licitatório pode afastar a culpa in eligendo, mas não exime da culpa in vigilando, na medida em que à contratante incumbe fiscalizar se o contratado vem cumprindo a legislação trabalhista e previdenciária, até porque tais descumprimentos podem acarretar a rescisão contratual com a empresa interposta.
Nesse passo, o art. 67 referida Lei impõe o dever de fiscalização por parte da Administração Pública com relação à execução do contrato firmado com terceiros, tanto no que diz respeito ao próprio contrato, quanto no que diz respeito às obrigações que decorrem de Lei.
Ressalto que incumbia à 2ª e a 3ª reclamadas, pelo princípio da aptidão da prova, demonstrarem que cumpriram seu dever de fiscalização e acompanhamento das ocorrências relacionadas com a execução do contrato. Deste encargo, contudo, não se desincumbiram, prescindindo inclusive da produção de prova em audiência (fl. 427).
No caso vertente, ocorre a típica situação de culpa in vigilando, comprovada ante o reconhecimento do não-cumprimento das obrigações legais da 1ª reclamada para com o reclamante.
Fica claro, assim, que o entendimento de se responsabilizar o integrante da Administração Pública, que se beneficiou da força de trabalho do reclamante enquanto tomador de serviços, não nega vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93, nem mesmo afasta a sua aplicação por inconstitucionalidade, mas sim lhe dá interpretação conforme o ordenamento jurídico brasileiro.
Ressalto que a interpretação dada ao art. 71 da Lei de licitações não implica ofensa à súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da CF/88, pois a responsabilização subsidiária do ente público se ajusta, com perfeição, à opção do Constituinte ao adotar a teoria do risco administrativo, consoante o disposto no artigo 37, § 6º da CF.
A presente situação, ressalte-se, não se confunde com a existência de vínculo empregatício diretamente com a 2ª e a 3ª reclamadas, pelo que preservado está o art. 37, II, da Constituição Federal, bem como o inciso III da Súmula n.º 331 do C. TST.
Considerando que a 2ª e a 3ª reclamadas foram beneficiárias dos serviços prestados pelo autor, por meio de empresa intermediadora de mão-de-obra, não há como eximi-las de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista.
Outrossim, reconhecida a falha de fiscalização pelas contratantes, que redundou em inadimplemento do devedor principal, é imperiosa a responsabilização subsidiária das tomadoras de serviços.
A OJ n. 191 da SDI-1 do C. TST não se aplica ao caso vertente, pois sobre a 2ª e a 3ª reclamadas pairava a responsabilidade de fiscalizarem os atos praticados pela 1ª reclamada, em especial no que concerne aos pagamentos das verbas trabalhistas, bem como recolhimentos fiscais e previdenciários.
Ademais, a responsabilidade do tomador de serviços somente pode ser afastada nas hipóteses previstas no art. 455 da CLT, o que certamente não é o caso dos autos.
Neste sentido, vale destacar que o Enunciado nº 13 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho que sinaliza nesse sentido:
-DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Considerando que a responsabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil, arts. 186 e 927) mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que fundamento da Constituição a valorização do trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo apenas a hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais-
Esse o entendimento do TST, conforme trecho do voto da lavra do Ministro Mauricio Godinho Delgado, nos autos do processo nº TST-AIRR-15840-32.2006.5.03.0034, abaixo transcrito:
(...)
Acrescento, por oportuno, que nos termos da Súmula n. 331, VI do C. TST: -A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.- (grifei), destacando que tal verbete não excepciona nem ressalva qualquer parcela devida pelo real empregador.
Destaco que a terceirização não pode respaldar a frustração de direitos trabalhistas (artigos 9º e 455 da CLT).
(...)
Reformo a r. decisão de origem para declarar a responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas ao reclamante, sendo a 2ª reclamada pelo período de 01/01/2009 a 30/04/2009 e a 3ª reclamada pelo período de 01/05/2009 a 15/07/2009. (fls. 1013/1016 - destaquei)
Pois bem.
Tendo em vista que a reclamada contratou empreiteira por meio de processo licitatório, não se há de falar em aplicação do art. 455 da CLT, tampouco da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.
Isso porque, conforme entendimento desta Turma, a mencionada Orientação Jurisprudencial não incide nas hipóteses em que o ente público figura como tomador do serviço, contratante, submetido aos ditames da Lei nº 8.666/93, em razão da obrigação de fiscalizar a execução do contrato, na forma prevista nos artigos 58 e 67 da referida lei:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
(...)
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Assim a situação em análise atrai a aplicação da Súmula nº 331, V, do TST, motivo pelo qual cabe perquirir acerca da existência, ou não, de culpa in vigilando do ente público, capaz de atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária.
No caso, a obrigação decorre da constatação de não ter agido com a necessária cautela na contratação e fiscalização dos serviços, o que possibilitou o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato e gerou o ônus de reparar os danos causados a terceiros.
Na medida em que negligenciou o cumprimento das obrigações resultantes do pacto firmado, permitiu que o empregado trabalhasse em proveito de seus serviços, sem ver cumpridos os direitos decorrentes do contrato laboral. Sob esse aspecto, por culpa in eligendo e por culpa in vigilando, responde pelas obrigações contraídas pela empresa contratada, ainda que de forma subsidiária.
Em que pese o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 prever a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, a eficácia de tal dispositivo não é absoluta, porquanto se encontra em escala valorativa hierarquicamente inferior aos princípios constitucionais que tutelam o trabalho humano.
Instado a se manifestar sobre o tema, na ADC nº 16/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do aludido preceito, mas também admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa, nos termos acima referidos.
Já sob essa diretriz, esta Corte Superior conferiu nova redação para a sua Súmula nº 331, a qual passou a dispor:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (destaquei)
Acrescente-se, ainda, que no julgamento de reclamações constitucionais versando o tema em debate, o Supremo Tribunal Federal tem confirmado a condenação subsidiária do ente público, nas hipóteses em que não haja prova da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora. Cito, a título ilustrativo, as seguintes decisões:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA - IN VIGILANDO -, - IN ELIGENDO - OU - IN OMITTENDO - - DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67) - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl 12580 AgR / SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,DJ de 13/3/2013);
O exame da decisão ora reclamada, tendo em vista a situação concreta nela apreciada, revela que se reconheceu, na espécie, a responsabilidade subsidiária da parte ora reclamante, em decorrência de situação configuradora de culpa -in vigilando-, -in eligendo- ou -in omittendo-.
(...)
No caso em tela, resta configurada a culpa in vigilando, porquanto deixou o recorrente de comprovar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias pela prestadora de serviços, já que não colacionou, nos autos, nenhum documento relativo ao contrato de trabalho do reclamante (recibos salariais, recolhimentos fundiários etc).
(...)
Não vislumbro, desse modo, a ocorrência do alegado desrespeito à autoridade da decisão que esta Corte proferiu, com eficácia vinculante, no julgamento da ADC 16/DF.
Sendo assim, em face das razões expostas, julgo improcedente a presente reclamação.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se. (Rcl. 14785/MG Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 27/6/2013) (destaquei);
No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula Vinculante 10.
Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ora reclamante, ao que tudo indica, não se deu de forma automática, baseada tão somente na inadimplência da empresa contratada, mas por ter entendido o Juízo reclamado, com base nos elementos constantes dos autos da reclamação trabalhista, que restou efetivamente configurada a culpa in vigilando do ente público.
Transcrevo, nessa linha, o seguinte trecho do decisum ora em exame:
-(-) haja vista que não se pode exigir prova de fato negativo, entendo que compete ao ente público o ônus de provar que, durante todo o período de vigência do contrato, fiscalizou efetivamente a prestação dos serviços executados pela empresa regularmente contratada para tanto, fato que facilmente pode demonstrar se diligenciar, por exemplo, por parte da empresa contratada, o fornecimento periódico das cópias dos comprovantes de recolhimento dos depósitos de FGTS, das contribuições previdenciárias, folhas de pagamento de salários etc dos seus empregados que prestaram ou prestam serviços à contratante por meio do processo de terceirização.
Fixadas tais premissas, tem-se que, no caso em comento, o ora Recorrente não se desvencilhou do ônus que lhe competia, uma vez que não consta dos presentes autos qualquer prova quanto à efetiva fiscalização dos serviços que lhe foram prestados.
Dessa forma, tendo em vista que é fato incontroverso que o 2º Reclamado, ora Recorrente, firmou contrato de prestação de serviços com a 1ª Reclamada, SENA SEGURANÇA INTELIGENTE E TRANSPORTE DE VALORES LTDA, conforme contrato de prestação de serviços acostado aos autos às fls. 249/261, impõe-se o enquadramento da situação em exame na disciplina do item V da Súmula supra transcrita-.
Nesse mesmo sentido, entre outras, as decisões proferidas nas Reclamações 14.419-MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello; 14.346-MC/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; 13.941-MC/MG, Rel. Min. Cezar Peluso; 13.455-MC/SP, de minha relatoria; 13.272-MC/MG, Rel. Min. Rosa Weber; 13.219-MC/SP, Rel. Min. Ayres Britto; e 13.204-MC/AM, Rel. Min. Luiz Fux.Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar.
Requisitem-se informações.
Após, ouça-se a Procuradoria Geral da República.
Publique-se. (RCL 16258/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 16/9/2013) (destaquei);
No caso em exame, se bem ou mal decidiu, a autoridade-reclamada não partiu de fatos indiciários para formar seu juízo. Há registro de efetiva omissão imputada à reclamada quanto ao seu dever de fiscalização ativa e eficaz, conforme se lê no seguinte trecho da sentença:
-De observar, ainda, que, em relação ao julgamento da ADC 16, em que declarada a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93, em nada altera o acima decidido. Isto porque está demonstrada a culpa da administração pública por inadimplemento do seu dever de bem licitar e fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, já que o inadimplemento das verbas trabalhistas pela empregadora deixa evidente não ter sido bem fiscalizado o cumprimento do contrato administrativo.
Assim é que não há qualquer prova de exigência da primeira reclamada de demonstração do cumprimento das obrigações trabalhistas pela segunda.- (grifei - Doc. 05)
A reclamante, como entidade da administração pública indireta, está obrigada a seguir a regra constitucional da estrita legalidade. Numa de suas vertentes, a regra da estrita legalidade exige que todo ato administrativo seja plenamente motivado; a respectiva motivação deve ser registrada documentalmente segundo as especifidades do ato, da matéria e do ente federado ao qual a entidade está ligada.
A administração não se libera dos deveres de motivar os atos administrativos e de observar forma específica para lhes dar existência e validade jurídicas simplesmente alegando a má aplicação de regra processual relativa ao ônus da prova (cf., e.g., o RE 601.700-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 18.09.2012).
Como a autoridade-reclamada fez menção à ausência de prova documental, eventual erro de avaliação (error in judicando) somente poderia ser creditado a duas hipóteses: (a) os documentos capazes de demonstrar diretamente a atuação efetiva da entidade não foram juntados aos autos (por inexistirem ou por inércia), ou (b) o Juízo avaliou mal os documentos juntados, teoricamente capazes de comprovar a eficiência fiscalizatória da administração pública.
Seria necessário proceder à ampla instrução probatória para suprir a deficiência apontada (hipótese a). Por outro lado, se a hipótese for de má leitura dos autos, esta reclamação constitucional estaria a substituir os recursos ou medidas judiciais eventualmente cabíveis que permitiriam ampla cognição pelo órgão jurisdicional com legítima competência recursal, bem como o atendimento ao contraditório e à ampla defesa exercitável pela apresentação de contrarazões e possível realização de sustentação oral (hipótese b).
Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 38 da Lei 8.038/1990 e arts. 21, § 1ª e 161, par. ún. do RISTF).
Fica prejudicado o exame da medida liminar pleiteada (art. 21, IX do RISTF).
Publique-se. (RCL nº 14832 MC/RS. Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 19/11/2012) (destaquei).
Não se pode olvidar a aplicação, ao processo do trabalho, da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzi-la. Nesse contexto, é evidente que incumbe ao ente público comprovar sua diligência na fiscalização do contrato de terceirização, inclusive manter, em seu poder, a documentação própria que a demonstre. Foge ao razoável pretender que o empregado demonstre a negligência da Administração Pública. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RR-10332-98.2013.5.03.0151, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 06/03/2015; AIRR-1474-09.2011.5.04.0511, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 06/03/2015; AIRR-686-93.2011.5.15.0153, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 06/03/2015; RR-1931-14.2011.5.15.0033, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 06/03/2015; Ag-AIRR-61-43.2013.5.09.0028, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 06/03/2015; AIRR-2001-07.2012.5.02.0082, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 06/03/2015; AIRR-502-42.2011.5.01.0052, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 06/03/2015; RR-75300-76.2013.5.17.0013, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015.
Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à agravante, decidiu em sintonia com o verbete acima transcrito, razão pela qual, com fulcro no artigo 5º do Ato nº 491/SEGJUD.GP do TST, nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.
Brasília, 20 de Abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator" (fls. 1136/1147 - destaquei)
Pois bem.
A parte ré defende a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aduz que não foi demonstrada a culpa in vigilando da entidade pública, ônus que cabia à parte autora. Aponta violação ao artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. Transcreve jurisprudência. A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões.
Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Acompanhando esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, com o seguinte teor:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
[...]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (grifei)
Mais uma vez, a discussão foi levada à Corte Suprema que, ao reconhecer a repercussão geral da matéria (RE nº 760.931), proferiu o seguinte precedente, cristalizado no Tema nº 246:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei)
Reforçou-se, portanto, a tese de que, para fins de responsabilização da entidade pública, haveria de ser provado nos autos a efetiva e concreta ausência de fiscalização ou conduta culposa desta, sem ser admitida a presunção pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada.
Ainda, em sede de embargos de declaração opostos em face de tal decisão, o Supremo Tribunal Federal delimitou o alcance do Tema nº 246 e afirmou que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida. Diante disso, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118):
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifei)
Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas - culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. É o que se extrai dos seguintes trechos contidos no bojo da fundamentação do voto do relator, Ministro Nunes Marques:
"Portanto, descabe transferir para o poder público, por presunção de culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos a empregado de empresa terceirizada. Não lhe é atribuído nem mesmo o dever de provar que não falhou em seus deveres legais. A demonstração da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelar o procedimento culposo do ente público. É, pois, inadmissível a inversão do ônus da prova, com o objetivo de imputar-lhe responsabilização, ainda que subsidiária. Assim, entendo cabível a responsabilização da Administração Pública apenas nos casos em que houver prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, de modo que é imprescindível comprovar tanto o conhecimento da situação de ilegalidade como a inércia em adotar providências para saná-la." (grifei)
Cumpre destacar que, em se tratando de pretensão que se relacione com o descumprimento de condições de segurança, higiene e salubridade (a exemplo dos pleitos de danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional ou acidente de trabalho), seja o trabalho realizado nas dependências da Administração Pública ou em outro local convencionado, a suposta responsabilidade a ser imputada será de natureza solidária, ante o impositivo legal previsto nos artigos 5º-A, §3º, da Lei nº 6.019/1974 e 157 da CLT.
Na mesma linha, a tese fixada pelo Supremo não alcança o debate sobre a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos previdenciários advindos do contrato de terceirização de serviços, tendo em vista a existência de regramento próprio no particular (art. 31 da Lei nº 8.212/1991).
Não é demais ressaltar, por fim, que, as regras de distribuição do ônus probatório cedem espaço nos casos em que os fatos objetivos que impliquem responsabilidade da entidade pública já estejam devidamente esclarecidos nos autos (a exemplo das exceções descritas no artigo 374 do CPC), a autorizar, em tal circunstância, a manutenção da condenação, independentemente de quem produziu a prova.
Neste aspecto, cito, por oportuno, as lições Daniel Amorim Assumpção Neves:
"Como já afirmado o dano da prova, em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento, aplicando-se somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença. É regra que se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem, o princípio não se aplicará. Trata-se do princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a produziu. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual". (grifei)
Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe-me apenas acatar o julgamento.
Feitas essas breves considerações, passo à análise da situação concreta.
Na hipótese, extrai-se do acórdão regional que não foi apontada, efetivamente, qualquer conduta ou omissão atribuída ao ente público contratante que tenha diretamente contribuído para a ocorrência do dano e o Tribunal Regional lhe imputou a responsabilidade mediante aplicação equivocada das regras de distribuição do ônus probatório. Necessário adequar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral.
Ante o exposto, é cabível o juízo de retratação preconizado no artigo 1.030, II, do CPC. Demonstrada, portanto, possível contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para, reformando a decisão de fls., determinar o processamento do recurso de revista.
Diante do exposto, dá-se provimento ao agravo de instrumento para, em juízo de retratação, determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ
JUÍZO DE RETRATAÇÃO - TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
CONHECIMENTO
Conheço do recurso de revista, com base nos fundamentos adotados por ocasião da análise do agravo de instrumento.
MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 / má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST, e considerando a observância obrigatória da decisão proferida no precedente mencionado (artigos 927, III, do CPC, 3º, XXIII, e 15, I, "a", da IN 39/TST), na qual se encontram externados os fundamentos adotados para a construção da tese jurídica e que, por isso mesmo, dispensam a repetição, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, nos estritos limites da decisão que determinou o retorno dos autos a este órgão, DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, reformando a decisão às fls. 1137/1147, determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA". Ainda à unanimidade, CONHECER do recurso de revista, apenas quanto ao tema "TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA", por má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial.
Brasília, 5 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator