Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma concluiu pela caracterização da culpa in vigilando do ente público face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista, diante de possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, embora existente prova de alguma fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o Tribunal Regional compreendeu que a documentação apresentada é protocolar e não revela qualquer conduta fiscalizatória aceitável sobre os encargos trabalhistas dos terceirizados. 5. Contudo, não cabe atribuir responsabilidade à Administração Pública em razão da ausência de prova de fiscalização eficaz, já que não é possível presumir a culpa ou imputar ao ente público o encargo de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, nos termos da compreensão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 260-15.2020.5.09.0127, em que é Recorrente(s) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e são Recorrido(s)S ATLANTIS - SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA e SHIRLEY DE FATIMA PEREIRA.
Esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público com amparo no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 desta Corte Superior, em que decidido competir ao tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Concluiu, assim, pela caracterização da culpa in vigilando do ente público face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Em face do acórdão da Turma, a parte interpôs recurso extraordinário.
O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma:
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente:
No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.
No caso concreto, consta do acórdão do Tribunal Regional que "a documentação apresentada pela Réu INSS (fls. 318 e seguintes) é protocolar e não revela qualquer conduta fiscalizatória aceitável sobre os encargos trabalhistas da Reclamada ATLANTIS. Não há evidência de adoção de medidas concretas e objetivas de acompanhamento das obrigações trabalhistas da prestadora dos serviços ou de estímulo à correção de eventuais problemas nessa matéria" (fl. 1190). Portanto, constata-se que o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nessa medida, torna-se devida a condenação da tomadora dos serviços. Ressalte-se que, para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte.
Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização. Nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. Eis os fundamentos da referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR-925-07. 2016.5.05.0281 Data de Julgamento: 12/12/2019, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2020).
No caso, a teor do acórdão recorrido, o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, a ensejar a sua condenação subsidiária, com respaldo na culpa in vigilando. Inexiste, pois, na hipótese, imputação de responsabilidade objetiva. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida, mediante a qual se denegou seguimento ao agravo de instrumento da parte.
Nego provimento.
Como se observa, esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público com amparo no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 desta Corte Superior, em que decidido competir ao tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Concluiu, assim, pela caracterização da culpa in vigilando do ente público face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Portanto, estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, afasto o óbice oposto na decisão negativa de admissibilidade do recurso de revista e dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, ante possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
III - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o que consta do acórdão regional:
A ilustre Magistrada de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do INSS pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas à Reclamante, sob os seguintes fundamentos (r. sentença de fls. 912/927):
A reclamante também apresenta pretensão ao reconhecimento da responsabilidade solidária do Instituto Nacional do Seguro Social, assim expondo suas alegações (ID. 7709e24 - Pág. 8/10, fls. 223/225, textos destacados no original):
Durante o contrato de trabalho da autora, a primeira reclamada cometeu irregularidades através da falta de pagamento das horas extras laboradas pela autora decorrentes da jornada normal, insalubridade, entre outras conforme pedidos a seguir apresentados.
A segunda reclamada, além da ausência de fiscalização no curso do contrato de trabalho quanto ao cumprimento das obrigações pela prestadora, embora ciente das irregularidades cometidas quando do término do contrato de trabalho não tomou nenhuma providência e/ou retenção de crédito para garantia das verbas devidas à reclamante.
Portanto, considerando que segunda reclamada contratou empresa inidônea que não possui capacidade econômica e financeira suficiente para garantir as obrigações trabalhistas dos seus empregados, bem como pela ausência de fiscalização no curso do contrato de trabalho, a responsabilidade deve recair também sobre esta na qualidade de tomadora dos serviços, por culpa "in elegendo" e "in vigilando", como garantia da obreira hipossuficiente e para que a condenação não caia no vazio.
Entendimento contrário implicaria deixar em total desamparo o trabalhador que contribuiu com sua força de trabalho também em benefício do tomador.
Sendo assim, justifica-se a presença do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS no polo passivo da presente reclamatória, pois, como tomadora dos serviços, deve responder subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços ATLANTIS - SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA, eis que não se sabe sobre a idoneidade da empresa contratada, restando a segunda reclamada a obrigatoriedade de zelar pela execução, pagamento e fiscalização da mesma.
Assim, prescreve a Súmula 331 do E. TST:
[...]
A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços persiste com a vigência da nova lei das terceirizações (Lei nº 13.429/17), com a inclusão do artigo 5º-A e seu §5º à Lei nº 6.019/74, segundo os quais, a empresa contratante (aquela celebra contrato com empresa de prestação d/e serviços determinados e específicos) é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços.
Desta forma, não sendo as Reclamadas condenadas solidariamente ao pagamento, requer, seja decretada a RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA da segunda Reclamada aos pleitos na presente ação.
Em sua defesa, o Instituto Nacional do Seguro Social contesta a pretensão sob a alegação de que não descumpriu sua obrigação fiscalizadora, assim expondo seus argumentos contestatórios (ID. 7618832 - Pág. 3/6, fls. 310/313, textos destacados no original):
A reclamante pede a responsabilização subsidiária do ente público com base na Súmula 331 do TST, sem que contudo tenha demonstrado que houve negligência do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS na fiscalização do contrato com a empresa reclamada, ou seja, sem evidenciar sua culpa in vigilando.
A documentação acostada aos autos demonstra satisfatoriamente que o ente público sempre adotou todas as medidas possíveis no curso da fiscalização do contrato para garantir direitos dos trabalhadores em exercício na entidade pública, inclusive com adoção de medidas preventivas de minimização de prejuízos aos trabalhadores.
Assim, não se pode ignorar que o ente público vem tomando iniciativas a fim de elidir qualquer falha de fiscalização, desenvolvendo atividades fiscalizatórias do contrato administrativo e adotando iniciativas para que as empresas contratadas através de processo licitatório cumpram seus deveres trabalhistas, conforme determinado pela legislação.
É notória a regularidade da conduta da entidade administrativa, o que pode ser confirmado pela vasta documentação que ora se junta, além de não serem demonstradas quaisquer falhas de fiscalização que suportassem a eventual extensão da responsabilidade.
Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada, por meio de prova inequívoca, a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que, a constatação da culpa in vigilando gera a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
Destarte, tal posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF), in verbis:
[...[
Por outro lado, no presente caso, inexiste comprovação quanto à omissão culposa da autarquia em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não havendo que se falar em responsabilidade subsidiária. Acolher a tese da parte reclamada será atribuir responsabilidade objetiva ao ente público tomador de serviços.
Esse fato já é consolidado na jurisprudência, pois exige-se elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva tratada nos art. 186 e 927 do CC, e não objetiva.
A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que:
[..]
Nesse sentido, a mesma Súmula 331 do E. TST em que se baseia genericamente o pedido autoral, exime o ente público de responsabilização quando não ficar evidenciada sua conduta culposa, especialmente na fiscalização contratual e legal das obrigações da empresa prestadora de serviços (ônus ao qual não se desincumbiu a parte autora), transcrevo:
[...]
Desse modo, além da ausência de prova produzida pela parte autora quanto a culpa da Autarquia/Fundação, a entidade administrativa demonstra que agiu com zelo e diligência na sua relação contratual com a empresa prestadora de serviços, afastando sua "culpa in vigilando".
Acerca do tema é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
[...]
Qualquer responsabilização do ente público em desprezo aos aspectos acima tratados constituirá violação ao inciso II do artigo 5º, § 6º e caput, do artigo 37 da CRFB/88, além do § 1º do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, arts. 186 e 927 do CC e contrariedade à Súmula 331, V e VI do TST.
O Instituto Nacional do Seguro Social, segundo reclamado, também discorreu a respeito da distribuição do ônus da prova, assim expondo seu entendimento (ID. 7618832 - Pág. 6/7, fls. 313/314, textos destacados no original);
Ressalta-se que, diante da judicialização da controvérsia ora revolvida, necessária a observância das regras insculpidas no processo do trabalho e, por via de consequência, à submissão das regras de distribuição de ônus da prova nele prevista, nos termos do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Nesse sentido, deve ser aplicada a regra do art. 373, inciso I, do novo Código de Processo Civil, e art. 852-D da Consolidação das Leis do Trabalho, que determinam que o juiz considere ônus da parte reclamante a produção de provas de fatos constitutivos de seu direito, e não que a Administração Pública deva provar que tais fatos não ocorreram.
Dispõe ainda o art. 818 da CLT:
[...]
Compete à parte autora apontar especificamente quais atos da Administração reputa culposos, demonstrando-lhes suas ocorrências ou omissões, o poder-dever da Administração de praticá-los ou omiti-los - à luz da Lei nº 8.666/1993 e em seus limites, esse é o entendimento do E. TST, a saber:
[...]
Logo, considerando que a reclamante não se desincumbiu de seu ônus probatório em relação ao pedido de responsabilização do ente público, com amparo no art. 818, I da CLT, bem como que a Autarquia/Fundação comprova o fato impeditivo de sua responsabilização ( II do art. 818 da CLT), com amparo no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, deve ser rejeitado o pedido.
Assim expostas as alegações das partes quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, passa-se à análise das assertivas e do conjunto de prova, à luz do ordenamento jurídico e da recente e predominante jurisprudência, a fim de averiguar a existência dos elementos necessários à configuração da subsidiariedade do Instituto Nacional do Seguro Social.
Inicialmente, é preciso analisar a distribuição do ônus de prova, haja vista as alegações do Instituto Nacional do Seguro Social, em sua defesa, que atribui à reclamante a incumbência de comprovar omissão do ente público ou falha no dever fiscalizatório imposto pela Lei nº 8.666/1993.
Dos argumentos apresentados pela reclamante, verifica-se que sua pretensão tem como fundamento a existência de culpa "in elegendo" e "in vigilando ", conforme entendimento jurisprudencial consolidado nos termos dos enunciados da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Importante observar que a invocada súmula não estabelece a distribuição do ônus da prova, mas apenas evidencia haver responsabilidade dos entes públicos quando evidenciada sua conduta culposa. Vejamos (grifos acrescidos):
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Para o deslinde da questão, importa observar que a Lei nº 8.666 /1993, ao estabelecer normas sobre licitação e contratos da Administração Pública, tem como destinatários os entes públicos e as empresas por eles contratadas, e não os trabalhadores que prestam serviços terceirizados que, por serem hipossuficientes, não podem ser impedidos de exercitar o seu direito e alcançar a justiça, inclusive com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos entes públicos contratantes.
Frise-se, a bem da verdade, que a própria Lei nº 8.666/1993 impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar e exercer a vigilância sobre a execução dos contratos por ela firmados com as prestadoras de serviço, ao prever, no artigo 66, a responsabilização por eventual inexecução total ou parcial do contrato.
O artigo 67 é ainda mais explícito quanto às obrigações dos entes públicos, ao estabelecer que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, que anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, na forma preconizada pelo § 1º.
No tocante ao ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da empresa terceirizada, por se tratar de fato impeditivo do direito, pertence à tomadora de serviços, e não à parte reclamante, aplicando-se o princípio da aptidão da prova, nos termos do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil.
Assim, ao contrário das alegações apresentadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, segundo reclamado, o ônus da prova pertence à parte tomadora de serviços, por estar obrigada à posse dos documentos emitidos no exercício fiscalizador, aptos a comprovar o efetivo exercício do dever de acompanhamento da execução do contrato.
Neste aspecto, podemos citar o entendimento prevalecente no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, conforme ementas a seguir reproduzidas (grifos acrescidos):
[...]
Também o Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou a respeito do ônus da prova, inclusive com abordagem às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da constitucionalidade e da aplicação do preceito previsto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, conforme seguinte ementa (grifos acrescidos):
[...]
Os pronunciamentos judiciais que embasaram as ementas acima transcritas têm a adesão deste Juízo, cujo entendimento é no sentido de que não se pode cogitar de atribuir ao empregado o ônus de provar que o órgão da Administração Pública deixou de cumprir seu dever fiscalizatório. Isto porque, estando o ente público no controle dos meios probatórios, seu é o encargo de demonstrar que exercitou com eficiência seu dever de fiscalizar e, também, a despeito de ter cumprido com rigor as diretrizes previstas na Lei nº 8.666/1993, tenha o prestador de serviços conseguido ocultar da fiscalização eventuais inadimplementos ou a prática de irregularidades na execução do contrato.
Importante frisar que a fiscalização a permitir o afastamento da alegação de conduta culposa do ente público deve ser efetiva, ou seja, aquela que efetivamente identifique a irregularidade e demonstre as providências tomadas para coibi-la, corrigi-la ou puni-la.
E como já visto, a fiscalização exigida pela Lei de Licitações impõe, em registro próprio, a anotação de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, conforme previsto no § 1º do artigo 67, com as providências necessárias, inclusive quanto à necessidade de solicitação de providências a agentes ou órgãos superiores, conforme previsto no § 2º do mesmo artigo, a seguir transcritos:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Nessa esteira, o Instituto Nacional do Seguro Social trouxe aos autos as portarias pelas quais houve a nomeação de servidores para, na qualidade de gestores e cogestores do contrato administrativo firmado com a empresa ATLANTIS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA, primeira reclamada, exercer a fiscalização de sua execução, inclusive no que se refere ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas e sociais advindas dos contratos de trabalho de empregados admitidos para a prestação de serviços em favor do Instituto Nacional do Seguro Social, com atribuições voltadas à comunicação de irregularidades ao Setor de Logística, conforme cláusulas XV, XVI e XVII da Portaria nº 09/2013 (ID. 5dceef3 - Pág. 3/4, fls. 450 /451). Semelhantes preceitos contém as cláusulas da Portaria nº 65/2016 (ID. 9eb094f - Pág. 1/2, fls. 454/455). Para demonstrar que os gestores nomeados cumpriram seu dever, o Instituto Nacional do Seguro Social trouxe aos autos documentos relacionados a contratos de trabalho, inclusive da reclamante, a exemplo dos recibos referentes ao fornecimento de vale transporte e vale alimentação (ID. b81c30e - Pág. 2, fl. 319) e comprovantes de depósito em nome da reclamante, também relativos aos mencionados benefícios (ID. b81c30e - Pág. 3, fl. 320). O Instituto Nacional do Seguro Social também apresentou documentos relacionados com a folha de pagamento da empresa prestadora de serviços, primeira reclamada, a exemplo do extrato mensal emitido em 28/02/2013, em que se verifica os valores referentes ao pagamento salarial da reclamante (ID. b81c30e - Pág. 4, fl. 321). Houve também a apresentação de folha de ponto, demonstrando a anotação dos horários de trabalho cumpridos pela reclamante no mês de janeiro de 2013 (ID. 9fc5f4f - Pág. 1, fl. 323), além do contracheque de fevereiro de 2013 (ID. 9fc5f4f - Pág. 4, fl. 326). Documentos semelhantes, referentes a outros meses em que a reclamante prestou serviços, foram apresentados nos autos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, buscando com isso demonstrar que não descurou de seu dever de fiscalizar, vez que se tratam de documentos obtidos mediante solicitação para os fins previstos na Lei nº 8.666/1993. Junto aos documentos relativos ao contrato de trabalho da reclamante, o Instituto Nacional do Seguro Social apresentou cópia de mensagem eletrônica emitida em 07/01/2014 e encaminhada pela gestora do contrato à empresa e ao responsável pela prestadora de serviços, na qual aponta uma lista de documentos faltantes, relativamente aos meses de setembro e outubro de 2013 (ID. 2c683be - Pág. 1, fl. 360). Também houve a juntada de comunicado interno do Instituto Nacional do Seguro Social, emitido em 17/03/2021, contendo a informação de que o contrato firmado entre o Instituto Nacional do Seguro Social e a empresa Atlantis Serviços Terceirizados LTDA - ME, sob o número 29/2012, com base no processo licitatório 35194.00032/2010-12 e conforme pregão eletrônico nº 12/2012, teve início de vigência no dia 10/10/2012 e o término na data de 17/11/2017, após a edição de nove (9) termos aditivos (ID. 8048677 - Pág. 1, fl. 446). Com relação à reclamante, o referido documento diz que a funcionária «trabalhou no INSS como terceirizada da empresa Atlantis no período de 2013 até 24/11/2017, data esta última», conforme item "1.d" (ID. 8048677 - Pág. 1, fl. 446). O último termo aditivo, firmado em 10/10/2017, teve como objeto a excepcional prorrogação do contrato 29/2012 por mais 60 (sessenta) dias, com prazo de vigência de 10/10/2017 a 08/12/2017 (ID. 10dc4ed - Pág. 3/4, fls. 505/506).
Observa-se, pois, que o contrato de prestação de serviços, embora prorrogado excepcionalmente até 08/12/2017, sofreu interrupção no dia 17/11/2017, sendo que a reclamante teria prestado serviços até o dia 24/11/2017.
Observa-se, no entanto, que a reclamante esteve afastada, em licença médica e em gozo de auxílio-doença, a partir de 31/05/2014, com cessação, após renovações, no dia 07/03/2016, conforme laudos médicos periciais produzidos pelo órgão previdenciário e reproduzidos nos autos (ID. 691c7f4 - Pág. 1/5, fls. 535 /540). Porém, houve a concessão de novo benefício previdenciário, de auxílio-doença, em decorrência da constatação de outra patologia, de natureza depressiva, com início da capacidade na data de 29/03/2016 e a cessação do benefício em 11/05/2017 (ID. 825ff78 - Pág. 7/10, fls. 542/545).
Em novo exame pericial, realizado em 13/07/2017, não houve constatação de incapacidade laborativa pelo órgão previdenciário (ID. 825ff78 - Pág. 11, fl. 546).
Em razão da negativa da Previdência Social quanto à renovação do auxílio-doença, a reclamante propor ação ordinária previdenciária, distribuída ao Juízo de Direito da 2ª Vara de Competência Delegada da Comarca de Cornélio Procópio - PROJUDI, sob a numeração 0007610-74.2017.8.16.0075. Em laudo pericial produzido naqueles autos, o perito apresentou parecer conclusivo no sentido de não ser possível a reunião de elementos técnicos e clínicos a possibilitar a justificativa ou a caracterização da alegada incapacidade laborativa em decorrência de doença, parcial ou total, permanente ou temporária, para o desempenho da função que exercia (ID. ee1308c - Pág. 125, fl. 803).
Assim, com amparo no laudo pericial, pelo Juízo de Direito daquela Vara Cível, no exercício de sua competência delegada, julgou improcedente a ação previdenciária e determinou a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, conforme sentença proferida em 26/04/2019, reproduzida nestes autos (ID. ee1308c - Pág. 154/157, fls. 832 /835), transitada em julgado na data de 08/05/2019, conforme certidão expedida naqueles autos (ID. ee1308c - Pág. 184, fl. 862).
Observa-se, portanto, que no período de 11/05/2017, quando cessou o benefício previdenciário, até a data de 24/11/2017, apontada pelo Instituto Nacional do Seguro Social em documento encaminhado à advogada do ente público, segundo reclamado, como sendo o último dia de trabalho da reclamante naquele órgão (ID. 8048677 - Pág. 1, fl. 446), denota-se que, embora a reclamante estivesse afastada de suas atividades deste 14/06/2014, conforme informação contida na defesa do Instituto Nacional do Seguro Social (ID. 7618832 - Pág. 7, fl. 314), manteve-se vinculada ao órgão.
Neste aspecto, a este Juízo, pela análise dos documentos apresentados nos autos, está claro que o Instituto Nacional do Seguro Social não comprovou, de forma eficaz, que tenha exercido efetiva fiscalização, vez que, na condição de beneficiária direta da prestação de serviços, não pode se eximir da responsabilidade, inclusive quanto ao ônus de provar, ante o princípio da aptidão para a prova, que tenha cumprido com rigor os preceitos previstos na Lei nº 8.666/1993. Não pode ser outro o entendimento, como bem demonstram recentes decisões do Tribunal Superior do Trabalho, quanto à adoção da teoria das cargas probatórias dinâmicas, ou da distribuição dinâmica do ônus da prova, que aponta como critério de justiça a atribuição do ônus de provar a quem detenha o controle dos meios de prova e, por conseguinte, possua melhores condições de produzi-la (aptidão para a prova).
No caso, tratando-se de obrigação legal, importante observar que o interesse na prova é de ambas as partes, haja visto que, se à reclamante interessa demonstrar o descumprimento de preceitos legais, à parte reclamada interessa demonstrar que efetivamente cumpriu seu dever fiscalizatório imposto pela lei. Noutros termos, se a parte demandante tem interesse na comprovação da existência de alegada culpa "in vigilando", a parte demandada possui interesse no fornecimento de prova que demonstre a inexistência da culpa.
Isto porque, tendo em vista a interpretação prevalecente quanto à aplicação do enunciado previsto no item V da Súmula nº 331 do TST, a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços não pode ser reconhecida e declarada se verificada a inequívoca fiscalização e a inerente preocupação, não apenas quanto ao correto cumprimento do contrato de terceirização, mas também quanto aos direitos advindos dos contratos de trabalho firmados para assegurar a prestação dos serviços previstos no contrato administrativo.
Portanto, sendo do tomador dos serviços (no caso, o INSS) o ônus de comprovar o fiel cumprimento das obrigações contratuais, não há que se falar na aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, salvo se demonstração houver quanto à observação das disposições contidas nos artigos 66 e 67.
Há que se observar, ainda, que o artigo 27 da Lei 8.666/1993 prevê, em seu inciso IV, a regularidade trabalhista como condição para a habilitação da prestadora de serviços nas licitações, sendo do ente público o dever de exigir a comprovação de tal regularidade, inclusive por ocasião dos aditivos contratuais.
Ora, se a própria lei impõe à Administração Pública o ônus de fiscalizar a regularidade trabalhista da empresa que busca a habilitação no processo licitatório, não faz sentido interpretar a mesma lei de forma a isentar o ente público quanto à hipótese em que se pretende a responsabilidade de quem tem, também, o dever de fiscalizar a regularidade trabalhista no curso do contrato de prestação de serviços firmado com a Administração Pública.
Neste contexto, oportuno frisar que é incabível a aplicação da norma prevista no caput do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, vez que se refere à responsabilidade objetiva, direta ou solidária. No entanto, não há óbice para que seja deferido o pedido de reconhecimento subsidiário da responsabilidade subjetiva, fundamentada em conduta culposa, ante a disposição constitucional prevista no § 6º do artigo 37 da Constituição da República, que estabelece a responsabilidade dos entes da Administração Pública pelos atos praticados por seus agentes.
Noutros termos, quando da celebração de contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalização, com fulcro no inciso III do artigo 58 e no artigo 67 e parágrafos, da Lei nº 8.666/1993, devendo designar, para acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, um representante com a competência para anotar todas as ocorrências e determinar o que for necessário para a regularização de eventuais faltas ou defeitos observados.
Não há conflito, portanto, entre as determinações contidas no artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e o disposto na Súmula 331 do Tribunal superior do Trabalho, ante o que determina o artigo 67 da mesma lei, no sentido de que a tomadora dos serviços deve fiscalizar o contrato, ou seja, exigir que a contratada esteja em dia com suas obrigações, inclusive e principalmente as trabalhistas, sob pena de ser responsabilizado.
No caso em análise, o segundo reclamado (INSS) não se desincumbiu de forma satisfatória de seu ônus em demonstrar ter exercido o seu dever de vigilância e fiscalização, posto que da documentação reproduzida nos autos não é possível verificar qualquer providência relativamente ao retorno da reclamante ao posto de trabalho após a cessação do benefício previdenciário, a partir de 11/05/2017. Logo, observa-se ter havido omissão fiscalizatória, o que atrai a imputação da responsabilidade subsidiária. Há que se observar, porém, que no mês de novembro de 2017 houve a rescisão do contrato administrativo entre a empresa demandada e o Instituto Nacional do Seguro Social, de forma que a responsabilidade do ente público, contratante, se limita à vigência do referido contrato.
Diante disso, este Juízo decide acolher em parte a pretensão exposta na petição inicial para reconhecer e declarar a responsabilidade subsidiária do Instituto Nacional do Seguro Social, segundo reclamado, que responderá pelos débitos decorrentes desta sentença não pagos até a data de vigência do contrato administrativo, inclusive honorários de sucumbência proporcional ao valor devido, caso a primeira reclamada (Atlantis) e seus sócios, em regular execução, não demonstrarem condições econômicas para a satisfação integral dos valores devidos.
Esclareça-se que a responsabilidade subsidiária implica no direcionamento da execução da sentença para o tomador de serviços somente após frustradas as execuções movidas contra a prestadora de serviços e seus sócios.
É o que se declara.
O Réu alega que fiscalizou a execução do contrato firmado com a empresa contratada (primeira Reclamada Atlantis Serviços Terceirizados Ltda ME). Aduz que "A culpa in vigilando não pode ser presumida, de modo que, ainda que o ente público deva demonstrar documentalmente a fiscalização da execução contratual, a ausência dessa comprovação não pode resultar em responsabilização automática" (fl. 1111). Afirma que "Diante da recente decisão do STF, entende-se que é possível a responsabilização subjetiva do Estado, na forma da Súmula nº 331, V, do TST, sendo ônus do autor a efetiva demonstração da culpa in vigilando do tomador, não sendo possível a condenação por mero inadimplemento" (fl. 1121). Pugna pela reforma.
Analisa-se.
A matéria em questão, envolvendo os mesmos Réus, já é de conhecimento desta E. 2ª Turma. Cita-se, como precedente, o v. acórdão proferidos nos autos de ROT 0000777-93.2019.5.09.0017 (DEJT 07.05.2021), em que atuei como revisor, de relatoria do Exmo. Juiz Convocado Eduardo Milléo Baracat, a quem peço vênia para transcrever a fundamentação e adotar como minhas razões de decidir, verbis:
O reclamante foi admitido pela reclamada ATLANTIS - SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA - ME, no período de 11.10.2012 a 24.11.2017 para exercer a função de servente de limpeza (CTPS- fl.12) prestando serviços para o INSS (Gerência Executiva de Londrina/PR), conforme contratos de fls. 62/110. Em face do voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - proferido na Reclamação n.º 14.671 (Rio Grande do Sul, datada de 09/10/2012) - firmou-se entendimento de que os entes públicos (União, Estados, Municípios, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração direta e/ou indireta) podem ser responsabilizados subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas prestadoras de serviços, contratadas mediante licitação ou não, nos casos em que ficar demonstrada e comprovada a culpa in vigilando do tomador (falta de fiscalização no cumprimento das normas trabalhistas e condições contratuais), nos termos da Súmula n.º 331, IV, V e VI, do C. TST. Destarte, quando o Poder Público terceiriza a prestação de serviços, deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas prestadoras de serviço contratadas mediante licitação ou não, eis que esta República Federativa consagra como fundamentos de sua existência a dignidade humana e o valor social do trabalho (art. 1.º, III e IV, da CF/1988), os quais também se materializam no âmbito dos direitos sociais pelo respeito aos direitos dos trabalhadores. Inadmissível que o INSS tomador dos serviços do reclamante, abstenha-se do dever de respeitar os direitos sociais dos trabalhadores terceirizados, pois, na qualidade de direitos fundamentais, vinculam o Estado e os particulares. Ora, se determinada pessoa, física ou jurídica, de direito privado ou público, necessita da mão de obra de trabalhadores e contrata empresa interposta para a realização de tais serviços, deve responsabilizar-se pelo inadimplemento das obrigações assumidas pela contratada, pois esta, na qualidade de preposta da contratante, realiza os serviços em proveito da comitente. Exegese dos preceitos contidos nos arts. 173, § 1º, II, da Carta Maior e 932, III, do Código Civil. Segue abaixo o voto do Ex.mo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, proferido na Reclamação nº. 14.671, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
"Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de Bento Gonçalves/RS, contra acórdão prolatado, em 19/9/2012, pela 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Processo TST-AIRR-11100-23.2009.5.04.0511, assim ementado:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. "CULPA IN VIGILANDO". RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NA ADC 16. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa "in vigilando" da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Na hipótese dos autos, o TRT registrou, de forma expressa, a culpa "in vigilando" da Administração Pública, motivo pelo qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, "caput", do Código Civil, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Verifica-se que o Regional não emitiu tese acerca da matéria, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para tal fim. Assim, ausente o necessário prequestionamento. Incidência da Súmula 297, I e II, do TST. Agravo de Instrumento não provido".
A municipalidade reclamante alega, em síntese, que o juízo reclamado, ao negar provimento ao seu recurso na parte ora em análise, manteve o acórdão regional que, com base na Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, teria afastado a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, condenando-a, assim, a responder subsidiariamente pelo pagamento de créditos trabalhistas devidos por empresa por ela contratada. Sustenta, desse modo, a ocorrência de afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 10 e à autoridade da decisão prolatada pelo Plenário desta Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade 16/DF, assim ementada:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Conseqüência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995".
Requer, liminarmente, a suspensão da tramitação do processo em que foi proferida a decisão ora impugnada e, no mérito, a sua cassação, "determinando-se seja proferida nova decisão que leve em conta os dispositivos legais acima referidos, ou que exclua o Município da responsabilidade subsidiária, ou do processo". É o relatório necessário. Decido o pedido de liminar. Este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. No entanto, reconheceu-se, naquela assentada, que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, acaso caracterizada a culpa in vigilando do ente público. No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula Vinculante 10. Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ora reclamante, ao que tudo indica, não se deu de forma automática, baseada tão somente na inadimplência da empresa contratada, mas por ter entendido o juízo reclamado, com base nos elementos constantes dos autos da reclamação trabalhista, que restou efetivamente configurada a culpa in vigilando do ente público. Transcrevo, nessa linha, o seguinte trecho do decisum ora em exame:
"Ressalto, por oportuno, que em recente decisão o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na ADC n.º 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, dispositivo que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado. A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa "in vigilando" da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. De fato, a própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se lê do art. 58, III, da Lei n.º 8.666/93: "O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução;" A obrigação de fiscalização, por parte da Administração Pública, é complementada pelo disposto no art. 67, "caput" e § 1º, do mesmo diploma legal: "A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados." Na hipótese dos autos, o TRT consignou, de forma expressa, a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa "in vigilando"). In verbis: "O fato de o recorrente ser apenas tomador de serviços não o isenta da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos devidos à demandante, a qual decorre do fato de ter se beneficiado dos serviços prestados pela autora, bem como por não ter diligenciado no sentido de averiguar amplamente as condições de trabalho em observância à legislação trabalhista. Assim, ainda que o recorrente não tenha agido com culpa in eligendo, por certo agiu com culpa in vigilando, uma vez que a empresa por ele contratada não cumpriu com suas obrigações trabalhistas em relação à autora, causando a esta a necessidade de pleiteá-los por meio da presente demanda. A propósito, a obrigação de fiscalização imposta ao ente público abrange o devido cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora, e a omissão neste aspecto configura, efetivamente, a culpa ensejadora da responsabilização subsidiária"." (grifos meus).
Nesse mesmo sentido, entre outras, as decisões proferidas nas Reclamações 14.419-MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello; 14.346-MC/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; 13.941-MC/MG, Rel. Min. Cezar Peluso; 13.455-MC/SP, de minha relatoria; 13.272-MC/MG, Rel. Min. Rosa Weber; 13.219-MC/SP, Rel. Min. Ayres Britto; e 13.204-MC/AM, Rel. Min. Luiz Fux. Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar. (...)".
Quando da celebração de contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalização (artigo 58, III, da Lei nº 8.666/1993). Não se trata de faculdade, prerrogativa, regalia, vantagem ou privilégio da Administração Pública, mas de poder-dever, haja vista o disposto no art. 67, caput, da Lei nº 8.666/1993 (A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição). Os artigos 70 e 78, VIII, da Lei de Licitações, em nada infirmam essa conclusão, tampouco invalidam o entendimento consubstanciado na Súmula 331, V, do TST, já modificado em concentro com a decisão prolatada pelo STF na ADC 16, in verbis:
"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Como exposto, a Administração deve acompanhar e fiscalizar, por meio de um representante especialmente designado para esse fim, a execução do contrato, competindo-lhe anotar todas as ocorrências e determinar o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados. No caso em tela, não há comprovação de que o reclamado INSS tenha fiscalizado suficientemente a observância da legislação trabalhista em relação aos empregados contratados pela reclamada ATLANTIS, não tendo sido apresentados documentos relacionados à fiscalização das atividades laborativas da reclamante. Cabe salientar que o INSS limitou-se a apresentar comprovantes salariais, afastamentos, cartões de ponto, não havendo prova de que efetivamente havia a verificação das verbas correspondentes, tampouco de recolhimentos de FGTS, recolhimentos previdenciários e fiscais. Ademais, não constam quaisquer relatórios referentes à falta de fornecimento de EPIs, de uniformes, e incorreções em pagamentos pontuais do adicional de assiduidade, sem contudo apurar o incorreto pagamento de horas extraordinárias, adicional de insalubridade e condições sanitárias para o labor, o que demonstra a precariedade nos atos fiscalizatórios. Compulsando os autos, observa-se que o reclamado INSS não fiscalizou devidamente o contrato pactuado, pois, dos documentos de fls. 129-435, não há qualquer comprovante quanto ao recolhimento do FGTS. Impende salientar que a existência de verbas trabalhistas não quitadas corretamente pelo empregador já sinaliza que não houve a adequada e efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado entre os reclamados, confirmando a culpa in vigilandodo INSS. Na qualidade de tomadores de serviços, cabia a estes exercitar o poder-dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, o que não ficou demonstrado de forma satisfatória nos autos. Tendo à vista que o reclamado INSS deixou de agir com a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, sobretudo em relação às obrigações trabalhistas, fica comprovada a negligência, nos termos do item V da Súmula 331 do TST, pelo que é devida a sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas devidas ao reclamante. Destaco os precedentes nº 0001133-27.2015.5.09.0018, publicado em 13.03.2018, de relatoria do Ex.mo Des. RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA e nº 0001696-59.2016.5.09.0673, publicado em 31.08.2018, de relatoria da Exma. Des. CLAUDIA CRISTINA PEREIRA. Gratia argumentandi, registra-se que não há falar em desrespeito à tese firmada, com repercussão geral, no RE 760.931 pelo STF (Tema 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993."), tendo à vista que, na espécie, não houve transferência automática ao ente público da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pela prestadora dos serviços, haja vista a configurada ausência de fiscalização. O termo "automaticamente" significa que não basta o inadimplemento trabalhista da prestadora, mas também a demonstração da culpa da tomadora na fiscalização do contrato administrativo. A propósito, o TST:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considera ndo que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. JUROS DE MORA O tema não foi objeto de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST. Recurso de Revista não conhecido." (RR - 1012-30.2012.5.01.0049, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 25/10/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017) "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO EXPRESSAMENTE CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, V DO TST. A Corte Regional deixou clara a culpa in vigilando da administração pública ao consignar: 'É essa exatamente a hipótese dos autos, em que se constata, a mais não poder, a negligência da administração pública na fiscalização dos contratos de terceirização e, com isso, autoriza o reconhecimento da responsabilidade. No caso, constatou-se que não houve, por exemplo, o depósito de FGTS e pagamento das cestas básicas.'. Registre-se, por oportuno, que a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador, em nada altera a conclusão destes autos, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública está amparada na constatação de que o ente público não fiscalizou, de forma eficaz, o cumprimento das obrigações trabalhistas. Tanto é assim, que nesta ação houve deferimento de diferenças salariais decorrentes do descumprimento de reajuste salarial concedido em norma coletiva. Nesse contexto, em que a decisão da Corte de origem está em consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do TST, o recurso de revista, efetivamente, não ultrapassa o conhecimento. Incólumes, portanto, os dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados. Agravo conhecido e desprovido." (Ag-AIRR - 1406-38.2011.5.05.0121, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 25/10/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017)
Gize-se que a responsabilidade subsidiária, ora determinada, não constitui violação do art. 97 da Constituição Federal, tampouco afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porque não está fundamentada na declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, mas tão somente na sua não incidência no caso concreto, em razão das peculiaridades envolvidas, nos termos do mencionado verbete sumular. A responsabilidade subsidiária é ampla e abrange todo o crédito reconhecido em Juízo, independente de sua natureza, devendo, portanto, responder integralmente pelo pagamento das verbas, relativamente ao período de condenação. O entendimento desta E. Turma é de que a condenação subsidiária do tomador dos serviços, de caráter patrimonial, abrange todas as parcelas devidas, inclusive as de caráter indenizatório-punitivo, relativamente ao período em que se beneficiou dos serviços prestados pelo trabalhador. A responsabilidade subsidiária engloba todas as verbas objeto da condenação, independentemente da natureza jurídica, visto que a ação foi proposta em decorrência de relação de emprego. Ante o exposto, reformo a sentença para reconhecer a responsabilidade subsidiária do reclamado INSS pelos haveres trabalhistas devidos ao autor.
No caso dos autos, a documentação apresentada pela Réu INSS (fls. 318 e seguintes) é protocolar e não revela qualquer conduta fiscalizatória aceitável sobre os encargos trabalhistas da Reclamada ATLANTIS. Não há evidência de adoção de medidas concretas e objetivas de acompanhamento das obrigações trabalhistas da prestadora dos serviços ou de estímulo à correção de eventuais problemas nessa matéria. Afigura-se, portanto, caracterizada a omissão do Reclamado INSS em fiscalizar a Ré ATLANTIS, motivo pelo qual se conclui que os danos sofridos pela Autora também foram causados pela conduta negligente do Poder Público. Nesse cenário, a responsabilização subsidiária do Réu INSS é medida que se impõe, com fundamento nos arts. 37, § 6º, da CF/88, 186, 927 e 942 do Código Civil. Contudo, a responsabilidade do ente público deve ser limitada até 08.08.2017, ou seja, até a data anterior ao início do limbo previdenciário (09.08.2017 - data do impedimento patronal ao retorno laboral), pois a partir desse período o tomador de serviços (INSS) não mais se aproveitou da força de trabalho da Reclamante.
Nesse sentido, o seguinte aresto do C. TST:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EXTENSÃO DA OBRIGAÇÃO. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. NÃO CONHECIMENTO. I. Trata-se de questão referente à responsabilização da tomadora de serviços no período conhecido por limbo jurídico previdenciário. II. Reconheço a transcendência jurídica da causa, pois se trata de questão pendente de jurisprudência pacífica consolidada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho ou em decisão de efeito vinculante no Supremo Tribunal Federal. III. Na hipótese, não há discussão acerca da configuração da terceirização de serviços. A controvérsia reside unicamente na extensão da responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, no período posterior à alta previdenciária em que o Reclamante foi impedimento de retornar ao trabalho pela primeira Reclamada (período chamado de limbo jurídico previdenciário), não abrangido por qualquer garantia provisória de emprego decorrente de doença profissional ou do trabalho e sem a prestação de serviços em favor da segunda Reclamada. IV. A decisão regional em que se excluiu a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada no período do limbo jurídico previdenciário, está em conformidade com a Súmula nº 331, VI, do TST, razão pela qual não se processa o recurso de revista quanto ao tema, à luz da Súmula nº 333 do TST. V. Nesse sentido, reconhecida a transcendência jurídica, cumpre apresentar tese no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não abrange as verbas decorrentes da condenação referentes ao período do limbo jurídico previdenciário, em razão da ausência de proveito da força de trabalho do empregado pelas tomadoras de serviços. VI. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-1001889-20.2017.5.02.0446, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 18/06/2021). (grifo acrescido)
Vale destacar, ainda, que em 24.11.2017 ocorreu o término do contrato de prestação de serviços entre a ATLANTIS e o INSS, não havendo, portanto, qualquer justificativa em se manter a responsabilidade subsidiária do ente público até o termo final do limbo previdenciário (10.06.2019).
Ante o exposto, reforma-se parcialmente a r. sentença para limitar a responsabilidade subsidiária do segundo Réu (INSS) até a data de 08.08.2017.
No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária.
Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (fl. 1215)
Vejamos.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No particular, consta do acórdão regional o seguinte:
A ilustre Magistrada de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do INSS pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas à Reclamante, sob os seguintes fundamentos (r. sentença de fls. 912/927):
Nessa esteira, o Instituto Nacional do Seguro Social trouxe aos autos as portarias pelas quais houve a nomeação de servidores para, na qualidade de gestores e cogestores do contrato administrativo firmado com a empresa ATLANTIS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA, primeira reclamada, exercer a fiscalização de sua execução, inclusive no que se refere ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas e sociais advindas dos contratos de trabalho de empregados admitidos para a prestação de serviços em favor do Instituto Nacional do Seguro Social, com atribuições voltadas à comunicação de irregularidades ao Setor de Logística, conforme cláusulas XV, XVI e XVII da Portaria nº 09/2013 (ID. 5dceef3 - Pág. 3/4, fls. 450 /451). Semelhantes preceitos contém as cláusulas da Portaria nº 65/2016 (ID. 9eb094f - Pág. 1/2, fls. 454/455).
Para demonstrar que os gestores nomeados cumpriram seu dever, o Instituto Nacional do Seguro Social trouxe aos autos documentos relacionados a contratos de trabalho, inclusive da reclamante, a exemplo dos recibos referentes ao fornecimento de vale transporte e vale alimentação (ID. b81c30e - Pág. 2, fl. 319) e comprovantes de depósito em nome da reclamante, também relativos aos mencionados benefícios (ID. b81c30e - Pág. 3, fl. 320).
O Instituto Nacional do Seguro Social também apresentou documentos relacionados com a folha de pagamento da empresa prestadora de serviços, primeira reclamada, a exemplo do extrato mensal emitido em 28/02/2013, em que se verifica os valores referentes ao pagamento salarial da reclamante (ID. b81c30e - Pág. 4, fl. 321).
Houve também a apresentação de folha de ponto, demonstrando a anotação dos horários de trabalho cumpridos pela reclamante no mês de janeiro de 2013 (ID. 9fc5f4f - Pág. 1, fl. 323), além do contracheque de fevereiro de 2013 (ID. 9fc5f4f - Pág. 4, fl. 326).
Documentos semelhantes, referentes a outros meses em que a reclamante prestou serviços, foram apresentados nos autos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, buscando com isso demonstrar que não descurou de seu dever de fiscalizar, vez que se tratam de documentos obtidos mediante solicitação para os fins previstos na Lei nº 8.666/1993.
Junto aos documentos relativos ao contrato de trabalho da reclamante, o Instituto Nacional do Seguro Social apresentou cópia de mensagem eletrônica emitida em 07/01/2014 e encaminhada pela gestora do contrato à empresa e ao responsável pela prestadora de serviços, na qual aponta uma lista de documentos faltantes, relativamente aos meses de setembro e outubro de 2013 (ID. 2c683be - Pág. 1, fl. 360).
Também houve a juntada de comunicado interno do Instituto Nacional do Seguro Social, emitido em 17/03/2021, contendo a informação de que o contrato firmado entre o Instituto Nacional do Seguro Social e a empresa Atlantis Serviços Terceirizados LTDA - ME, sob o número 29/2012, com base no processo licitatório 35194.00032/2010-12 e conforme pregão eletrônico nº 12/2012, teve início de vigência no dia 10/10/2012 e o término na data de 17/11/2017, após a edição de nove (9) termos aditivos (ID. 8048677 - Pág. 1, fl. 446).
Com relação à reclamante, o referido documento diz que a funcionária «trabalhou no INSS como terceirizada da empresa Atlantis no período de 2013 até 24/11/2017, data esta última», conforme item "1.d" (ID. 8048677 - Pág. 1, fl. 446).
[...]
Neste aspecto, a este Juízo, pela análise dos documentos apresentados nos autos, está claro que o Instituto Nacional do Seguro Social não comprovou, de forma eficaz, que tenha exercido efetiva fiscalização, vez que, na condição de beneficiária direta da prestação de serviços, não pode se eximir da responsabilidade, inclusive quanto ao ônus de provar, ante o princípio da aptidão para a prova, que tenha cumprido com rigor os preceitos previstos na Lei nº 8.666/1993.
[...]
No caso em análise, o segundo reclamado (INSS) não se desincumbiu de forma satisfatória de seu ônus em demonstrar ter exercido o seu dever de vigilância e fiscalização, posto que da documentação reproduzida nos autos não é possível verificar qualquer providência relativamente ao retorno da reclamante ao posto de trabalho após a cessação do benefício previdenciário, a partir de 11/05/2017. Logo, observa-se ter havido omissão fiscalizatória, o que atrai a imputação da responsabilidade subsidiária.
[...]
No caso dos autos, a documentação apresentada pela Réu INSS (fls. 318 e seguintes) é protocolar e não revela qualquer conduta fiscalizatória aceitável sobre os encargos trabalhistas da Reclamada ATLANTIS. Não há evidência de adoção de medidas concretas e objetivas de acompanhamento das obrigações trabalhistas da prestadora dos serviços ou de estímulo à correção de eventuais problemas nessa matéria.
Afigura-se, portanto, caracterizada a omissão do Reclamado INSS em fiscalizar a Ré ATLANTIS, motivo pelo qual se conclui que os danos sofridos pela Autora também foram causados pela conduta negligente do Poder Público.
Nesse cenário, a responsabilização subsidiária do Réu INSS é medida que se impõe, com fundamento nos arts. 37, § 6º, da CF/88, 186, 927 e 942 do Código Civil.
Portanto, embora existente prova de alguma fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o Tribunal Regional compreendeu que a documentação apresentada é protocolar e não revela qualquer conduta fiscalizatória aceitável sobre os encargos trabalhistas dos terceirizados.
Contudo, não cabe atribuir responsabilidade à Administração Pública em razão da ausência de prova de fiscalização eficaz, já que não é possível presumir a culpa ou imputar ao ente público o encargo de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, nos termos da compreensão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo interno para processar o agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação.
Brasília, 15 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator