Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. Retornam os autos para novo juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento de mérito proferido pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 5. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1391-77.2012.5.11.0053, em que é Recorrente ESTADO DE RORAIMA e são Recorridas MARIA RITA GOMES SOUSA e R S CONSTRUÇÕES LTDA. - ME.
Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo segundo réu.
A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 246).
Os Ministros da Quinta Turma acordaram em exercer o juízo de retratação e dar provimento ao agravo, mas não conhecer do respectivo recurso de revista.
Sobrestado, novamente, pela Vice-Presidência desta Corte, desta vez, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).
Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, redistribuídos por sucessão, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 08/04/2015.
MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA 1 - CONHECIMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do ente público, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos:
"Responsabilidade subsidiaria - Sumula 331 do TST: A tese recursal para afastar a responsabilidade subsidiaria reconhecida pelo juízo primário diz respeito a feitura do contrato de prestação de serviços entre a recorrente e a reclamada, sendo essa a real empregadora da obreira e a pessoa responsável por indenizar.
Argumenta que o art. 71, § 1°, da Lei n°. 8.666/93 (licitações) exime a responsabilização do ente publico contratante das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais, que ficam exclusivamente ao encargo da empresa contratada. Que a aplicação, pelo juízo de primeiro grau, do entendimento consagrado na Sumula 331 do TST contraria o disposto na Sumula Vinculante n°. 10 do STF - violação da cláusula de reserva de plenário - pois se estaria afastando a incidência da Lei de Licitações a espécie para responsabilizar o estado no pagamento dos haveres trabalhistas inadimplidos pela reclamada prestadora dos serviços.
O ente publico recorrente, outrossim, sustenta a inaplicabilidade da Súmula 331 do TST ao vertente caso, pois não restou provado nos autos sua culpa in vigilando ou in eligendo, porquanto a contratação do prestador de serviços ocorreu em regular processo licitatório. Menciona que a contratação da prestadora de serviços - a reclamada - deu-se em uma terceirização lícita para atender a atividade-meio e que o próprio art. 71 da Lei n°. 8.666/93 (declarado constitucional pelo pretório excelso) exclui sua responsabilização pelo inadimplemento das verbas trabalhistas do contratado.
Em outro tópico de discussão, o recorrente alega, na remota hipótese de condenação, limitar-se-ia ao entendimento consubstanciado na Sumula 363 do TST (saldo de salário e FGTS).
Sem razão, contudo.
Analisando as razões de decidir do juízo a quo sobre o tema, vê-se que está amparada no entendimento da Sumula 331, item IV, do TST, a qual prevê a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos servos quando há inadimplência do empregador quanto às obrigações trabalhistas. Isso se deve ao fato de que restou provado nos autos a culpa in eligendo e in vigilando da recorrente, pois contratou pessoa jurídica inidônea para lhe prestar serviços, revelando má escolha, e foi omissa quanto a fiscalização do contrato. Diversamente do esposado no apelo, não se trata de pedido de reconhecimento de vinculo entre a reclamante e a recorrente, mas sim de responsabilização subsidiária do Estado por conta da responsabilidade objetiva disposta no § 6° do art. 37 da CF.
Apenas para argumentar, a interpretação do § 1° do art. 71 da Lei n°. 8.666/93, que, em tese, excluiria a responsabilidade, deve ser analisada em conformidade com a Constituição, notadamente a dignidade da pessoa humana, a responsabilidade objetiva do Estado, e os valores sociais do trabalho. Com efeito, o STF já pacificou o entendimento de que referido dispositivo, por si só, não afasta a responsabilidade da administração pública no inadimplemento dos direitos trabalhistas caso constatada objetivamente a culpa na má escolha de empresa inidônea, e a omissão no dever de fiscalizar os contratos firmados. Acertadamente, a decisão reconheceu a responsabilidade estatal, nos termos da Sumula 331 (item IV), que corrobora o entendimento da culpa nos casos de terceirização, ainda que lícita. Aliás, no campo do ônus probatório, caberia ao ente publico provar que efetivamente cumpriu com as diretrizes da lei de licitações e contratou empresa idônea, e que fiscalizava o pagamento das verbas rescisórias dos empregados da empresa contratada, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse particular, o ônus da prova, evidentemente, era da recorrente e não do recorrido obreiro, porque quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato e que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação. Desse encargo, porém, não se desincumbiu a recorrente.
Com efeito, e certo que a mera inadimplência por parte da empresa terceirizante no concernente às obrigações trabalhistas não tem o condão de responsabilizar o ente público no pagamento desses direitos, justamente pela disposição do art. 71 da Lei de Licitações.
Todavia, havendo prova da culpa in vigilando e in eligendo por parte dessas pessoas jurídicas de direito público no dever de fiscalização e escolha, permanece a responsabilidade objetiva do Estado (artigo 37, § 6° da CF), consubstanciada na responsabilidade subsidiária....
À guisa de argumentação, destaco que a conclusão do juízo de origem de incidência do entendimento consagrado no verbete sumular já referido não implica ofensa ao artigo 97 da CF e a Súmula Vinculante n°. 10 do STF, já que não se trata de declaração de inconstitucionalidade nem afasta a incidência do art. 71, § 1°, da Lei de Licitações, mas sim de interpretação sistemática do alcance da indigitada norma legal, em conjunto com as normas dos artigos 58, III, e 67 da mesma Lei de Licitações (obrigações do tomador dos serviços) e ainda dos artigos 186 e 927 do Código Civil (culpa in vigilando)....
Também não assiste razão ao argumento recursal de violação ao art. 5°, II, da CF (principio da legalidade). Não se criou norma ou se condenou o ente público sem suporte normativo. O que se concluiu, como já dito alhures, foi a responsabilidade estatal em face da interpretação da legislação constitucional e infraconstitucional, permitindo a incidência do entendimento consagrado na Súmula 331, IV, do TST.
Não merece guarida, ainda, a impugnação com base na Súmula 363 do TST. A responsabilidade, nos casos de terceirização de mão-de-obra, nos exatos termos da Súmula 331, IV, do TST, 'a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação refere entes ao período da prestação laboral'.
Desta feita, esta a decisão de piso, motivo porque mantenho a condenação subsidiária da recorrente, negando provimento ao apelo.
(...)
Em conclusão, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença guerreada, na forma da fundamentação retro".
O ente público insiste, em síntese, ter sido condenado de forma automática, inexistindo culpa in elegendo e in vigilando. Em assentada inicial, a Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da parte.
Em posterior juízo de retratação, o Colegiado deu provimento ao apelo, mas não conheceu do respectivo recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:
"(...) A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual 'o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'.
Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse:
'(...) Aliás, no campo do ônus probatório, caberia ao ente público provar que efetivamente cumpriu com as diretrizes da lei de licitações e contratou empresa idônea, e que fiscalizava o pagamento das verbas rescisórias dos empregados da empresa contratada, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse particular, o ônus da prova, evidentemente, era da recorrente e não do recorrido obreiro, porque quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato é que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação. Desse encargo, porém, não se desincumbiu a recorrente'.
Considerando que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se a conclusão de ausência de contrariedade ao Verbete nº 331 do TST, com ressalva de entendimento deste Relator.
Registro, por derradeiro, o entendimento firmado na Eg. 5ª Turma no sentido de que, por já ter ocorrido o juízo de retratação no julgamento do agravo de instrumento, não há que se determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho para processamento do recurso extraordinário.
Com efeito, o acórdão pretérito da 5ª Turma impugnado por recurso extraordinário foi substituído pela decisão de retratação de conhecimento e provimento do agravo de instrumento, o que permitiu a análise do recurso de revista.
Não conheço do recurso de revista".
Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai do seguinte trecho:
"(...) Aliás, no campo do ônus probatório, caberia ao ente publico provar que efetivamente cumpriu com as diretrizes da lei de licitações e contratou empresa idônea, e que fiscalizava o pagamento das verbas rescisórias dos empregados da empresa contratada, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse particular, o ônus da prova, evidentemente, era da recorrente e não do recorrido obreiro, porque quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato e que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação. Desse encargo, porém, não se desincumbiu a recorrente".
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Ante a violação do art. 5°, II, da Constituição Federal, conheço do recurso de revista.
2 - MÉRITO Constatada a violação do art. 5°, II, da Constituição Federal, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado de Roraima, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), conhecer do recurso de revista, por violação do art. 5°, II, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado de Roraima, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. Ajuizada a ação anteriormente à entrada em vigência da Lei 13.467/2017, não são devidos honorários advocatícios. Brasília, 13 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora